Afroomboete

Hoge Raad 8 mei 2012, LJN BW3684

Hoger beroep Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, en een geldboete van € 200.000,-, subsidiair 12 maanden hechtenis, wegens: 1. opzettelijk één der in art. 68 (oud) AWR omschreven feiten opzettelijk begaan, meermalen gepleegd, 2. opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd en 3. valsheid in geschrift, meermalen gepleegd. Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Gelet op de lange periode (6 jaren) waarin verdachte heeft gefraudeerd alsmede het grote bedrag (enkele tonnen) dat verdachte op deze wijze ten onrechte van de fiscus heeft ontvangen, is het hof van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete van € 200.000,-, in beginsel een passende bestraffing zijn voor deze feiten. Ten aanzien van de geldboete overweegt het hof dat deze mede dient ter afroming van het door verdachte behaalde voordeel. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans op onjuiste en/of ontoereikende gronden een geldboete van € 200.000,- heeft opgelegd. Het middel bevat twee samenhangende klachten. De eerste klacht komt op tegen het opleggen van een afroomboete, waarbij gewezen wordt op de ratio van art. 74 AWR. De tweede klacht heeft betrekking op het draagkrachtbeginsel zoals dat is neergelegd in art. 24 Sr. Hoge Raad Overwegende dat de op te leggen geldboete "mede dient ter afroming van het door verdachte behaalde voordeel" heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de ernst van de feiten zoals in deze zaak bewezen verklaard mede wordt bepaald door de omvang van het uit die feiten verkregen voordeel, en dat de hoogte van de geldboete daarop is afgestemd. Aldus verstaan geeft dit onderdeel van de strafmotivering niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel in zoverre faalt. Het Hof heeft geoordeeld dat het opleggen van onder meer een geldboete van € 200.000,- een passende bestraffing vormt en heeft het daarbij mede gelet op het grote bedrag dat de verdachte ten onrechte van de fiscus heeft ontvangen. Gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd omtrent de financiële positie van de verdachte, waaronder in het bijzonder het executoriale beslag dat de fiscus in verband met de naheffingsaanslagen met betrekking tot de ten onrechte aan de verdachte betaalde bedragen heeft gelegd op het enige vermogensbestanddeel van de verdachte, op grond waarvan de verdachte niet in staat zou zijn een opgelegde geldboete te betalen, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Voor zover het middel klaagt dat het Hof de strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, is het dan ook terecht voorgesteld. Conclusie AG Knigge Draagkracht: Dat het Hof er blijk van heeft gegeven geen rekening te hebben gehouden met de draagkracht van de verdachte, komt mij niet juist voor. Nu wordt er in de schriftuur ook op gewezen dat de belastingdienst in verband met de fiscale afwikkeling van de zaak executoriaal beslag heeft gelegd op de onroerende zaken van de verdachte. Dit maakt mijns inziens, dat 's Hofs oordeel met betrekking tot verdachtes draagkracht niet zonder meer begrijpelijk is. Als juist is, zoals ik hiervoor heb aangenomen, dat het Hof die draagkracht in het behaalde voordeel heeft gezocht, behoeft nadere uitleg waarom het Hof in het gelegde executoriale beslag en de daaraan ten grondslag liggende naheffingsaanslagen geen beletsel heeft gezien om te oordelen dat de boete uit het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betaald. Als niet juist is dat het Hof de draagkracht van de verdachte in het behaalde voordeel heeft gezocht, is 's Hofs oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd, aangezien het enkele feit dat verdachte onvoldoende inzicht heeft geboden in zijn financiële situatie niet zonder meer meebrengt dat hij in staat moet worden geacht een boete van € 200.000,- te betalen. Motiering: In de toelichting wordt gesteld dat het Hof de bewijslast heeft omgedraaid: het zou van de verdediging hebben verlangd dat zij aannemelijk maakt dat de draagkracht van de verdachte ontoereikend is om een boete van € 200.000,- te betalen. Mijns inziens ziet het middel eraan voorbij dat het Hof vooropstelt dat de verdachte door zijn frauduleus gedrag een voordeel van enkele tonnen heeft behaald. In dat (af te romen) voordeel zal het Hof de draagkracht van de verdachte hebben gezocht. Dat het Hof de verdachte tegenwerpt dat hij onvoldoende inzicht heeft verschaft in zijn financiële situatie zodat daarin geen reden kan worden gevonden om de boete te matigen, is dan niet onbegrijpelijk. Afroomboete: Uit HR 15 juni 2010, LJN BM2428, NJ 2010/358 kan wellicht afgeleid worden dat de Hoge Raad afroomboetes niet principieel afwijst, maar dat een dergelijke boete wel (enige) onderbouwing vereist wat het bedrag aan af te romen   voordeel betreft. Gelet op hetgeen uit de gedingstukken blijkt met betrekking tot de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen, schiet die onderbouwing in dit geval mijns inziens tekort. Voor dubbel afromen is immers geen goede grond aan te wijzen. Ik merk daarbij op dat de gedachte achter art. 74 AWR - dat voordeelsontneming bij zuivere belastingdelicten uitsluit omdat de fiscus over een eigen instrumentarium beschikt om belastingschulden in te vorderen - in elk geval meebrengt dat met afroomboetes in fiscale zaken grote terughoudendheid wordt betracht. Zo daarvoor plaats is, dan enkel in gevallen waarin aannemelijk is dat het behaalde wederrechtelijke voordeel niet door de fiscus is of zal worden 'afgeroomd'. Daarover heeft het Hof niets vastgesteld, terwijl het verhandelde ter zitting en de stukken van het geding erop wijzen dat de belastingdienst wel degelijk werk maakt van het terugvorderen van de ten onrechte door de verdachte ontvangen BTW.

Gerechtvaardigd vertrouwen? Schending vertrouwensbeginsel? Belastingdienst en OM. AG anders.

Hoge Raad 8 mei 2012, LJN BW5002 

Hoger beroep Aan verdachte is tenlastegelegd en bewezenverklaard overtreding van de artt. 348 Sr. (opzettelijk zijn eigen goed onttrekken aan een pandrecht) en  art. 69 lid 2 AWR (opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven), meermalen gepleegd. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd. ·         De Belastingdienst heeft, door zich niet te houden aan de afspraken en na ontvangst van de ingediende 'aangifte' ruim twee jaren niets van zich te laten horen, het vertrouwen gewekt dat het allemaal in orde was. ·         Dit geldt temeer nu het voor de belastingdienst onmiskenbaar was dat de ingediende 'aangifte' niet in overeenstemming was met het standpunt van de Belastingdienst als verwoord tijdens het en er dus des temeer reden was om contact op te nemen met verdachte. ·         Deze handelwijze van de Belastingdienst zal zijn weerslag moeten vinden met betrekking tot het recht van vervolging van het OM door deze niet-ontvankelijk te verklaren. ·         Voorts zijn er in weerwil tot Europese regelgeving opsporingshandelingen   zijn verricht met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de detacheringsverklaringen, terwijl het onderzoek naar en de toetsing van relevante feiten dienaangaande enkel is voorbehouden aan de uitzendende lidstaat. Middel Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een namens de verdachte gevoerd verweer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte. Hoge Raad Er is sprake van een verweer als bedoeld in art. 358, derde lid, en art 359, tweede lid, Sv waaromtrent het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Aangezien zodanige beslissing in de bestreden uitspraak ontbreekt, is het middel terecht voorgesteld. Het middel behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, gelet op het volgende. Buiten de in de wet geregelde gevallen is voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging van een verdachte slechts plaats in uitzonderlijke situaties. Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het OM gedane, of aan het OM toe te rekenen, uitlatingen bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld kan zich voorts voordoen indien door met opsporing of vervolging belaste ambtenaren in de loop van het vooronderzoek een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Voor zover het verweer betrekking had op hetgeen tijdens of in verband met de bespreking aan de orde is geweest, berustte het op stellingen betreffende het optreden van met controle en aanslagregeling belaste ambtenaren van de Belastingdienst. Wat er zij van de vraag of die in het verweer omschreven handelwijze bij de verdachte redelijkerwijs verwachtingen heeft kunnen wekken met betrekking tot het verdere verloop van het controle-onderzoek, konden die verwachtingen niet het vertrouwen rechtvaardigen dat het OM verstoken zou zijn van het recht om ter zake tot strafvervolging van de verdachte over te gaan. Ook voor zover het verweer inhield dat de (uit uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie voortvloeiende) betekenis die aan zogenoemde detacheringsverklaringen moet worden gehecht, had behoren mee te brengen dat de juistheid en/of rechtskracht van die verklaringen geen voorwerp van het opsporingsonderzoek had mogen zijn, kon het verweer geen doel treffen omdat de omstandigheid dat de met opsporing en vervolging belaste functionarissen aan die detacheringsverklaringen niet de gestelde betekenis zouden hebben toegekend geen inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde kan vormen waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van diens belangen tekort is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de onderhavige strafzaak. Nu het verweer door het Hof slechts had kunnen worden verworpen, kan het middel niet tot cassatie leiden.

AG Hofstee: anders Hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd kan   bezwaarlijk anders worden verstaan dan als behelzende een (uitdrukkelijk) beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging, onder meer vanwege een schending van het vertrouwensbeginsel. Het aangevoerde moet immers worden opgevat als een 'uitdrukkelijk voorgedragen verweer' waarop het Hof ingevolge art. 358, derde lid, in verband met art. 359, tweede lid eerste volzin, Sv bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Nu het Hof dit blijkens zijn arrest niet heeft gedaan, dient ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid te volgen. Het middel is terecht voorgesteld.

Aantekening mondeling arrest, artt. 327 Sv, 425 Sv en 426 Sv

Hoge Raad 8 mei 2012, LJN BW3692

Het proces-verbaal waarin het arrest, strekkende tot niet-ontvankelijkheidverklaring van verdachte, is aangetekend is niet ondertekend door de raadsheer die over de zaak heeft geoordeeld. In casu is de inhoud van de aantekening mondeling arrest in dat proces-verbaal gelijkluidend aan de aantekening van het mondeling arrest dat op grond van art. 426.4 Sv moet worden doorgehaald (zogenaamd stempelarrest) als alsnog beroep in cassatie wordt ingesteld. De omstandigheid dat het proces-verbaal ter terechtzitting bij ontstentenis van de raadsheer die over de zaak heeft geoordeeld niet meer overeenkomstig art. 427 Sv door deze kon worden vastgesteld en ondertekend, behoeft niet tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak te leiden.

Hinderwetvergunning, 'aan hem', art. 18.18 Wm, drijver van een inrichting

HR 15 november 2011, LJN BP9321

Verdachte is tenlastegelegd dat hij zich heeft gedragen in strijd met de voorschriften uit een aan hem verleende Hinderwetvergunning. Het Hof spreekt verdachte vrij van het onderdeel 'aan hem', maar veroordeelt hem voor het overige tenlastegelegde: weliswaar is de vergunning niet verleend aan de verdachte, maar de verdachte heeft de inrichting waaraan de vergunning werd verleend overgenomen. Verdachte is derhalve de vergunninghouder, en als zodanig is hij, als drijver van de inrichting, aanspreekbaar op de naleving van de aan de voor de inrichting geldende voorschriften, aldus het Hof.

De Hoge Raad casseert niet. Art. 18.18 Wm richt zich immers, in combinatie met art. 8.20 Wm, tot een ieder die de inrichting drijft. Aan wie de bedoelde vergunning is verleend is derhalve niet van belang.

Wederrechtelijk verkregen voordeel, besparing van kosten, (tijdig aanvragen) milieuvergunning

Hoge Raad 20 september 2011, LJN BQ4686

In lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt onder wederrechtelijk verkregen voordeel ook een besparing van kosten begrepen. Op grond van het Urker visafslag-arrest (Gemeente Urk vervolgd wegens overtredingen van de Visserijwet door de gemeentelijke visafslag, HR 8 juli 1992, NJ 1993, 12) is daarbij niet relevant of het voordeel de veroordeelde ook was toegevallen indien de wet niet was overtreden.

Onderhavige uitspraak handelt over een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 december 2009, waarbij het Hof conform het verweer van de verdediging, oordeelde dat het voordeel in dat geval (alleen) bestond uit het niet tijdig aanvragen van een Wm-vergunning voor het opslaan en bewerken van groenafval. Door het OM werd immers niet bestreden dat de wederrechtelijke activiteiten van het veroordeelde bedrijf ten tijde van het plegen van het strafbare feit reeds voldeden aan de voorwaarden van de nadien aangevraagde en verleende Wm-vergunning. Voor het aanvragen van die vergunning betaalde het bedrijf € 2.500,-. Het Hof stelde het bedrag aan bespaarde kosten derhalve op € 2.500,-. Het OM ging hiertegen, onder verwijzing naar het Urker visafslag-arrest, in cassatie.

Tevergeefs: het oordeel van het Hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in de gegeven omstandigheden diende te worden vastgesteld op de besparing van de kosten van de aanvraag van de vereiste vergunning, getuigt naar het oordeel van de Hoge Raad (en AG Knigge) niet van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 36e Sr.