Art. 50 Handvest EU, ne bis in idem, vervolging van strafbare feiten

Hoge Raad 15 mei 2012, LJN BW5166

Feiten Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam voor o.a. het in zaak B onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde (poging tot zware mishandeling) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaar en daarbij gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege.

Hoger beroep

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het OM (ten aanzien van het in zaak B onder 1 ten laste gelegde) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu aan de verdachte reeds voor dit feit een disciplinaire straf in de zin van de artt. 50 en 51 van de Penitentiaire beginselenwet (Pbw) is opgelegd. De raadsman verwijst daarbij naar een uitspraak van de Politierechter Almelo van 8 juli 2010 (LJN BN1369) waaruit zou blijken dat art. 50 van het Handvest zich verzet tegen vervolging van de verdachte door het OM.

Het hof overweegt als volgt.

Gelet op de datum van inwerkingtreding van het Handvest, te weten 1 december 2009, kan de verdachte zich niet beroepen op artikel 50 van het Handvest, nu de vervolging voor 1 december 2009 is aangevangen.

Afgezien daarvan getuigt de stelling van de raadsman dat met de veroordeling door de rechtbank sprake is van een tweede vervolging, aangezien de verdachte eerder voor dezelfde feiten al is veroordeeld tot een disciplinaire straf (opsluiting in een isoleercel), van een onjuiste opvatting aangaande de definitie van het begrip vervolgen en vindt daardoor geen steun in het recht. Immers dient naar het oordeel van het hof onder vervolging van strafbare feiten te worden verstaan het door het OM betrekken van de strafrechter in een strafzaak (en het opleggen van een strafbeschikking door het OM). Een door de directeur van de penitentiaire inrichting opgelegde opsluiting in een isoleercel als disciplinaire straf in het kader van de Pbw valt om meerdere redenen niet onder deze definitie.

Hier komt bij dat een disciplinaire straf op grond van de Pbw wordt opgelegd wegens betrokkenheid bij feiten, die onverenigbaar zijn met de orde of veiligheid in de inrichting dan wel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming en deze kan leiden tot een verzwaring van het regime van een reeds lopende detentie in het kader van dezelfde gedraging.

Het verweer wordt verworpen.

Cassatie

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging wegens schending van het in art. 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde "ne bis in idem" beginsel.

Aan verweer en middel ligt de stelling ten grondslag dat art. 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zich ertegen verzet dat de verdachte, nadat hij reeds disciplinair werd gestraft, wordt vervolgd.

Hoge Raad

Krachtens art. 50 van het Handvest en art. 68 Sr. dient naar aanleiding van een verweer als in dit middel bedoeld te worden onderzocht of er sprake is van een (nieuwe) vervolging, resp. berechting en bestraffing, ter zake van een feit waaromtrent reeds onherroepelijk is beslist zoals in deze bepalingen omschreven. De daarbij aan te leggen maatstaf heeft de Hoge Raad verduidelijkt in zijn arrest van 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394.

Met toepassing van die maatstaf had het Hof in deze zaak niet anders kunnen oordelen dan dat van een (tweede) vervolging ter zake van hetzelfde feit geen sprake is. Dat volgt reeds uit de in zijn overwegingen besloten liggende vaststelling dat met de door de directeur van de penitentiaire inrichting aan de verdachte opgelegde sanctie is gereageerd op het verwijt dat de verdachte betrokken was geraakt bij feiten die onverenigbaar zijn met de orde of veiligheid in de inrichting dan wel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming. Dit verwijt verschilt immers ook in juridisch opzicht wezenlijk van het verwijt dat besloten ligt in de tenlastelegging, te weten een poging tot moord dan wel doodslag, althans een poging zwaar lichamelijk letsel toe te brengen.

Tot slot overweegt de Hoge Raad nog dat het door het hof gekozen uitgangspunt dat onder de vervolging van strafbare feiten (waarbij het Hof kennelijk het oog heeft op vervolging in de zin van art. 68 Sr, resp. berechting of bestraffing in de zin van art. 50 van het Handvest) uitsluitend kan worden verstaan "het door het openbaar ministerie betrekken van de strafrechter in een strafzaak (en het opleggen van een strafbeschikking door het openbaar ministerie)" in het licht van het in NJ 2011/394 gepubliceerde arrest en van (onder meer) EHRM 8 juni 1976, LJN AC0386, NJ 1978/223 en EHRM 21 februari 1984, LJN AC9954, NJ 1988/937 onjuist is.

AG Vellinga

Het middel berust op de opvatting dat de oplegging van een disciplinaire straf door een directeur van een penitentiaire inrichting in het kader van het ondergaan van preventieve hechtenis gelijk staat aan veroordeling wegens een strafbaar feit ter zake waarvan de verdachte zich in preventieve hechtenis bevond en deswege in de weg staat aan vervolging ter zake van hetzelfde feit waarvoor de verdachte zich in preventieve hechtenis bevond. Deze opvatting vindt, zoals het Hof op goede gronden heeft geoordeeld, geen steun in het recht. Bedoelde opvatting komt erop neer dat verdachte door zich tijdens de preventieve hechtenis te misdragen een vervolging ter zake waarvan hij preventief gehecht is, onmogelijk kan maken en zich zo jaren gevangenisstraf kan besparen. Dit resultaat veroordeelt zichzelf.

Wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 184 Sr.

Hoge Raad 15 mei 2012, LJN BW5164

Het middel klaagt dat het Hof art. 2.1.1.1 Algemene Plaatselijke Verordening (APV) Ridderkerk, al dan niet in verbinding met art. 6.2 APV Ridderkerk, ten onrechte heeft aangemerkt als wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 184 Sr.

Hoge Raad

Het oordeel van het Hof dat art. 2.1.1.1 APV Ridderkerk in verbinding met art. 6.2 APV Ridderkerk een wettelijk voorschrift inhoudt als omschreven in art. 184 Sr, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 184, eerste lid, Sr eist een "krachtens wettelijk voorschrift" gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering (vgl. HR 29 januari 2008, LJN BB4108, NJ 2008/206). Voormeld art. 2.1.1.1 APV Ridderkerk - al dan niet in verbinding met art. 6.2 APV Ridderkerk - kan niet worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven waaraan op straffe van overtreding van art. 184, eerste lid, Sr moet worden voldaan. Het middel slaagt.

Salduz, art. 6 EVRM, rechtsbijstand, verhoorsituatie

Hoge Raad 15 mei 2012, LJN BU8773
Deze zaak betreft een verklaring die verdachte heeft afgelegd tijdens het transport naar het politiebureau. De verdediging stelt zich op het standpunt gesteld dat de Salduz-jurisprudentie van het EHRM in de weg staat aan het gebruik van verklaringen die verdachte tijdens het transport naar het politiebureau heeft afgelegd, omdat deze zijn afgelegd voordat de verdachte in gelegenheid was gesteld om te overleggen met zijn raadsman. De Hoge Raad herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN BH3079. De vraag die dient te worden beantwoordt luidt of er tijdens het transport van de verdachte naar het politiebureau sprake is geweest van een verhoorsituatie. Op basis van ’s hofs vaststellingen is de verdachte aangehouden voor handelen in strijd met de Wet wapens en munitie. In het politievoertuig op weg naar het bureau deelde hij spontaan mee dat hij ‘iets ergs had gedaan’. Nadat de verbalisant aan hem had gevraagd wat hij dan gedaan had, antwoordde verdachte dat hij maar moest kijken op een door hem opgegeven adres. Ook verklaarde hij op enig moment dat hij iemand had vermoord. Op het opgegeven adres werd later een omgebracht slachtoffer aangetroffen. Het hof heeft op grond van zijn vaststellingen geoordeeld dat hetgeen zich in deze zaak heeft afgespeeld tussen de verdachte en de verbalisant niet is aan te merken als een verhoor in de zin van art. 29 Sv. De verdachte was geen object van onderzoek; er was geen confrontatie, noch ondervraging. De verdachte nam het initiatief met een spontane mededeling aangaande (naar later bleek) een misdrijf waarvan hij op dat moment nog niet werd verdacht. De door de verbalisant gestelde vraag betreft een logisch vervolg op die enkele mededeling. Verdachte is dus geen verklaring ontlokt over zijn betrokkenheid bij een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit. ’s Hofs oordeel dat van een verhoorsituatie (nog) geen sprake was, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting, is evenmin onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Dit oordeel wordt niet anders in het licht van de Salduz-jurisprudentie van het EHRM. Het oordeel kan in cassatie niet verder worden getoetst.

Afroomboete

Hoge Raad 8 mei 2012, LJN BW3684

Hoger beroep Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, en een geldboete van € 200.000,-, subsidiair 12 maanden hechtenis, wegens: 1. opzettelijk één der in art. 68 (oud) AWR omschreven feiten opzettelijk begaan, meermalen gepleegd, 2. opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd en 3. valsheid in geschrift, meermalen gepleegd. Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Gelet op de lange periode (6 jaren) waarin verdachte heeft gefraudeerd alsmede het grote bedrag (enkele tonnen) dat verdachte op deze wijze ten onrechte van de fiscus heeft ontvangen, is het hof van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete van € 200.000,-, in beginsel een passende bestraffing zijn voor deze feiten. Ten aanzien van de geldboete overweegt het hof dat deze mede dient ter afroming van het door verdachte behaalde voordeel. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans op onjuiste en/of ontoereikende gronden een geldboete van € 200.000,- heeft opgelegd. Het middel bevat twee samenhangende klachten. De eerste klacht komt op tegen het opleggen van een afroomboete, waarbij gewezen wordt op de ratio van art. 74 AWR. De tweede klacht heeft betrekking op het draagkrachtbeginsel zoals dat is neergelegd in art. 24 Sr. Hoge Raad Overwegende dat de op te leggen geldboete "mede dient ter afroming van het door verdachte behaalde voordeel" heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de ernst van de feiten zoals in deze zaak bewezen verklaard mede wordt bepaald door de omvang van het uit die feiten verkregen voordeel, en dat de hoogte van de geldboete daarop is afgestemd. Aldus verstaan geeft dit onderdeel van de strafmotivering niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel in zoverre faalt. Het Hof heeft geoordeeld dat het opleggen van onder meer een geldboete van € 200.000,- een passende bestraffing vormt en heeft het daarbij mede gelet op het grote bedrag dat de verdachte ten onrechte van de fiscus heeft ontvangen. Gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd omtrent de financiële positie van de verdachte, waaronder in het bijzonder het executoriale beslag dat de fiscus in verband met de naheffingsaanslagen met betrekking tot de ten onrechte aan de verdachte betaalde bedragen heeft gelegd op het enige vermogensbestanddeel van de verdachte, op grond waarvan de verdachte niet in staat zou zijn een opgelegde geldboete te betalen, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Voor zover het middel klaagt dat het Hof de strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, is het dan ook terecht voorgesteld. Conclusie AG Knigge Draagkracht: Dat het Hof er blijk van heeft gegeven geen rekening te hebben gehouden met de draagkracht van de verdachte, komt mij niet juist voor. Nu wordt er in de schriftuur ook op gewezen dat de belastingdienst in verband met de fiscale afwikkeling van de zaak executoriaal beslag heeft gelegd op de onroerende zaken van de verdachte. Dit maakt mijns inziens, dat 's Hofs oordeel met betrekking tot verdachtes draagkracht niet zonder meer begrijpelijk is. Als juist is, zoals ik hiervoor heb aangenomen, dat het Hof die draagkracht in het behaalde voordeel heeft gezocht, behoeft nadere uitleg waarom het Hof in het gelegde executoriale beslag en de daaraan ten grondslag liggende naheffingsaanslagen geen beletsel heeft gezien om te oordelen dat de boete uit het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betaald. Als niet juist is dat het Hof de draagkracht van de verdachte in het behaalde voordeel heeft gezocht, is 's Hofs oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd, aangezien het enkele feit dat verdachte onvoldoende inzicht heeft geboden in zijn financiële situatie niet zonder meer meebrengt dat hij in staat moet worden geacht een boete van € 200.000,- te betalen. Motiering: In de toelichting wordt gesteld dat het Hof de bewijslast heeft omgedraaid: het zou van de verdediging hebben verlangd dat zij aannemelijk maakt dat de draagkracht van de verdachte ontoereikend is om een boete van € 200.000,- te betalen. Mijns inziens ziet het middel eraan voorbij dat het Hof vooropstelt dat de verdachte door zijn frauduleus gedrag een voordeel van enkele tonnen heeft behaald. In dat (af te romen) voordeel zal het Hof de draagkracht van de verdachte hebben gezocht. Dat het Hof de verdachte tegenwerpt dat hij onvoldoende inzicht heeft verschaft in zijn financiële situatie zodat daarin geen reden kan worden gevonden om de boete te matigen, is dan niet onbegrijpelijk. Afroomboete: Uit HR 15 juni 2010, LJN BM2428, NJ 2010/358 kan wellicht afgeleid worden dat de Hoge Raad afroomboetes niet principieel afwijst, maar dat een dergelijke boete wel (enige) onderbouwing vereist wat het bedrag aan af te romen   voordeel betreft. Gelet op hetgeen uit de gedingstukken blijkt met betrekking tot de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen, schiet die onderbouwing in dit geval mijns inziens tekort. Voor dubbel afromen is immers geen goede grond aan te wijzen. Ik merk daarbij op dat de gedachte achter art. 74 AWR - dat voordeelsontneming bij zuivere belastingdelicten uitsluit omdat de fiscus over een eigen instrumentarium beschikt om belastingschulden in te vorderen - in elk geval meebrengt dat met afroomboetes in fiscale zaken grote terughoudendheid wordt betracht. Zo daarvoor plaats is, dan enkel in gevallen waarin aannemelijk is dat het behaalde wederrechtelijke voordeel niet door de fiscus is of zal worden 'afgeroomd'. Daarover heeft het Hof niets vastgesteld, terwijl het verhandelde ter zitting en de stukken van het geding erop wijzen dat de belastingdienst wel degelijk werk maakt van het terugvorderen van de ten onrechte door de verdachte ontvangen BTW.

Gerechtvaardigd vertrouwen? Schending vertrouwensbeginsel? Belastingdienst en OM. AG anders.

Hoge Raad 8 mei 2012, LJN BW5002 

Hoger beroep Aan verdachte is tenlastegelegd en bewezenverklaard overtreding van de artt. 348 Sr. (opzettelijk zijn eigen goed onttrekken aan een pandrecht) en  art. 69 lid 2 AWR (opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven), meermalen gepleegd. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd. ·         De Belastingdienst heeft, door zich niet te houden aan de afspraken en na ontvangst van de ingediende 'aangifte' ruim twee jaren niets van zich te laten horen, het vertrouwen gewekt dat het allemaal in orde was. ·         Dit geldt temeer nu het voor de belastingdienst onmiskenbaar was dat de ingediende 'aangifte' niet in overeenstemming was met het standpunt van de Belastingdienst als verwoord tijdens het en er dus des temeer reden was om contact op te nemen met verdachte. ·         Deze handelwijze van de Belastingdienst zal zijn weerslag moeten vinden met betrekking tot het recht van vervolging van het OM door deze niet-ontvankelijk te verklaren. ·         Voorts zijn er in weerwil tot Europese regelgeving opsporingshandelingen   zijn verricht met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de detacheringsverklaringen, terwijl het onderzoek naar en de toetsing van relevante feiten dienaangaande enkel is voorbehouden aan de uitzendende lidstaat. Middel Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een namens de verdachte gevoerd verweer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte. Hoge Raad Er is sprake van een verweer als bedoeld in art. 358, derde lid, en art 359, tweede lid, Sv waaromtrent het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Aangezien zodanige beslissing in de bestreden uitspraak ontbreekt, is het middel terecht voorgesteld. Het middel behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, gelet op het volgende. Buiten de in de wet geregelde gevallen is voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging van een verdachte slechts plaats in uitzonderlijke situaties. Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het OM gedane, of aan het OM toe te rekenen, uitlatingen bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld kan zich voorts voordoen indien door met opsporing of vervolging belaste ambtenaren in de loop van het vooronderzoek een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Voor zover het verweer betrekking had op hetgeen tijdens of in verband met de bespreking aan de orde is geweest, berustte het op stellingen betreffende het optreden van met controle en aanslagregeling belaste ambtenaren van de Belastingdienst. Wat er zij van de vraag of die in het verweer omschreven handelwijze bij de verdachte redelijkerwijs verwachtingen heeft kunnen wekken met betrekking tot het verdere verloop van het controle-onderzoek, konden die verwachtingen niet het vertrouwen rechtvaardigen dat het OM verstoken zou zijn van het recht om ter zake tot strafvervolging van de verdachte over te gaan. Ook voor zover het verweer inhield dat de (uit uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie voortvloeiende) betekenis die aan zogenoemde detacheringsverklaringen moet worden gehecht, had behoren mee te brengen dat de juistheid en/of rechtskracht van die verklaringen geen voorwerp van het opsporingsonderzoek had mogen zijn, kon het verweer geen doel treffen omdat de omstandigheid dat de met opsporing en vervolging belaste functionarissen aan die detacheringsverklaringen niet de gestelde betekenis zouden hebben toegekend geen inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde kan vormen waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van diens belangen tekort is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de onderhavige strafzaak. Nu het verweer door het Hof slechts had kunnen worden verworpen, kan het middel niet tot cassatie leiden.

AG Hofstee: anders Hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd kan   bezwaarlijk anders worden verstaan dan als behelzende een (uitdrukkelijk) beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging, onder meer vanwege een schending van het vertrouwensbeginsel. Het aangevoerde moet immers worden opgevat als een 'uitdrukkelijk voorgedragen verweer' waarop het Hof ingevolge art. 358, derde lid, in verband met art. 359, tweede lid eerste volzin, Sv bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Nu het Hof dit blijkens zijn arrest niet heeft gedaan, dient ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid te volgen. Het middel is terecht voorgesteld.