Veroordeling wegens het onder zich hebben en uitgeven van vals geld: Bewijsoverwegingen ten aanzien van het bekend zijn met de valsheid van het geld op het moment van verkrijging en gebruik van wisseltruc.

Rechtbank Noord-Holland 30 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:10403 Op 8 januari 2014 heeft de manager van het AH filiaal adres te Haarlem aangifte gedaan van oplichting. 

De kassamedewerker van AH, getuige heeft als volgt verklaard:

“Vandaag, 8 januari 2014, stond ik omstreeks 15.30 uur achter kassa 4. Op dat moment kwam er een persoon bij de kassa. Hij wilde babydoekjes afrekenen ter waarde van €1,60. Ik zag dat de man mij een biljet van 50 euro overhandigde. Ik haalde dit biljet door de scanner. Deze scanner controleert of het een echt of een nep biljet betreft. Ik hoorde een kort piepje en ik zag een groen lampje branden bij de scanner. Dit is het teken dat het biljet in orde is. Vervolgens hoorde ik de man zeggen dat hij ook wel kleingeld bij zich had. Hierop heb ik hem het biljet van 50 euro teruggegeven. De man pakte het biljet snel aan en stopte het ook snel in zijn broekzak. Ik zag dat de man in zijn broekzak ging zoeken, kennelijk om kleingeld te zoeken. Ik hoorde de man zeggen dat hij toch geen kleingeld bij zich had en de man overhandigde mij weer een biljet van 50 euro. Ik vond dit verdacht omdat de man vrij snel zijn biljet van 50 euro weer van mij terugnam. Om die reden haalde ik het biljet opnieuw door de scanner. Ik zag dat er een rood lampje ging branden en ik hoorde een lange piep. Dit is het teken dat het biljet vals is. Ik deed het biljet opnieuw in de scanner met hetzelfde resultaat. Ik pakte het biljet vast en zag dat het vals was. Het biljet voelde anders dan normale bankbiljetten. Ik kon ook door het biljet heen kijken. Dat wil zeggen dat ik de opdruk aan de andere kant van het biljet kon lezen. Hierop heb ik de man verteld dat hij met vals geld probeerde te betalen en heb ik mijn teamleider gebeld. De man zei tegen mij dat hij zojuist op de markt was geweest en daar zou hij dat biljet gekregen hebben. De man zei dat hij twee euro aan muntgeld bij zich had. Hij wilde het valse biljet terug hebben en wilde de twee euro geven. De man vroeg meerdere malen het biljet terug. Ik vertelde de man dat we op de manager zouden wachten. Al die tijd had ik het valse biljet in mijn hand. Op een gegeven moment deed de man een greep naar het valse biljet. Hierop scheurde het biljet in twee stukken. Een stuk hield ik in mijn hand en het andere stuk had die man vast. Vervolgens vroeg de man om het andere stuk van het biljet. Hierop deed ik een stap naar achteren. Daarom probeerde hij bij mij te komen, maar de weg werd hem versperd door een winkelwagen. De man bleef maar vragen om het stukje van het valse biljet.”

Beelden van de bewakingscamera binnen in de AH zijn veiliggesteld en op de terechtzitting van 16 november 2015 getoond en door de officier van justitie aan het dossier toegevoegd. De rechtbank heeft geconstateerd dat de door de kassamedewerker afgelegde verklaring overeenkomt met de getoonde camerabeelden.

Op de terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij de man is die is te zien op de camerabeelden die zijn gemaakt in het AH filiaal adres te Haarlem op 8 januari 2014 zoals getoond op de terechtzitting.

Verdachte heeft vervolgens de winkel verlaten. De inmiddels gealarmeerde manager is achter verdachte naar buiten gelopen en zag dat verdachte in een zwarte BMW stapte waarvan de motor nog draaide. Niet veel later is deze BMW door de politie staande gehouden. In de auto werden drie mannen aangetroffen, waaronder verdachte die zich op de achterbank bevond. Verdachte is vervolgens aangehouden.

Op het politiebureau werd verdachte te verstaan gegeven dat hij aan het lichaam onderzocht zou worden en dat hij, indien hij nog goederen bij zich had, deze voorafgaand aan het onderzoek kon overhandigen. Vervolgens haalde verdachte een opgevouwen pak papier uit zijn boxershort. Het pak bevatte 67 bankbiljetten van 50 euro. Uit onderzoek bleek dat deze bankbiljetten vals waren.

Standpunt van de verdediging Verdachte heeft verklaard dat hij er niet van op de hoogte was dat het bankbiljet dat hij aan de medewerker van Albert Heijn heeft gegeven vals was. Hij had de 67 bankbiljetten in bewaring gekregen van een kennis.

De raadsman van verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte pas op het moment dat de AH-medewerker hem meedeelde dat het een vals biljet betrof, bekend raakte met de valsheid van het bankbiljet. Artikel 209 Sr vereist dat de dader op het moment van ontvangst van het valse geld bekend moet zijn met de valsheid daarvan. Daarom is verdachte niet strafbaar voor het hem onder 1 tenlastegelegde.

Ten aanzien van het onder 2 primair tenlastegelegde heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een voltooid delict, omdat er nog geen betaling had plaatsgevonden. Hoogstens kan verdachte verweten worden dat hij zich ten aanzien van één biljet heeft schuldig gemaakt aan het onder 2 subsidiair tenlastegelegde.

Beoordeling rechtbank

De rechtbank komt tot bewezenverklaring van de onder 1 en 2 primair ten laste gelegde feiten op grond van het volgende.

Verdachte heeft gedaan alsof hij een goedkoop product (babydoekjes) heeft willen betalen met een briefje van 50 euro. Het aanbieden van het geldige biljet van 50 euro had geen ander doel dan om er vervolgens een wisseltruc mee uit te halen. Verdachte zei tegen de kassamedewerker dat hij toch kleingeld had en wilde het biljet terug. Hij betaalde vervolgens echter niet met kleingeld, terwijl later bleek, dat hij wel een muntstuk van 2 euro in zijn zak had. Uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen en de ter zitting getoonde beelden blijkt dat verdachte zeer aanhoudend is in het terug willen krijgen van het daarna aan de kassier afgegeven valse biljet. De rechtbank is van oordeel dat op grond van deze geschetste handelswijze verdachte bewust geld waarvan hij wist dat het vals was heeft uitgegeven door middel van een wisseltruc. Op het moment dat verdachte door de medewerker wordt meegedeeld dat het biljet vals is reageert verdachte, blijkens de beelden, ook niet verbaasd of geschrokken, maar probeert hij alleen het biljet terug te krijgen.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een voltooid delict. Immers, verdachte heeft het geld feitelijk uitgegeven, als ware het echt. Dat hij er niet mee heeft “betaald” (omdat AH het biljet niet accepteerde) doet niet ter zake.

Onder verdachte worden nadien nog 67 valse bankbiljetten aangetroffen. Verdachte had dit pakket met biljetten, gevouwen in een folder, verstopt in zijn boxershort. Verdachte heeft een bankbiljet, dat zich eerst in dit pakket bevond, gebruikt bij een wisseltruc en uitgegeven als ware het echt.

Onder deze omstandigheden mag van verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft over de herkomst van het geld. Zo’n verklaring moet concreet, tenminste in enige mate verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk zijn. Bij de beoordeling van deze verklaring spelen de omstandigheden waaronder en het moment en de wijze waarop deze tot stand is gekomen een rol. Zo kan het van belang zijn of de verdachte al direct een verklaring heeft gegeven of dat hij pas in een laat stadium van het onderzoek is gaan verklaren op een wijze die aan de hiervoor genoemde vereisten voldoet.

Verdachte heeft tegen de kassamedewerker gezegd het biljet diezelfde dag op de markt te hebben gekregen. In het verhoor bij de politie heeft verdachte zich echter op zijn zwijgrecht beroepen. Pas op de terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij het pakket met geld voor een ander in bewaring had. Dit zou een kennis zijn die tot ongewenst vreemdeling was verklaard en daarom geen bankrekening kon openen. Verdachte heeft niet willen verklaren over de identiteit van deze kennis, zodat zijn verklaring niet verifieerbaar is. Ook heeft verdachte geen verklaring gegeven voor het uitgeven van het geld dat hij voor de kennis in bewaring zou hebben bij de AH. Bovendien bevond het pakket met valse biljetten zich ten tijde van zijn aanhouding in de onderbroek van verdachte. Indien verdachte, zoals hij heeft verklaard, pas in de AH op de hoogte raakte van de valsheid van het geld, had het niet in de rede gelegen dat hij de biljetten daarna nog onder zich zou houden. Op grond van deze feiten en omstandigheden kan het niet anders dan dat verdachte van meet af aan bekend was met de valsheid van het geld en voornemens was dit als echt en onvervalst uit te geven.

De rechtbank wordt in deze overtuiging gesterkt door de omstandigheid dat in de auto waarin verdachte op 8 januari 2014 is aangehouden en welke voor twee dagen bleek te zijn gehuurd een lijst is aangetroffen met openingstijden van AH-filialen in Haarlem. Daarnaast bleek in het navigatiesysteem dat zich in de auto bevond een groot aantal adressen van AH-filialen te zijn ingevoerd, waaronder het adres van het filiaal van feit 2.

Bewezenverklaring

• Feit 1: Opzettelijk bankbiljetten, waarvan de valsheid hem bekend was toen hij ze ontving, in voorraad hebben met het oogmerk om ze als echt en onvervalst uit te geven.
• Feit 2 primair: Opzettelijk een bankbiljet, waarvan de valsheid hem bekend was toen hij het ontving, als echt en onvervalst uitgeven.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 4 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een geldboete van €2.000.

Lees hier de volledige uitspraak.

Geen sprake is van de ‘enkele omstandigheid’ dat de verdachte zich als bonafide verkoper heeft voorgedaan. Door gebruikmaking van o.a. een professioneel ogende websites heeft verdachte bewust de valse hoedanigheid van bonafide professionele verkoper aangenomen en “listige kunstgrepen” gebruikt.

Gerechtshof Den Haag 17 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3256 In artikel 326, eerste lid Sr is als oplichting strafbaar gesteld – voor zover voor deze zaak relevant en kort weergegeven - hij die, met het oogmerk om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, iemand beweegt tot de afgifte van een goed door gebruik te maken van één of meerdere oplichtingsmiddelen. Als oplichtingsmiddelen worden in het artikel genoemd: het aannemen van een valse naam, het aannemen van een valse hoedanigheid, listige kunstgrepen en een samenweefsel van verdichtsels.

In het algemeen kan worden gezegd dat het in zaken zoals de onderhavige vaak neerkomt op de vraag of kan worden vastgesteld dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van één (of meer) van de in artikel 326 Sr opgesomde oplichtingsmiddelen en zo ja, of ook uit het dossier naar voren komt dat degene die aangifte heeft gedaan is bewogen tot het overmaken van geld door het gebruik van die oplichtingsmiddel(en).

Het hof overweegt dat deze zaak bestaat uit een groot aantal aangiftes. Deze aangiftes zijn allemaal online gedaan. Het online aangifteformulier biedt de aangever de mogelijkheid om de aangifte in eigen bewoordingen te omschrijven. Hierbij wordt de aangever niet uitgenodigd, aan de hand van concrete vragen, om specifieke informatie te verschaffen die is toegespitst op de relevante (bestanddelen van een) delictsomschrijving. Dit levert aldus aangiftes op die op onderdelen – bijvoorbeeld met het oog op het voornoemde bestanddeel ‘bewegen tot’ - geen of slechts summier informatie bevatten.

In de onderhavige zaak stelt het hof niettemin op basis van de (overige) inhoud van het dossier de navolgende feiten en omstandigheden vast.

De verdachte heeft op 16 januari 2013 bij de politie een verklaring afgelegd, onder meer inhoudende:

Ik besloot in maart 2012 een webwinkel te beginnen. Ik heb de webwinkel onder de naam . zelf gebouwd en op het web gezet. Daarna kreeg ik klanten. Ik zag dat ik via deze weg niet snel aan geld zou komen. Ik besloot daarom een andere weg te kiezen. De weg van oplichting. Ik gebruikte daarvoor verschillende manieren. Een klant bestelde via de webwinkel een artikel, meestal een laptop of een mobiele telefoon. De klant betaalde op mijn rekening en ik leverde bewust niet het artikel, ik leverde bewust een verkeerd artikel of ik leverde bewust een nepartikel. De klant reageerde via de e-mail of telefoon en werd vervolgens door mij aan het lijntje gehouden. Op deze wijze kreeg ik snel veel geld binnen.

Het hof merkt op dat niet bij alle aangiftes een screenshot is gevoegd van de betreffende webpagina of een duidelijke omschrijving is gegeven van de website waarop iets is besteld danwel de advertentie op marktplaats waarop is gereageerd. Bij een paar aangiftes is dat echter wel het geval.

Op grond van de verklaring van de verdachte, het gegeven dat de verdachte bij iedere aangifte is te linken aan de communicatie en het daarop volgende betalingsverkeer tussen hem en de betreffende aangever, de anderszins aanwezige parallellen tussen de verschillende aangiftes (bijvoorbeeld de periode waarbinnen de bestellingen hebben plaatsgevonden en de aard van de bestelde producten), acht het hof aannemelijk dat alle aangevers een soortgelijke website dan wel advertentie hebben gezien, waarna zij ertoe zijn overgegaan om een bestelling te plaatsen.

Uit het dossier blijkt dat er op de website danwel in de advertentie in de meeste gevallen een Apple iPhone werd aangeboden en in andere gevallen een smartphone van een ander merk, of een laptop of iPad. De prijzen die daarvoor werden gevraagd waren gezien de marktwaarde van de betreffende producten aan de lage kant.

Bij het aanbieden van de goederen is een aantal mededelingen te lezen:

• dat kon worden gekozen voor een type toestel, bijvoorbeeld een iPhone 4s met 16, 32 of 64 GB, en wit of zwart van kleur;
• dat het een (tijdelijke) actie betrof;

• dat het een 100% origineel product betrof;

• dat het product was of werd geïmporteerd uit de Verenigde Staten en nog beperkt in voorraad was;

• dat geld terug kon worden gegeven indien het product niet goed was;

• dat het product werd aangeboden door iemand die bedrijfsmatig handelde, met de bedrijfsnaam;

• (in geval een BTW-factuur werd verstuurd:) dat de aanbieder stond geregistreerd bij de Kamer van Koophandel;

• in het geval van de websites werd een KvK-nummer vermeld;

• en dat - veelal - kon worden betaald via een “betrouwbaar” betalingssysteem zoals iDEAL, PayPal en Molly Payments.

Na de bestelling heeft de verdachte per e-mail een professioneel ogende orderbevestiging of factuur naar de klant gestuurd. Deze e-mail ondertekende hij vaak met zijn naam en de vermelding ‘directeur’. Voorts heeft hij, als eerder overwogen, veelvuldig met aangevers gecommuniceerd om de indruk in stand te houden dat alles in orde was.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad levert de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide verkoper – die in staat en voornemens is zijn verplichting na te komen – het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep op (vgl. HR 15 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1177, HR 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4320 en HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8638).

Op basis van voornoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat in casu geen sprake is van de ‘enkele omstandigheid’ dat de verdachte zich als bonafide verkoper heeft voorgedaan. Er is méér. Door gebruikmaking van professioneel ogende eigen websites met (naar het hof aanneemt: bewust door de verdachte als zodanig gekozen) voor aangevers vertrouwenwekkende namen, zoals . en van advertenties, met gedetailleerde technische- en prijsspecificaties van de aangeboden (hoogwaardige) producten, de mededeling dat het een actie betreft en het gebruik van een bedrijfsnaam, het gebruik van BTW-facturen die een bedrijfsmatige activiteit suggereren hetgeen wordt versterkt door de vermelding van een KvK-inschrijving en professionele en betrouwbaar geachte betalingsdiensten en -intermediairs, heeft de verdachte naar het oordeel van het hof wel degelijk bewust een “valse hoedanigheid”, te weten de valse hoedanigheid van bonafide professionele verkoper aangenomen en “listige kunstgrepen” gebruikt. De vertrouwenwekkende aard, het aantal en het elkaar versterkende karakter van de diverse onware mededelingen, alsook het gegeven dat deze tot particuliere personen waren gericht, maken dat verdachtes handelingen, tezamen genomen, naar het oordeel van het Hof (tevens) moeten worden gekwalificeerd als een “samenweefsel van verdichtsels”. De verdachte heeft door zijn handelwijze bedrieglijk misbruik gemaakt van een op internet geldend handelspatroon waarvan een aan aflevering voorafgaande betaling onderdeel vormt, met een daaraan verbonden specifieke rolverwachting van de deelnemers.

Het hof acht het aannemelijk dat bovengenoemde gedragingen van de verdachte, tezamen en in onderling verband bezien, er in bepalende mate aan hebben bijgedragen dat de aangevers in de waan werden gebracht met een bonafide verkoper van doen te hebben en zij aldus werden bewogen tot de afgifte van geld.

Het hof concludeert dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de hem tenlastegelegde oplichtingen en veroordeelt verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf  van 6 maanden met een proeftijd van 3 jaar en een werkstraf van 200 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM niet-ontvankelijk wegens schending ne bis in idem: Strafvervolging voor dezelfde feiten als waarvoor eerder door de staatssecretaris een subsidiekorting is opgelegd

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 november 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8975 De verdediging heeft in casu betoogd dat er sprake is van een dubbele bestraffing omdat de verdachte voor dezelfde feiten als waarvoor zij in de onderhavige zaak wordt vervolgd, reeds een strafkorting op verleende subsidies heeft gekregen. Dit dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aldus de verdediging.

De advocaat-generaal heeft - onder verwijzing naar het Bonda-arrest van het Hof van Justitie (Hof van Justitie 5 juni 2012 C-489/10) - betoogd dat de korting op verdachtes subsidies geen sanctie van strafrechtelijke aard is en er daarom geen sprake is van een dubbele bestraffing. Hij heeft gerequireerd tot bewezenverklaring en tot oplegging van een geldboete van 25.000 euro.

Oordeel hof

Bij besluit van 22 februari 2012 is namens de staatssecretaris van Economische Zaken op grond van de Regeling GLB-inkomstenssteun 2006 een randvoorwaardenkorting van 100% opgelegd op de aan de verdachte voor het jaar 2011 te verlenen rechtstreekse betalingen.

Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft dit besluit bij (tussen)uitspraak van 23 juli 2014 vernietigd en de staatssecretaris van Economische Zaken opgedragen om een nieuw besluit te nemen. Met inachtneming van die uitspraak is namens de staatssecretaris van Economische Zaken op 21 augustus 2014 een nieuwe beslissing genomen. Aan verdachte is een randvoorwaardenkorting opgelegd ten bedrage van 17.000 euro, welke betrekking heeft op het jaar 2011. Deze beslissing is onherroepelijk. Vast staat dat dit bedrag door verdachte is betaald.

Het gaat in de onderhavige zaak naar de kern genomen om het antwoord op de vraag of de omstandigheid dat de staatssecretaris van Economische Zaken aan een (rechts)persoon een boete heeft opgelegd omdat zij de regels voor de identificatie en registratie niet heeft nageleefd, gevolgen heeft voor de strafrechtelijke vervolgbaarheid van diezelfde gedraging.

Het hof stelt op grond van het strafdossier en de beslissingen van de staatssecretaris van Economische Zaken vast dat de feiten waarop de verwijten zien die aan de verdachte in de onderhavige strafprocedure worden gemaakt, identiek zijn aan de gedragingen die de aanleiding hebben gevormd voor de bij brief van 21 augustus 2014 opgelegde subsidiekorting. Het hof is daarom van oordeel dat verdachte thans strafrechtelijk wordt vervolgd voor dezelfde feiten als waarvoor hem een korting is opgelegd. Dat is in hoger beroep door het openbaar ministerie ook niet betwist.

De hierboven genoemde herziene beslissing van de staatssecretaris van Economische Zaken van 21 augustus 2014 houdt - voor zover hier relevant - het volgende in:

“De korting bij opzettelijke niet-naleving van een eis of een norm bedraagt in de regel 20%. Verlaging kan tot niet minder dan 15%, verhoging is mogelijk tot 100%.

De risico’s die uw handelwijze met zich brengen zijn aanzienlijk. Door uw toedoen had vlees in de voedselketen terecht kunnen komen waarvan de herkomst en het gebruik van diergeneesmiddelen onbekend is. Dit kan een gevaar vormen voor de volksgezondheid omdat de kwaliteit van dit vlees niet meer is gewaarborgd. U heeft bij uw handelen geen oog gehad voor de volksgezondheid maar was kennelijk uit op financieel gewin. Dat de in de tussenuitspraak bedoelde 32 runderen uiteindelijk door ingrijpen van de overheid niet in de voedselketen zijn terechtgekomen, doet niet af aan de door u in het leven geroepen risico’s en de ernst daarvan. Dit ingrijpen heeft er immers slechts toe geleid dat dit risico voor de volksgezondheid zich niet heeft kunnen verwezenlijken, en is bovendien geen verdienste van u.

Daarnaast belemmert uw handelwijze een snelle tracering van dieren bij de uitbraak van een besmettelijke dierziekte. Door uw toedoen bestaat het risico dat bij een uitbraak van een besmettelijke dierziekte de herkomst en verdere verspreiding van de ziekte moeilijker of niet zijn vast te stellen en dat de verkeerde bedrijven worden geïsoleerd en/of geruimd.

Uw handelwijze had blijkens de controle-bevindingen voorts geen incidenteel karakter omdat er tenminste een aanzienlijk aantal dieren in was betrokken. Uw handelwijze was voorts dermate ernstig dat een inbeslagname van 32 dieren noodzakelijk is geacht.

Anderzijds heb ik aan de hand van de controles niet met zekerheid kunnen vaststellen hoe structureel en gedurende welke tijdsperiode u bedoelde handelwijze in zijn totaliteit heeft toegepast.

Mede gelet daarop en op de overweging van het CBb oordeel ik thans - alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemende - dat er sprake is van opzet met zodanig verzwarende omstandigheden dat dit dient te leiden tot een verdubbeling van de reguliere korting van 20%, zodat ik u een korting opleg van 40%.”

Het hof begrijpt dat de korting onder meer gebaseerd is op Verordening (EG) Nr. 1122/2009. Artikel 72 tweede lid bepaalt als volgt:

Indien het geval van opzettelijke niet-naleving betrekking heeft op een bepaalde steunregeling, wordt de landbouwer voor het betrokken kalenderjaar van die steunregeling uitgesloten. Is er sprake van een extreem geval wat de omvang, de ernst of het permanente karakter van de betrokken niet-naleving betreft of zijn herhaalde opzettelijke niet-nalevingen geconstateerd, dan wordt de landbouwer bovendien in het daaropvolgende kalenderjaar van de betrokken steunregeling uitgesloten.

Daarmee is sprake van ten uitvoer brengen van het recht van de EU als bedoeld in artikel 51 Handvest van grondrechten van de EU. Blijkens de toelichting bij het Handvest heeft deze bepaling "dezelfde inhoud en reikwijdte als het overeenkomstige recht van het EVRM" (PbEG 2007, C303/31). Volgens artikel 50 Handvest wordt niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet.

Art. 68 Sr is op het onderhavige geval niet van toepassing, omdat niet sprake is van - kort gezegd - meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter.

Er bestaat een sterke gelijkenis tussen de strafrechtelijke vervolging in gevallen als het onderhavige en de procedure die leidt tot oplegging van een korting door de Staatssecretaris, welke gelijkenis blijkt wanneer op de onderhavige situatie de vergelijkingsfactoren worden toegepast die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten behoeve van de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394) en die van het EHRM en het Hof van Justitie van de EU ten behoeve van de vraag of sprake is van hetzelfde feit in de zin van artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM en artikel 50 Handvest (vgl. EHRM 10 februari 2009, appl.no. 14939/03, NJ 2010/36, (Zolotukhin tegen Rusland; Hof van Justitie EU 28 september 2006, Van Straaten, C-150/05). Een dergelijke vergelijking leidt tot de slotsom dat enerzijds de procedure die leidt tot oplegging van de korting en anderzijds de strafrechtelijke vervolging hun oorsprong vinden in hetzelfde feit als in die rechtspraak bedoeld. De aan de betrokkene verweten gedraging is immers identiek, te weten (nader bepaalde gevallen van) overtredingen van regels met betrekking tot de identificatie en registratie, terwijl de beschermde rechtsgoederen in hoge mate vergelijkbaar zo niet identiek zijn, te weten - kort gezegd - de controle van de herkomst van de dieren.

Daarnaast geldt dat voor de betrokkene de gevolgen van het opleggen van de boete en de van het instellen van een strafvervolging te verwachten strafrechtelijke sancties in hoge mate overeenkomen, nu beide voor de betrokkene kunnen leiden tot oplegging van een wezenlijke betalingsverplichting.

Aldus komt naar voren dat zich hier een uitzonderlijke - van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende - situatie voordoet die op gespannen voet staat met het, aan art. 68 Sr en art. 50 Handvest ten grondslag liggende, beginsel dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit.

Daar komt bij dat het hof van oordeel is dat toepassing van de criteria die relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of bestuursrechtelijke sancties tevens strafrechtelijke sancties zijn tot hetzelfde resultaat dient te leiden, in het bijzonder het tweede (de aard van de inbreuk) en het derde (de aard en de zwaarte van de sanctie die aan de betrokkene kan worden opgelegd) (HvJ EU 5 juni 2012, Bonda, C-489/10, punt 37, HvJ EU 26 februari 2013, Akerberg Fransson, C-617/10, punt 35). Uit de in de beslissing van de staatssecretaris van 21 november 2014 gegeven motivering blijkt immers niet alleen dat er sprake is van een wezenlijke betalingsverplichting maar ook dat omstandigheden in aanmerking zijn genomen die hebben geleid tot een hoger bedrag aan korting die kenmerkend zijn voor strafoplegging, waaronder de omstandigheid dat iemand met opzet heeft gehandeld. De korting heeft daarmee een verdergaande strekking dan het beëindigen van de overtreding of het herstel van de toestand en is daarmee gericht op toevoeging van verdergaand leed of nadeel.

De advocaat-generaal heeft een beroep gedaan op het Bonda-arrest van het Hof van Justitie. Het hof overweegt daarover dat de in de onderhavige zaak opgelegde sanctie op meerdere punten verschilt van de opgelegde maatregel die in de Bonda-zaak was opgelegd. In het in die zaak genomen besluit was immers niet geconstateerd dat er sprake was van opzet of andere stafverzwarende omstandigheden. Voorts waren in de Bonda-zaak aan de betrokkene betalingen ontzegd voor de jaren volgend op het jaar waarin onrechtmatigheden waren vastgesteld. In casu was er geen sprake van een korting op in de toekomst aan te vragen subsidies, maar over een subsidie die betrekking heeft op het jaar van de geconstateerde onrechtmatigheden.

Het vorenoverwogene betekent naar het oordeel van het hof dat de onderhavige strafvervolging een inbreuk vormt op het beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor hetzelfde feit, zoals neergelegd in artikel 50 Handvest. Dit dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verduistering door postbezorger

Gerechtshof Amsterdam 20 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4857 De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan verduistering van poststukken tijdens zijn werkzaamheden als postbezorger.

Door de verdediging is aangevoerd dat de verdachte zich de poststukken niet wederrechtelijk heeft toegeëigend, maar slechts onder zich heeft gehouden om alsnog te bezorgen. Omdat de poststukken soms anders waren gesorteerd dan dat de verdachte zijn wijk liep, heeft hij deze niet onmiddellijk kunnen bezorgen en deze apart gehouden. Het was slechts aan zijn slordigheid te wijten dat hij dat vervolgens steeds vergat danwel heeft uitgesteld.

Het hof acht deze uitleg van de verdediging onaannemelijk.

De in de bus van verdachte aangetroffen poststukken waren niet voor de verdachte bestemd. Hij diende deze in zijn functie als postbezorger af te leveren bij de geadresseerden. De verdachte wist dat de post dezelfde dag diende te worden bezorgd hetgeen ook door zijn werkgever werd verwacht.

Onder de op 24 februari 2012 aangetroffen post bevond zich een groot aantal poststukken die al lang hadden moeten zijn bezorgd. Dit betrof onder meer bedrijfspost en post van financiële instellingen. Ook betrof dit een rouwbrief met datumstempel 3 februari 2012, ruim vóór de tenlastegelegde datum.

Het hof leidt uit de ruime hoeveelheid poststukken die het betreft, alsmede de verschillende data van ter postbezorging af dat geen sprake was van incidenten doch van stelselmatig, bewust, wederrechtelijk handelen van de verdachte.

Nu de verdachte de betreffende poststukken die hij uit hoofde van zijn dienstbetrekking onder zich had in de tenlastegelegde periode bewust heeft achtergehouden heeft hij zich deze wederrechtelijk toegeëigend en zich derhalve schuldig gemaakt aan verduistering.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf  van 3 weken met een proeftijd van 2 jaar en een taakstraf  van 70 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens bedrieglijke bankbreuk en verduistering. Vanwege het tijdsverloop wordt een voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd en geen maatregel tot ontzetting uit de uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon opgelegd

Gerechtshof Den Haag 21 oktober 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3268 De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk alsmede aan verduistering.

Bij de beoordeling of het ten laste gelegde bewezen kan worden verklaard dient de vraag beantwoord te worden of de verdachte moet worden gezien als (feitelijk) bestuurder van B.V.

Dat de verdachte geen formeel bestuurder was blijkt uit de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, die onder meer inhoudt dat medeverdachte vanaf 27 maart 2006 de enige aandeelhouder en de enige bestuurder van de B.V. was. Dat is zo gebleven tot het faillissement van de B.V. op 3 oktober 2007.

In het proces-verbaal van de Financiële Recherche Unit en in het standpunt van het Openbaar Ministerie wordt gewezen op een aantal omstandigheden die ervoor zouden pleiten dat de verdachte gezien moet worden als feitelijk bestuurder van de B.V.:

• medeverdachte heeft verklaard dat de B.V. een doorstart was van een bedrijf (x) van de verdachte dat failliet was gegaan. De B.V. was in feite van de verdachte, die het bedrijf wegens het faillissement van zijn vorige bedrijf niet op zijn naam kon hebben. De verdachte heeft na de tenaamstelling van de B.V. een bedrag van € 25.000,- gestort op de rekening van de B.V.
• Door of namens de B.V. zijn geldbedragen overgemaakt naar een bedrijf van de verdachte (x) zonder dat daar een economische tegenprestatie tegenover stond.
• Van de ondernemingsrekening is een bedrag van € 10.000,- betaald aan de advocaat van de verdachte.
• Door de verdachte werd op naam van de B.V. een of meer auto’s geleased.
• Er zijn contante geldbedragen van de rekening van de B.V. opgenomen ten behoeve van een zakelijke overeenkomst van de verdachte met een derde.
• medeverdachte heeft verklaard dat de verdachte kantoorinrichting, computers en dossiers bij een ander incassobedrijf (x) heeft ondergebracht.
• Volgens getuige (verder te noemen getuige) is verklaard dat de verdachte een vriend was van medeverdachte en dat de verdachte regelmatig op het kantoor van de B.V. kwam.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

De verdachte heeft deze voorstelling van zaken over de start van de B.V. bestreden. Personeelsleden van het failliete bedrijf x van de verdachte wilden volgens de verdachte de zaak voortzetten en de verdachte wilde dat wel financieren. De zaak zou niet door de verdachte gerund worden maar door medeverdachte en voor diens rekening. Twee van de bedoelde personeelsleden zouden het bedrijf gaan leiden. De verdachte heeft privé een groot bedrag in het bedrijf geïnvesteerd, bij de politie noemt hij in dit verband een bedrag van € 185.000,-, ter terechtzitting bij het hof noemt hij een bedrag van € 150.000,-. Het meubilair en het deurwaarderssysteem (incassosysteem Spons) waren eigendom van de verdachte, de B.V. mocht daarvan gebruik maken. Bij de politie heeft de verdachte verklaard dat het deurwaarderssysteem dat hij aan medeverdachte in gebruik had gegeven, door iemand van medeverdachte naar een kleiner systeem zou worden omgebouwd. medeverdachte mocht kosteloos het systeem gebruiken, maar de verdachte zou van dat kleinere systeem de intellectuele eigendom hebben, waardoor er een win-win-situatie was. Ter terechtzitting van het hof heeft de verdachte verklaard dat hij de betreffende spullen aan medeverdachte gegeven had en dat hij op die grond een vordering op medeverdachte had. Er was geen betalingsregeling vastgelegd. Dat de kantoorinrichting eigendom van de verdachte was, heeft medeverdachte overigens bevestigd. Volgens de verdachte was hij, de verdachte, slechts investeerder en adviseur van B.V. en hield hij zich niet bezig met de financiën van B.V.

Dat de verdachte ten aanzien van de gang van zaken binnen de B.V. slechts adviseur was, acht het hof onaannemelijk. Dat zou immers inhouden dat anderen dan de verdachte met het geld van de verdachte, een aanzienlijk bedrag, een bedrijf zouden gaan runnen zonder dat de verdachte daarover, en dus ook over zijn eigen geïnvesteerde geld, zeggenschap zou hebben. De formele eigenaar van het bedrijf had, zo wist de verdachte, geen kennis en ervaring met het runnen van een incassobedrijf en de twee beoogde leidinggevenden waren, aldus de verdachte, al na korte tijd uit het bedrijf verdwenen. Aan de stelling van de verdachte dat hij (naar het hof begrijpt: ook na het vertrek van de twee personeelsleden die de leiding zouden hebben) slechts adviseur was, dient dan ook geen geloof te worden gehecht.

Ter terechtzitting bij het hof heeft de getuige getuige 2 verklaard dat de verdachte verder niets met B.V. te maken had. Het hof kent aan deze verklaring geen betekenis toe nu niet duidelijk is wat de reden van wetenschap (anders dan afkomstig van de verdachte) van de getuige geweest is. getuige 2 heeft immers verklaard dat hij (slechts) eenmaal bij een gesprek tussen medeverdachte en de verdachte aanwezig is geweest en dat hij nooit op het kantoor van B.V. is geweest.

De overboekingen (€ 18.000,- en € 5.500,- op 13-12-2006 resp. 17-11-2006) door de B.V. naar het bedrijf x van de verdachte zijn volgens medeverdachte gedaan op verzoek van de verdachte. Volgens de verdachte waren dat deelbetalingen op de vordering die hij op de B.V. had in verband met zijn investering in de B.V.

Omtrent het karakter van de investering (bruikleen, eigendomsoverdracht, etc.) en een eventuele regeling van vergoeding/terugbetaling van het volgens de verdachte geïnvesteerde geld of de geïnvesteerde goederen ligt niets vast. De mededelingen van de verdachte daarover zijn niet geheel duidelijk, maar geven het hof geen aanleiding te veronderstellen dat de B.V. verplicht was meteen of op afroep vergoedingen of terugbetalingen te doen. Het hof neemt aan dat de overboekingen naar x in opdracht van de verdachte hebben plaatsgevonden. Niet aannemelijk is immers dat het initiatief daartoe bij medeverdachte heeft gelegen nu niet gebleken is van een tevoren overeengekomen terugbetalings- of vergoedingsverplichting aan de verdachte voor diens investeringen en de B.V. zich dergelijke betalingen, onverplicht, niet kon veroorloven wegens gebrek aan voldoende inkomsten. Deze overboekingen hadden ook niets van doen met bedrijfsactiviteiten door of voor de B.V. Dat het ging om verplichte terugbetalingen of vergoedingen vanwege de investeringen blijkt, buiten de verklaring van de verdachte daarover, nergens uit. Dat het bij de genoemde betalingen ging om een dergelijke terugbetaling of vergoeding neemt het hof dan ook niet aan.

Dit geldt ook voor enkele van de door de B.V. ten behoeve van het bedrijf x van de verdachte gedane betalingen (Electrolux en boetes) en de betaling door de B.V. van een bedrag van € 10.000,- aan Schelstraete, de advocaat van de verdachte.

Een en ander duidt naar het oordeel van het hof op (mede)zeggenschap van de verdachte over de financiën van de B.V. Dat de administratief medewerkster getuige heeft verklaard dat betalingen slechts werden gedaan in opdracht van medeverdachte, doet hieraan niet af. Dat een betaalopdracht aan getuige door medeverdachte werd gegeven laat onverlet de mogelijkheid dat de beslissing om de betaling te doen (mede) van de verdachte afkomstig was.

Hier komt bij dat de verdachte (handelende namens B.V.2, een met B.V. gelieerde onderneming) op 11 september 2006 mede namens de verdachte een lease-overeenkomst heeft gesloten met Arval. Arval factureerde in november 2006 aan B.V. t.a.v. de verdachte.

Daarnaast is gebleken dat de verdachte met medeverdachte zakenreizen heeft gemaakt welke voor rekening van de B.V. zijn gekomen.

Tenslotte was de verdachte, die met medeverdachte bevriend was, regelmatig op het kantoor van de B.V. aanwezig.

De bovengenoemde omstandigheden, tezamen en in onderling verband bezien, brengen het hof tot de conclusie dat de verdachte zoveel zeggenschap binnen de B.V. heeft gehad dat hij gezien moet worden als feitelijk bestuurder van de B.V. naast medeverdachte als (formeel) bestuurder.

De volgende te beantwoorden vraag is of er door de verdachte en medeverdachte gelden en goederen aan de boedel van de B.V. zijn onttrokken op een tijdstip dat hij of zij wist(en) dat het faillissement van de B.V. niet te voorkomen was.

Naar het oordeel van het hof kan uit het voorliggende dossier en uit het onderzoek ter terechtzitting worden afgeleid dat geld en goederen aan de boedel van de B.V. zijn onttrokken. Zo zijn er van de rekeningen van de B.V. gelden betaald aan derden waartoe in het kader van de door de B.V. uitgeoefende bedrijfsactiviteiten geen verplichting bestond, dus zonder dat er sprake was van tegenprestaties die die betalingen rechtvaardigden. Dit geldt bijvoorbeeld ten aanzien van de hiervoor aangeduide betalingen aan het bedrijf x en aan Schelstraete (de advocaat van de verdachte). Daarnaast zijn voor een groot bedrag contante creditkaartopnamen gedaan zonder dat gebleken is dat deze gelden werden aangewend voor uitgaven of betalingen ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van de B.V. Grote bedragen zijn uitgegeven voor lease-auto’s, zonder dat gebleken is dat het gebruik van lease-auto’s in deze mate feitelijk nodig was in het kader van een normale bedrijfsvoering. Ten laste van de B.V. zijn door de verdachte en medeverdachte gezamenlijk reizen gemaakt naar Cyprus en Istanbul voor het opzetten van projecten in zonnepanelen, hetgeen niets van doen had met de B.V. De B.V. had de beschikking over een tweetal (overigens niet betaalde en onder eigendomsvoorbehoud geleverde) kopieermachines, welke ten tijde van het faillissement niet meer aanwezig waren. Dit geldt ook voor andere inventarisonderdelen.

Blijkens de mededeling van medeverdachte waren er 3 maanden na de start van het bedrijf (hof: per 27 maart 2006) al enkele personeelsleden weggegaan en bleek al snel dat er niet genoeg werk was. De contracten met de werknemers werden daarom per oktober 2006 beëindigd.

Onder deze omstandigheden moet het voor medeverdachte en de verdachte duidelijk zijn geweest dat de B.V. de grote financiële onttrekkingen die een ander doel hadden dan de normale bedrijfsvoering door de B.V. niet opgebracht konden worden en ook niet terugverdiend zouden kunnen worden en dat deze op enig moment moesten leiden tot het faillissement van de B.V.

Blijkens mededeling van de faillissementscurator mr. Beerlage (brief 11 november 2009 p. 45, brief 4 februari 2010 p. 24, brief 16 augustus 2010 p. 35) was de administratie van de B.V. zeer incompleet. Dit betrof onder andere bankafschriften, personeelsadministratie en diverse boekhoudgegevens. Duidelijk is dat niet voldaan is aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 3:15i Burgerlijk Wetboek en artikel 343 ahf sub 4 Wetboek van Strafrecht.

Het bovenstaande brengt het hof tot de conclusie dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard hetgeen onder het eerste cumulatief/alternatief ten laste is gelegd.

Uit het vorenstaande volgt tevens dat sprake is geweest van de onder het tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde verduistering in dienstbetrekking, nu gelden en goederen welke de verdachte en medeverdachte als bestuurders van de B.V. onder zich hadden, zijn aangewend voor privé-doeleinden en doeleinden die geen enkele relatie hadden met de bedrijfsvoering van de B.V. Ook dit onderdeel kan derhalve wettig en overtuigend bewezen worden verklaard.

Bewezenverklaring

Het onder primair eerste cumulatief/alternatief bewezen verklaarde levert op: Medeplegen van in het vooruitzicht van faillissement, terwijl het faillissement is gevolgd, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd.

Het onder primair tweede cumulatief/alternatief bewezen verklaarde levert op: Medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking of beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot:

• een voorwaardelijke gevangenisstraf  van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaar,
• een geldboete van €10.000
• een  werkstraf van 100 uren

Hoewel het hof van oordeel is dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf een passende reactie op de bewezenverklaarde feiten is, zal het hof - alles overwegende en met name in aanmerking genomen het tijdsverloop sedert de bewezenverklaarde feiten - een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur alsmede een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur opleggen. Nu de verdachte bij het plegen van de feiten zijn eigen geldelijk gewin heeft gesteld boven de belangen van derden, acht het hof daarnaast de oplegging van een geldboete passend en geboden. Uit hetgeen de verdachte ter terechtzitting naar voren heeft gebracht leidt het hof af dat de draagkracht van de verdachte niet aan de oplegging van deze geldboete in de weg staat.

Het hof acht het – gelet op het tijdsverloop sinds de bewezenverklaarde feiten - thans niet opportuun om de verdachte daarnaast de maatregel tot ontzetting uit de uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon op te leggen.

Lees hier de volledige uitspraak.