Tegen een beslissing op een verzoek tot wraking dan wel verschoning staat geen rechtsmiddel open, terwijl in het kader van een cassatieberoep tegen een einduitspraak niet met vrucht kan worden opgekomen tegen zodanige beslissingen, nu de einduitspraak daarop niet mede berust.

Hoge Raad 28 augustus 2012, LJN BX3828 

Het middel beoogt onder meer te klagen dat (de wrakingskamer van) het Hof de in deze zaak gedane wrakings- en verschoningsverzoeken ten onrechte heeft afgewezen. 

Hoge Raad

Tegen een beslissing op een verzoek tot wraking dan wel verschoning staat ingevolge art. 515 lid 5 Sv onderscheidenlijk art. 518 lid 3 Sv geen rechtsmiddel open, terwijl in het kader van een cassatieberoep tegen een einduitspraak niet met vrucht kan worden opgekomen tegen zodanige beslissingen, nu de einduitspraak daarop niet mede berust. 

De klacht moet dus onbesproken blijven. 

Voor het bewijs voor (voorwaardelijk) opzet in de zin van artikel 67d AWR gelden andere eisen dan het bewijs voor omkering van de bewijslast

HR 22 juni 2012, LJN BV0663
Uit de onderhavige uitspraak blijkt dat er in principe sprake kan zijn van een samenloop van omkering van de bewijslast en opzet. Deze samenloop zal zich kunnen voordoen bij verzwegen omzet. Bij waarderingskwesties ligt deze samenloop een stuk moeilijker, zo blijkt uit onderhavige uitspraak en de voorliggende uitspraak van Hof Arnhem. De belangrijkste les voor belastingadviseurs is misschien wel: schakel een taxateur in, ga op die waarde af, dan haal je het vergrijpboeterisico – mits er geen aanvullende feiten en/of omstandigheden door de Inspecteur worden gesteld – eruit.

De Hoge Raad markeert het verschil tussen omkering van de bewijslast enerzijds en (voorwaardelijk) opzet anderzijds door te wijzen op de volgende verschillen:

I. Op omkering van de bewijslast zijn strafrechtelijke beginselen niet van toepassing (r.o. 4.3.1, derde volzin);

II. Kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, moeten daarom voor de enkelvoudige belasting aan die belastingplichtige worden toegerekend (vgl. HR 23 januari 2009, nr. 07/10942, LJN BD3566, BNB 2009/80). Onder deze ‘hulppersoon’ moet ook worden begrepen de erfgenaam die namens alle erfgenamen aangifte successierecht doet. Sinds Hoge Raad 1 december 2006, BNB 2007/151, FED 2007/43 en NTFR 2006/1710 mogen fouten van een gemachtigde – bij het ontbreken van eigen schuld van een belastingplichtige of inhoudingsplichtige – echter niet meer aan een belastingplichtige of inhoudingsplichtige worden toegerekend.

III. Voor opzet is bewustheid met betrekking tot (de aanmerkelijke kans) op een fout vereist, voor omkering van de bewijslast is voldoende dat de belastingplichtige zich van een – aanzienlijke – fout in de aangifte bewust had moeten zijn.

Voor de Inspecteur geldt als belangrijkste les uit de onderhavige uitspraak dat hij pas (voorwaardelijk) opzet aannemelijk kan maken, indien (cumulatief):

I. Belastingplichtige in zijn aangifte een lagere waarde heeft verantwoord dan de laagst aannemelijke waarde en

II. De Inspecteur met alle waardedrukkende factoren in voldoende mate met een voldoende feitelijke onderbouwing rekening heeft gehouden.

Salduz, vormverzuim, strafvermindering, detentie uit anderen hoofde.

Hoge Raad 3 juli 2012, LJN BW9264

Samenvatting

Het hof heft vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim en heft strafvermindering toegepast. Het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval t.a.v. verdachte die uit anderen hoofde van zijn vrijheid is beroofd de Salduz-regel van toepassing is geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat berust erop dat een uit anderen hoofde gedetineerde verdachte t.a.v. wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zich in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt. Wat betreft het aan dit vormverzuim te verbinden gevolg heeft het hof miskend dat er geen plaats meer is voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv indien de in LJN BH3079 genoemde uitzonderingen zich niet voordoen.

Gerechtshof

Het hof heeft overwogen dat bin het onderhavige geval de Salduz-jurisprudentie van toepassing is en dat de omstandigheid dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor ter zake van de onder 3 en 5 ten laste gelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar uit anderen hoofde was gedetineerd, daar niet aan afdoet. Het hof heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor de gelegenheid is geboden met een raadsman te overleggen, noch dat hem op zijn consultatierecht is gewezen en dat evenmin is komen vast te staan dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht. Het hof heeft geoordeeld dat inbreuk is gemaakt op verdachtes recht op rechtsbijstand en dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Na een afweging van de omstandigheden van het geval kiest het hof voor strafvermindering ter compensatie van het geconstateerde vormverzuim in plaats van de door de verdediging bepleite bewijsuitsluiting. Over dit oordeel wordt in cassatie geklaagd.

Hoge Raad

De Hoge Raad herhaalt de overwegingen uit het arrest van 30 juni 2009 (LJN BH3079): indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel – behoudens ion het geval de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te bespreken – dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

Uit dit arrest volgt dat een dergelijk verzuim – behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen – zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv.

Het hof heeft vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim. Daarbij heeft het hof overwogen dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor ter zake van de onder 3 en 5 ten laste gelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar kennelijk uit anderen hoofde gedetineerd was. Het oordeel van het hof dat op de verdachte die uit anderen hoofde van zijn vrijheid is beroofd de hiervoor geformuleerde regel van toepassing is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat berust op een uit anderen hoofde gedetineerde verdachte ten aanzien van wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zich in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt. Wat betref het aan dit vormverzuim te verbinden gevolg heeft het hof echter hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de aan dit vormverzuim te verbinden gevolg miskend.

Het middel slaagt.

Conclusie Advocaat-generaal Knigge

Hoewel het middel niet klaagt over het oordeel van het hof dat de Salduz-jurisprudentie ook van toepassing is op het geval, als het onderhavige, waarin de verdachte uit anderen hoofde is gedetineerd, gaat Knigge toch in op de vraag of dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

In de Salduz-rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad gaat het tot nu toe steeds om verdachten die worden verhoord in het kader van een onderzoek naar de feiten waarvoor zij zijn aangehouden. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat alleen verdachte die zijn aangehouden de gelegenheid moet worden geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen. In het gedachtegoed van het EHRM zal het, aldus Knigge, moeten gaan om een zodanig vorm van vrijheidsbeneming of vrijheidsbeperking dat het voor de verdachte niet mogelijk zich aan het verhoor te onttrekken (Zaichenko tegen Rusland: “significant curtailment of the suspect’s freedom of action). In het arrest van 9 november 2010 (LJN BN7727) oordeelde de Hoge Raad dat de opvatting dat de ten aanzien van de aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte, onjuist is. De invoeging van de woorden zonder meer wijst erop dat (bijzondere) omstandigheden kunnen meebrengen dat de regel wel geldt ook al gaat het niet om een aangehouden verdachte. In diezelfde richting wijst HR 7 februari 2012, LJN BU6908. Hieruit leidt Knigge af dat voor de Hoge Raad uiteindelijk niet beslissend is of de verdachte s aangehouden, maar of hij van zijn vrijheid is beroofd.

De vraag die dan in dit verband gesteld kan worden, is wanneer sprake is van detentie uit anderen hoofde. Het enkele feit dat de verdachte (ook) wordt ondervraagd over een feit dat niet in het bevel ophouden staat vermeld, betekent nog niet dat de ondervraging niet door dat bevel gedekt wordt. De gedachte is kennelijk dat de verdachte voorafgaande aan het verhoor een raadsman heeft kunnen consulteren en dat die consultatie zich ook heeft uitgestrekt (of althans had dienen uit te strekken) tot de eventuele connexe feiten waarmee de politie de verdachte confronteert. Knigge acht die gedachte juist.

Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het hof dat de Salduz-jurisprudentie in dit geval van toepassing is, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Milieuzaak, slagende bewijsklacht

Hoge Raad 26 juni 2012, LJN BW9197

Het Hof heeft bewezenverklaard dat verdachte als een persoon, als bedoeld in art. 10.37, tweede lid, onder a of b van de Wet milieubeheer, bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen, te weten verontreinigde baggerslib (klasse 2), in ontvangst heeft genomen zonder dat haar daarbij een begeleidingsbrief als bedoeld in art. 10.39, eerste lid, onder a en b Wm werden verstrekt, aangezien de baggerslib werd aangevoerd met (1) een duwbak, de Navin 3103, met een daarbij behorende begeleidingsbrief die niet volledig conform voornoemd artikel was ingevuld aangezien de geschatte hoeveelheid van de lading en de handtekeningen van de afzender, ontdoener en/of transporteur ontbraken, en (2) een duwbak, de Navin 3029, welke in het geheel niet vergezeld ging van een begeleidingsbrief.

Aangezien de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte het voorschrift van art. 10.40, tweede lid, Wm niet heeft nageleefd door baggerslib in ontvangst te nemen dat werd aangeleverd met een duwbak, de Navin 3029, zonder dat deze vergezeld ging van een begeleidingsbrief, alsmede door baggerslib in ontvangst te nemen dat werd aangeleverd met een duwbak, de Navin 3103, terwijl deze vergezeld ging van een onvolledig ingevulde begeleidingsbrief, niet zonder meer kan worden afgeleid uit de bewijsvoering van het Hof, is de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en verwijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem.

Overgangsrecht bij afdoening door middel van (het nieuwe) art. 80a Rv

Met ingang van 1 juli is de Wet van 15 maart 2012 tot wijziging van de Advocatenwet, de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten ter versterking van de cassatierechtspraak (versterking cassatierechtspraak) in werking getreden.

Onlangs verschenen er drie conclusies van de advocaten-generaal van de strafsector bij de Hoge (Knigge, Machielse en Vellinga) over nieuwe bepaling art. 80a Rv, welke de Hoge Raad de mogelijkheid geeft om het beroep in cassatie niet-ontvankelijk te verklaren wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

De conclusies gaan in op de nieuwe wijze van afdoening van cassatiezaken waaronder (de invulling van) de criteria voor toepassing van artikel 80a RO en over het overgangsrecht bij dit artikel.