Verdachte heeft middels valselijk opgemaakte documenten in de administratie van zijn uitzendorganisatie namen van werknemers verwerkt die in werkelijkheid niet (in de betreffende periode) in loondienst waren

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2341

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en belastingfraude. Hij heeft middels valselijk opgemaakte documenten in de administratie van zijn bedrijf X Uitzendorganisatie namen van werknemers verwerkt die in werkelijkheid niet of niet in de betreffende periode in loondienst van het uitzendbureau waren. Op basis van deze gegevens zijn vervolgens onjuiste aangiften loonbelastingen en premie volksverzekeringen over het jaar 2006 gedaan, waardoor er te weinig belasting is betaald. Op grond van een proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD wordt uitgegaan van een nadeelbedrag van ruim EUR 190.000.

Eerste aanleg

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:

• parketnummer 04-990018-06 feit 1: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
• parketnummer 04-990018-06 feit 2: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd;
• parketnummer 04-993002-12 primair: medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd;

veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden met aftrek van voor- arrest.

De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Standpunt OM en verdediging

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van het in de zaak met parketnummer 04-990018-06 onder 1 en 2 en het in de zaak met par- ketnummer 04-993002-12 primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden met aftrek van voor- arrest, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

De raadsman van de verdachte heeft niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging ter zake van het in de zaak met parketnummer 04-990018-06 ten laste gelegde bepleit. Voorts heeft de raadsman (subsidiair) vrijspraak bepleit van het in de zaak met par- ketnummer 04-990018-06 onder 2 en het in de zaak met parketnummer 04-993002-12 ten laste gelegde. Ten slotte is een strafmaatverweer ge- voerd.

Ontvankelijkheid OM

De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie in de zaak met par- ketnummer 04-990018-06 niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging in verband met overschrijding van de redelijke termijn voor berechting.

Het hof verwerpt dit verweer, nu overschrijding van de redelijke termijn volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet leidt tot niet-ont- vankelijkverklaring in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen.

Vrijspraak parketnummer 04-993002-12

In de zaak met parketnummer 04-993002-12 is aan de verdachte primair ten laste gelegd het (mede)plegen van het opzettelijk (door tussenkomst van een door E gemachtigd(e) administratiekantoor/administrateur) onjuist doen van bij de belastingwet voorziene aangiften voor de loonheffing ten name van E, handelend onder de naam Y Personeelsdiensten.

Plegen

Het hof stelt voorop dat de verdachte slechts als pleger van het ten name van E, de broer van verdachte, onjuist doen van de aangiften loonheffing kan worden aangemerkt, indien de verdachte degene was die tot het doen van die aangiften gehouden was, dat wil zeggen de kwaliteit van aangifteplichtige heeft (vgl. Hoge Raad 17 oktober 2006, ECLI:NL:HR:- 2006:AU8286).

De aangiften loonheffing ten behoeve van Y Personeelsdiensten zijn uitgereikt op naam van E. De rechtbank heeft in haar uitspraak geoordeeld dat, gelet op de omstandigheden in deze zaak, te weten dat het gaat om een eenmanszaak en de verdachte bij uitsluiting degene was die daadwerkelijk handelde onder de naam Y Personeelsdiensten, de aangifteplicht met betrekking tot die eenmanszaak feitelijk bij de verdachte rustte. Dit oordeel van de rechtbank is rechtens onjuist.

In de lijn met de wetsgeschiedenis volgt uit vaste jurisprudentie, dat de verdachte alleen tot het doen van aangifte was gehouden, indien hij (zelf) was uitgenodigd tot het doen van aangifte (Hoge Raad 28 maart 1979, BNB 1979/170; Hoge Raad 21 oktober 1998, BNB 1999/7; Hoge Raad 23 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL6161). Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie volgt ook dat het oordeel van de rechtbank dat de verdachte voor de aangifteplicht van E kan worden vereenzelvigd met E rechtens onjuist is.

De opvatting van de rechtbank, dat de plicht tot het doen van een aangifte zou kunnen komen te rusten op een ander dan diegene die tot het doen van een aangifte is uitgenodigd, is in strijd met de rechtszekerheid, die is vereist voor de duidelijkheid wie de plicht heeft aangifte te doen. Nu de verdachte bij uitsluiting degene was die daadwerkelijk handelde onder de naam Y Personeelsdiensten en hij (dus) in werkelijkheid inhoudingsplichtige was (en niet zoals de rechtbank per abuis vermeldt: belastingplichtige) had de rijksbelastingdienst de verdachte alsnog kunnen uitnodigen tot het doen van aangiften loonheffingen ten behoeve van Y Personeelsdiensten.

Nu niet is gebleken dat de verdachte is uitgenodigd tot het doen van de in de tenlastelegging bedoelde aangiften, kan hij niet worden aangemerkt als pleger van het onjuist doen van die aangiften.

Medeplegen

De rechtbank heeft geoordeeld dat E door niet op de hoogte te zijn van de op hem liggende verplichtingen met betrekking tot het voeren van een administratie en de belastingaangiften, alsmede door zich volledig te laten leiden door de verdachte en op diens verzoek alle facturen te tekenen zonder enige controle, de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er een verschil bestond tussen de in de administratie opgenomen uren en de aan de opdrachtgevers gefactureerde uren. Daaraan heeft de rechtbank de conclusie verbonden, dat daarmee E tevens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door deze administratie de basis te laten vormen van de aangiften loonheffing, er opzettelijk onjuiste aangiften zouden worden gedaan. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld, dat door geen nadere vragen te stellen in de wetenschap dat de verdachte vanuit zijn vorige onderneming in financiële problemen verkeerde, hij die kans bewust heeft aanvaard en op de koop toe genomen. Het hof komt tot een ander oordeel.

Uit een verklaring van Z, ambtenaar van de rijksbelastingdienst, volgt dat de op naam van E uitgereikte aangiften elektronisch door de rijks- belastingdienst zijn ontvangen. Alhoewel uit de bewijsmiddelen niet blijkt wie de aangiften feitelijk elektronisch heeft verzonden, heeft de advocaat-generaal desgevraagd tijdens de terechtzitting toegelicht, dat op grond van de door E aan L verstrekte machtiging aangenomen moet worden dat de aangiften feitelijk elektronisch zijn verzonden door L. Mede gelet hierop is het hof van oordeel dat E niet kan worden verweten met (voorwaardelijk) opzet onjuiste aangiften te hebben gedaan. Uit de bewijsmiddelen komt het beeld naar voren dat E alles ter zake van de onder de naam Y Personeelsdiensten verrichte activiteiten heeft overgelaten aan de verdachte, zijn oudere broer, dat de verdachte bij uitsluiting degene was die daadwerkelijk handelde onder de naam Y Personeelsdiensten, dat E door de verdachte onwetend is gehouden en dat E, mede gelet op zijn leeftijd toentertijd van ongeveer achttien jaar, volledig overvleugeld is door zijn oudere broer. Mitsdien acht het hof niet bewezen dat E, broer van de verdachte, met (voorwaardelijk) opzet onjuiste aangiften heeft gedaan, zodat de verdachte – bij gebreke van een nauwe en bewuste op het gronddelict gerichte samenwerking tussen de verdachte en E – niet als medepleger daarvan kan worden aangemerkt.

De verdachte zal daarom worden vrijgesproken van hetgeen in de zaak met parketnummer 04-993002-12 primair is ten laste gelegd.

Doen plegen

Subsidiair is aan de verdachte ten laste gelegd het doen plegen door E en/of een ander(en) van het delict opzettelijk onjuist doen van bij de belastingwet voorziene aangiften voor de loonheffing ten name van E, handelend onder de naam Y Personeelsdiensten. Dit doen plegen heeft er volgens de ten- lastelegging in bestaan dat de verdachte zijn broer E en/of die ander(en) op de ingeleverde aangiftebiljetten telkens een te laag bedrag aan loon voor de loonheffing heeft doen opgeven of doen vermelden.

Voor een bewezenverklaring van het door de verdachte doen plegen van het door E onjuist doen van bedoelde aangiften is vereist dat E kan worden aangemerkt als de (straffeloze) feitelijke uitvoerder van het onjuist doen van die aangiften. Naar het oordeel van het hof schiet het bewijs echter tekort voor de vaststelling dat E – feitelijk – de aangiften heeft gedaan.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de onderhavige zaak zich hierdoor kenmerkt, dat de betrokkenheid van E bij het doen van de in de ten- lastelegging bedoelde aangiften beperkt is gebleven tot het op verzoek van diens oudere broer, de verdachte, eenmalig plaatsen van een handtekening op een machtiging aan L en dat hij nadien onwetend is gehouden ten aanzien van die aangiften.

Nu E niet kan worden aangemerkt als degene die de aangiften heeft gedaan, kan de verdachte evenmin worden aangemerkt als ‘doen-pleger’ van het door zijn broer onjuist doen van de aangiften.

Ten slotte is evenmin bewijs voorhanden voor het door de verdachte doen plegen van het door L onjuist doen van bij de belastingwet voorziene aangiften voor de loonheffing ten name van E, handelend onder de naam Y Personeelsdiensten. Indien met de advocaat-generaal zou worden aange- nomen, dat de aangiften feitelijk elektronisch zijn verzonden door L, is er geen sprake van dat de verdachte kan worden verweten L een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist te hebben laten doen, aangezien E niet (als deelnemer) betrokken was bij de aangiften en voorts de verdachte, noch L de kwaliteit heeft van degene die was uitgenodigd tot het doen van aangiften loonheffing ten behoeve van de onder de naam Y Personeelsdiensten verrichte activiteiten, welke aangiften immers zijn uitgereikt op naam van E.

Hieraan doet niet af dat E L heeft gemachtigd tot het doen van aangifte, omdat daarmee de plicht om gevolg te geven aan de uitnodiging tot het doen van aangifte niet is overgegaan van E op L en het doen van een aangifte door een gemachtigde, L, niet op één lijn kan worden gesteld met het zelf doen van een aangifte (door E) (vgl. Hoge Raad 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7741; Hoge Raad 23 september 2011, ECLI:NL:HR:- 2011:BT2215; Hoge Raad 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT5846; Hoge Raad 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7673).

Bovendien overweegt het hof het volgende. Zelfs indien hetgeen op naam van E bij de rijksbelastingdienst is binnengekomen zou hebben te gelden als door (of namens) E ingediende aangiften, volgt uit het feit dat de verdachte bij uitsluiting degene was die daadwerkelijk handelde onder de naam Y Personeelsdiensten, zoals reeds overwogen, dat niet E inhoudingsplichtige was, maar de verdachte. Vorenbedoelde aangiften bevatten in dat geval dan ook een te hoog bedrag aan loonheffing, omdat niet E de loonheffing diende af te dragen, maar de verdachte, zodat niet bewezen is dat hetgeen op naam van E bij de rijksbelastingdienst is binnengekomen ertoe strekte dat (van E) te weinig belasting werd geheven.

De verdachte zal daarom ook worden vrijgesproken van hetgeen in de zaak met parketnummer 04-993002-12 subsidiair is ten laste gelegd.

Parketnummer 04-990018-06 feit 2 (opzettelijk doen van onjuiste aangifte)

Ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 04-990018-06 onder 2 ten laste gelegde overweegt het hof als volgt.

Mede gelet op de verklaringen van verdachte en M (loonadministrateur) acht het hof bewezen dat de verdachte opzettelijk door tussenkomst van het/de door hem gemachtigde administratiekantoor/administrateur de in de tenlastelegging bedoelde aangiften voor de loonbelasting en premie volks- verzekeringen onjuist heeft gedaan, aangezien hij opzettelijk door hemzelf valselijk opgemaakte loonbescheiden heeft aangeleverd aan de door hem gemachtigde, L, wetende dat die gemachtigde – zonder controle van de aangeleverde uren, tot welke controle L geen opdracht had – op basis van die loonbescheiden de aangifte voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen zou verzorgen.

Bewezenverklaring

Het in de zaak met parketnummer 04-990018-06 bewezen verklaarde wordt gekwalificeerd als:

1. valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
2. opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden.

Ter compensatie van de inbreuk op het recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn zal het hof strafvermindering toepassen, in die zin dat van voormelde straf een gedeelte van vier maanden in voor- waardelijke vorm zal worden opgelegd.

Lees hier de volledige uitspraak.

Termijn van drie maanden (art. 591a lid 4 vierde jo. 591 lid 2 Sv) vangt aan nadat zich omstandigheid heeft voorgedaan op grond waarvan de verdachte van het einde van de zaak kennis heeft genomen

Gerechtshof Den Haag 31 juli 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2816

Achtergrond

Bij brief van 24 oktober 2011, gericht aan mr. Stolk, heeft de officier van justitie medegedeeld dat hij de dagvaarding van verzoeker intrekt en de zaak tegen verzoeker zal seponeren omdat de zaak tegen de medeverdachte (de oom van verzoeker) inmiddels al is geseponeerd op grond dat het een oud feit betreft.

Verzoeker heeft vervolgens bij een op 25 januari 2012 ter griffie van de rechtbank ingekomen verzoekschrift gevraagd hem op de voet van artikel 591a Sv een bedrag toe te kennen van €1.443,17 als vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand in de strafzaak, te vermeerderen met een bedrag van €275 als vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand in de procedure ex artikel 89/591a Sv, dan wel een bedrag van €540 in het geval van een mondelinge behandeling in raadkamer.

Bij brief van 6 mei 2012 heeft de officier van justitie aan verzoeker medegedeeld dat is besloten verzoeker niet (verder) te vervolgen op grond dat het feit waarvan verzoeker werd verdacht te oud is.

Oordeel rechtbank

De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 12 februari 2013 verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek. Daarbij heeft de rechtbank eerst vastgesteld dat uit het verzoekschrift en het verhandelde in raadkamer is gebleken dat de brief van de officier van justitie van 24 oktober 2011 de verzoeker ook heeft bereikt en dat zowel de advocaat als de verzoeker hebben vertrouwd op deze mededeling van de officier van justitie en er ook vanuit zijn gegaan dat de zaak tegen verzoeker als verdachte op 24 oktober 2011 is geseponeerd. De rechtbank komt op grond hiervan tot het oordeel dat de strafzaak tegen verzoeker op 24 oktober 2011 is geëindigd en dat de sepotmededeling van 6 mei 2012 dat oordeel niet anders maakt.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat de zaak door de brief van de officier van justitie van 24 oktober 2011 is geëindigd, dat de termijn van drie maanden, waarbinnen het verzoek op grond van het voorschrift van artikel 89, lid 3, Sv had moeten worden ingediend, is ingegaan op 25 oktober 2011 en is geëindigd op 22 januari 2012, zodat het op 25 januari 2012 ter griffie van de rechtbank ingekomen verzoekschrift buiten de door de wet gestelde termijn van drie maanden en derhalve te laat is ingediend.

Hoger beroep

Ontvankelijkheid 

Namens verzoeker is op 18 februari 2013 hoger beroep tegen die beschikking ingesteld. De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep en tot toewijzing van het verzoek.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de zaak is geëindigd door de brief van de officier van justitie van 24 oktober 2011, gericht aan mr. Stolk, waarin de officier van justitie mededeelt dat hij de dagvaarding van verzoeker intrekt en de zaak tegen verzoeker zal seponeren.

Op grond van artikel 591a, vierde lid, juncto, artikel 591, tweede lid Sv dient een verzoek als het onderhavige te worden ingediend binnen drie maanden na beëindiging van de strafzaak.

Echter, een redelijke wetstoepassing brengt mee dat de termijn van drie maanden eerst een aanvang neemt nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de verdachte van het einde van de zaak, in casu de brief van de officier van justitie van 24 oktober 2011, kennis heeft genomen.

Echter, anders dan de rechtbank heeft het hof niet kunnen vaststellen dat verzoeker reeds op 25 oktober 2011 op de hoogte is gekomen van de brief van de officier van justitie van 24 oktober 2011. Dat de raadsman heeft verklaard dat hij zelf wel op 25 oktober 2011 van die beslissing op de hoogte was acht het hof onvoldoende om te kunnen vaststellen dat dit ook voor verzoeker dient te gelden.

In hoger beroep heeft ook de advocaat-generaal niet aangetoond dat verzoeker op enig tijdstip voor 23 januari 2012, zijnde de datum waarop het verzoekschrift is ondertekend, op hoogte was van de sepotbeslissing van de officier van justitie van 24 oktober 2011, terwijl ook het hof niet is gebleken van een omstandigheid op grond waarvan kan worden vastgesteld dat verzoeker vóór 23 januari 2012 van die beslissing op de hoogte was.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat zich eerst op 23 januari 2012, zijnde de datum van ondertekening van het verzoekschrift, een omstandigheid heeft voorgedaan op grond waarvan kan worden vastgesteld dat verzoeker op de hoogte was van de beslissing van de officier van justitie van 24 oktober 2011, zodat –nu het verzoekschrift op 25 januari 2012 ter griffie van de rechtbank is ingekomen- de termijn van drie maanden na het eindigen van de zaak, waarbinnen op grond van op grond van artikel 89, derde lid Sv het verzoekschrift had moeten worden ingediend, niet is overschreden.

Verzoeker is derhalve ontvankelijk in het verzoek.

Dit brengt mee dat de beschikking waarvan beroep moet worden vernietigd.

Beoordeling van het verzoek

De strafzaak tegen de verzoeker is geëindigd met een beslissing, die hem op grond van artikel 591a, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering in beginsel recht geeft op toekenning van een vergoeding van kosten voor rechtsbijstand in de strafzaak, waaronder de kosten voor rechtsbijstand in de procedure ex artikel 89 Sv, indien en voor zover daartoe, naar het oordeel van het hof, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn.

Nu het hof die gronden van billijkheid aanwezig acht, dient aan verzoeker een bedrag te worden toegekend van €1.443,17 als vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand in de strafzaak, alsmede het forfaitaire bedrag van €540 als vergoeding voor kosten van rechtsbijstand in verband met opstellen, indienen en het in eerste aanleg mondeling toelichten van het verzoekschrift ex artikel 89 van het Wetboek van Strafvordering te worde toegekend, derhalve in totaal een bedrag van €1.983,17.

Lees hier de volledige uitspraak.

Geen sprake van “détournement de pouvoir”: Onderzoek aan verdachte’s kleding en de doorzoeking van de auto rechtmatig

Gerechtshof Den Haag 25 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2857

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de doorzoeking van de auto waarin de verdachte en de medeverdachte zaten onrechtmatig is geweest. Er is sprake geweest van “détournement de pouvoir”, aldus de raadsman. De in die auto aangetroffen wapens en munitie, dienen dan ook van het bewijs uitgesloten te worden. De verbalisanten die de verdachte en de medeverdachte aanspraken wilden de auto waarin zij zaten doorzoeken en zochten naar een middel om die doorzoeking te rechtvaardigen, aldus de raadsman. De omstandigheid dat de verdachte een gebroken identiteitskaart aan een van de verbalisanten toonde, kon die doorzoeking en de daaraan voorafgaande fouillering van de verdachte, waarbij een zakje wiet werd aangetroffen, echter niet rechtvaardigen omdat aan de hand van die gebroken identiteitskaart verdachte’s identiteit kon worden vastgesteld.

Het hof overweegt als volgt.

Op basis van het door de verbalisanten A, B en C ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van bevindingen stelt het hof vast dat genoemde verbalisanten van personeel van de Regionale meldkamer eenheid Rotterdam op 2 september 2013 de opdracht hadden gekregen te gaan naar de xlaan te Rotterdam, alwaar een personenauto van het merk Audi, type A4, kleur blauw, voorzien van het kenteken X zich verdacht zou ophouden. Volgens de melding die de verbalisanten hadden gekregen, was voornoemd voertuig en de inzittenden betrokken bij een verdachte situatie waarbij zij aandacht hadden voor hun omgeving. Het was de verbalisanten bekend dat er in het betreffende deel van de stad veel inbraken werden gepleegd.

Ter plaatse aangekomen zagen de verbalisanten dat er twee personen in het voertuig zaten. De ene persoon, naar later bleek de medeverdachte, zat als bestuurder in het voertuig. De andere persoon, naar later bleek de verdachte, zat als bijrijder in het voertuig.

Verbalisant B zag op de grond van het voertuig, bij de voeten van de bijrijder een bruin gekleurde panty liggen.

Verbalisant A zag op de grond, van het voertuig, bij de voeten van de bestuurder, een zwart gekleurde zaklamp liggen.

Verbalisant A, kreeg van de persoon die op de bijrijdersstoel zat – de verdachte - een Nederlandse identiteitskaart in handen. A zag dat deze identiteitskaart op diverse plaatsen gebroken was en door middel van plakband aan elkaar geplakt was. A constateerde dat de identiteitskaart van verdachte niet voldeed aan de eisen van een geldig legitimatiebewijs waarop verdachte desgevorderd uit de auto stapte.

Daarop heeft verbalisant A de verdachte aan een fouillering onderworpen met het doel een geldig legitimatiebewijs in handen te krijgen.

Bij gelegenheid van deze fouillering trof de verbalisant in de rechterzak van de spijkerbroek van de verdachte een doorschijnend gripzakje met wiet aan.

Gezien voornoemde bevindingen hebben de verbalisanten een doorzoeking van het voertuig verricht op grond van artikel 55b lid 1 Wetboek van Strafvordering en de Opiumwet teneinde een geldig legitimatiebewijs van verdachte in handen te krijgen en om het voertuig te controleren op de aanwezigheid van meer verdovende middelen.

Bij gelegenheid van de verrichte doorzoeking werd achter de bijrijdersstoel een rugzak aangetroffen met daarin het in de tenlastelegging genoemde gasdrukpistool. Achter de bestuurdersstoel werd een rugzak aangetroffen met daarin de in de tenlastelegging genoemde revolver met daarbij behorende munitie.

De bij de voeten van de bestuurder aangetroffen zwart gekleurde zaklamp bleek het in de tenlastelegging genoemde stroomstootwapen te zijn.

Conclusie

Het hof stelt op grond van het vorenstaande vast dat de verdachte (desgevorderd) niet een geldig identiteitsbewijs in de zin van artikel 1 juncto 2 van de Wet op de Identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden aan verbalisant A. Gegeven de meerbedoelde melding was de verbalisant bevoegd aanbieding van een geldig identiteitsbewijs te vorderen. Zulks was naar het oordeel van het hof redelijkerwijs noodzakelijk voor de uitvoering van de politietaak.

Vervolgens is rechtmatig toepassing gegeven aan de de verbalisanten op grond van artikel 55b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering toekomende bevoegdheid de verdachte aan zijn kleding te onderzoeken, alsmede de auto waarin de verdachte als bijzitter was gezeten te onderzoeken, nu zulks noodzakelijk was voor de vaststelling van zijn, verdachte’s, identiteit.

Daarnaast, zo stelt het hof vast, hadden de verbalisanten gegeven het aantreffen van een zakje met wiet in de broekzak van de verdachte ook op grond van artikel 9 van de Opiumwet, toegang tot meergenoemde auto.

Slotsom is dat naar het oordeel van het hof geen sprake is geweest van “détournement de pouvoir” en het onderzoek aan verdachte’s kleding en de doorzoeking van de auto rechtmatig is geweest.

Het hof verwerpt het verweer.

Lees hier de volledige uitspraak.

Belastingfraude & Strafmaat

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2338

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:

• parketnummer 01-997534-10 feit 1 primair: medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven of feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
• parketnummer 01-997534-10 feit 2: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven of feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
• parketnummer 01-997534-10 feit 3: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven of feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
• parketnummer 01-994063-12 feit 1: medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven of feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
• parketnummer 01-994063-12 feit 2: medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven of feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;
• parketnummer 01-994063-12 feit 3: medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven of feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;

veroordeeld tot een gevangenisstraf van 16 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, behalve voor wat betreft de opgelegde straf.

De verdachte heeft gedurende een zeer lange periode een groot aantal strafbare feiten gepleegd en heeft dat bewust en weloverwogen gedaan. Hij vervulde daarbij een leidinggevende rol en nam het initiatief tot het plegen van de strafbare feiten. De verdachte heeft bij het plegen van de feiten gehandeld uit puur winstbejag en heeft zich niets aangetrokken van de belangen van de benadeelden. In het bijzonder verwijt het hof de verdachte, dat hij langdurig en met bedrog omzetbelasting, die hij niet aan leveranciers of dienstverleners had betaald, toch bij de rijksbelastingdienst heeft teruggevraagd en dat hij van afnemers ontvangen omzetbelasting ten onrechte niet aan de rijksbelastingdienst heeft afgedragen en aldus de Staat heeft benadeeld door zich gelden toe te eigenen die hem niet toekwamen. Hij heeft grote materiële schade veroorzaakt door het plegen van die strafbare feiten en ernstig misbruik gemaakt van het vertrouwen in het financieel-economisch verkeer.

Het hof neemt de verdachte in het bijzonder kwalijk dat hij na het plegen van de feiten in de zaak met parketnummer 01-997534-10 (pleegperiode januari 2006 – mei 2009) met een nieuwe rechtspersoon is voortgegaan met het plegen van soortgelijke feiten in de zaak met parketnummer 01-994063-12 (pleegperiode augustus 2010 – april 2012).

Gelet op de ernst van het bewezen verklaarde – de verdachte heeft doel- bewust een valse bedrijfsadministratie opgezet om zijn verslavingen te kunnen bekostigen –, de lange pleegperiode en de veroorzaakte maatschap- pelijke schade, acht het hof, evenals de rechtbank, in beginsel een gevangenisstraf van 16 maanden passend en geboden.

In de ter terechtzitting in hoger beroep gebleken persoonlijke omstan- digheden van de verdachte ziet het hof aanleiding een groter deel van de gevangenisstraf in voorwaardelijke vorm op te leggen dan de rechtbank heeft gedaan.

Het hof zal de verdachte veroordelen tot een gevangenisstraf van 16 maan- den, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Teneinde de ernst van het bewezen verklaarde voldoende tot uitdrukking te brengen, acht het hof daarnaast oplegging van een taakstraf van 240 uren aangewezen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdachte heeft als feitelijk leidinggever van rechtspersoon groot aantal personen opgelicht & beleggingsobject aangeboden zonder te beschikken over een door de AFM verleende vergunning

Gerechtshof Amsterdam 12 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4633

De verdachte heeft zich gedurende een periode van 8 jaren schuldig gemaakt aan ernstige vormen van vermogenscriminaliteit. Hij heeft als feitelijk leidinggever van een rechtspersoon een groot aantal personen opgelicht, dan wel geprobeerd op te lichten en een beleggingsobject aangeboden zonder te beschikken over een daartoe door de AFM verleende vergunning. Daarnaast heeft de verdachte een grote som geld verduisterd en een gewoonte gemaakt van witwassen.

De verdachte heeft vanaf eind 1999 beleggers in Nederland de mogelijkheid geboden geld te investeren in een grootschalig toeristenoord dat op de Dominicaanse Republiek zou worden gebouwd. Met deze investering verkregen de beleggers een aandeel in dit resort waardoor zij (deel)eigenaar werden van een vakantiewoning. Met de verhuur van de woningen zouden hoge rendementen kunnen worden behaald. Om hun deelname aan het project zeker te stellen, dienden de deelnemers inschrijfgeld te betalen en een depotstorting te doen. Hun werd toegezegd dat het project van start zou gaan zodra er een concreet aantal inschrijvingen was bereikt waarmee de voorlopige kosten gedekt zouden worden.

Hoewel de verkoop van de aandelen al gedurende lange tijd stagneerde, wekte de verdachte tegenover de beleggers de indruk dat er meer deelnemers aan het project deelnamen dan werkelijk het geval was. De verdachte wist het vertrouwen van de beleggers gedurende lange tijd te behouden. In het zicht van een door hemzelf vastgestelde deadline zag de verdachte zich genoodzaakt om valselijk voor te wenden dat het vereiste deelnemersaantal voor het laten doorgaan van het project was behaald. Hierdoor verkeerden de beleggers in de veronderstelling dat zij hun ingelegde gelden niet meer terug konden vorderen. De verdachte wist echter dat het benodigde aantal deelnemers in werkelijkheid niet was behaald en dat er van het ingelegde vermogen feitelijk weinig over was.

Van de ontwikkeling van het toeristenoord is niets terecht gekomen. Het door de beleggers ingelegde geld heeft de verdachte ten eigen gunste ten dele verduisterd en witgewassen. In plaats van het ingelegde geld te besteden aan het project, heeft de verdachte zichzelf hiermee verrijkt door de aanschaf van privéappartementen in de Dominicaanse republiek, een eigen restaurant, een grote hoeveelheid schilderijen, dure sigaren, juwelen, overnachtingen in dure hotels en diners. Door er een dergelijke levensstijl op na te houden bekostigd met het geld van de beleggers, is er van door hen ingelegde geld, thans weinig over. Of de beleggers op enig moment een (substantieel) deel van hun inleg nog terug kunnen krijgen is dan ook nog maar de vraag. Het staat in ieder geval onomstotelijk vast dat zij door het handelen van de verdachte ernstig zijn gedupeerd.

De deelnemers hebben grote financiële zorgen en ongemak ondervonden toen bleek dat zij in plaats van de hun voorgespiegelde rendementen te ontvangen, naar alle waarschijnlijkheid het door hen ingelegde vermogen (nagenoeg) kwijt waren.

Feit 1: Oplichting

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: bedrijf 1 en bedrijf 4 in de periode van 1 september 2007 tot en met 15 september 2008, in Nederland en op de Dominicaanse Republiek, telkens met het oogmerk om een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door een listige kunstgreep, personen hebben bewogen tot het teniet doen van inschulden, te weten onder meer: slachtoffer 1-13 voor enig geldbedrag en hierin bestaande dat bedrijf 1 en bedrijf 4 telkens met voor omschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – telkens opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid: bedoelde personen hebben medegedeeld dat het Break Even Point 1 (BEP 1) was bereikt en dat het Project naam project) per 1 september 2007 was begonnen en waardoor die personen werden bewogen tot boven omschreven teniet doen van genoemde inschulden, aan het plegen van welke boven omschreven strafbare gedraging hij, verdachte, telkens feitelijke leiding heeft gegeven.

En bedrijf 1 en bedrijf 4 in de periode van 1 september 2007 tot en met 15 september 2008, in Nederland en op de Dominicaanse Republiek, telkens ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om met het oogmerk om een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door een listige kunstgreep, personen te bewegen tot het teniet doen van een inschuld, met voor omschreven oogmerk (telkens) opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid: bedoelde personen hebben medegedeeld dat het Break Even Point 1 (BEP 1) was bereikt en dat het Project naam project) per 1 september 2007 was begonnen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, aan het plegen van welke boven omschreven strafbare gedraging hij, verdachte, telkens feitelijke leiding heeft gegeven.

Verweer

Break Even Point 1 (BEP1)

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte BEP1 kon uitroepen zodra er voldoende belangstelling was om vast te kunnen stellen dat de kosten op basis van een door hem te kiezen voorlopige begroting konden worden gedekt. Hiertoe heeft de raadsman betoogd dat BEP1 weliswaar aanvankelijk was gekoppeld aan de verkoop van 2.500 eenheden, maar dat die koppeling later is losgelaten in het kader van het zogenaamde ‘Opstartproject’ en dat de betreffende personen door deelname aan het Opstartproject ermee instemden dat het kader van het prospectus, op basis waarvan zij zich aanvankelijk hadden ingeschreven, werd verlaten.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij wegens de commotie die was ontstaan rond het project wilde bezien of hij met een kleiner opstartproject wel BEP1 kon bereiken.

Het hof stelt het volgende vast. De verdachte heeft verklaard in 1996 of 1997 te zijn gestart met het investeringsplan 2 project. Vanaf eind 1999 konden belangstellenden zich inschrijven voor een appartementsrecht in de Dominicaanse Republiek. Het beleggingsproduct kreeg – na meerdere namen te hebben gehad – uiteindelijk de naam investeringsplan 1. Het betrof een toeristisch onroerend goed project waarbij een bovengemiddeld rendement van 25% werd nagestreefd. De verdachte hield de beleggers op de hoogte van de ontwikkelingen onder andere door middel van verscheidene prospectussen en nieuwsbrieven.

In diverse publicaties over het AIP was opgenomen dat het project alleen doorgang zou vinden wanneer er een redelijke mate van zekerheid bestond dat de geprognosticeerde opbrengsten de kosten van het project zouden dekken. Dit werd het zogenoemde Break Even Point (BEP1) genoemd, welke op basis van gedetailleerde berekeningen zou worden bepaald en waarbij de bouw van het project van start kon gaan. In meerdere publicaties werd genoemd dat het door de verdachte gedefinieerde BEP1 zou worden bereikt bij circa 2.500 verkochte woningen. Dit aantal is terug te vinden in:

• het prospectus naam bedrijf 6 (vervaardigd in 1999);
• de brochureinvesteringsplan 1 (in de jaren 2000-2003 uitgereikt).

In tegenstelling tot voornoemde brochures werd aan de deelnemers vanaf 2002 via door de verdachte uitgegeven nieuwsbrieven bij herhaling meegedeeld dat er een opstartfase in het leven was geroepen, wat inhield dat er 2.500 appartementsrechten moesten worden verkocht alvorens van start te kunnen gaan, waarbij 2.500 appartementsrechten gelijk stonden aan 500 woningen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit het bovenstaande valt af te leiden dat de verdachte pas vanaf 2002 de opstartfase in het leven heeft geroepen omdat – naar het hof begrijpt – de verkoop van woningen tegenviel. In plaats van 2.500 verkochte woningen, zouden nu 2.500 verkochte appartementsrechten voldoende zijn om van start te kunnen gaan. De raadsman heeft daarbij aangevoerd dat de verdachte mocht afwijken van hetgeen in het prospectus stond vermeld nu in onderdeel 8, onder de ‘De Opstartfase’ staat vermeld dat “De opstartfase kan afwijken van hetgeen er in het prospectus staat vermeld”. Dat de verdachte gaandeweg de ondergrens van de start van het project heeft verschoven, waardoor BEP1 eerder zou zijn bereikt, doet naar het oordeel van het hof niet ter zake, nu noch 2.500 woningen, noch 2.500 appartementsrechten zijn verkocht en door naam bedrijf 7 uiteindelijk slechts 432 kamers zijn begroot. Daar komt bij dat de verdachte nooit de definitie van BEP1, zoals opgenomen in het prospectus, kenbaar heeft gewijzigd.

Daarnaast betreffen bovengenoemde stukken steeds documenten die door of namens de verdachte onder (potentiële) deelnemers zijn verspreid en waarvan deze deelnemers kennis hebben genomen of hebben kunnen nemen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het hier gaat om mededelingen gedaan buiten het bestek van enige prospectus, zodat niet valt in te zien waarom de in de voorwaarden gegeven bevoegdheid tot afwijken van het prospectus (waarin BEP1 gelijk werd gesteld aan 2.500 verkochte woningen) relevant zou zijn. Uit het dossier blijkt niet dat de verdachte op enig moment namens de vennootschap het voorstel heeft gedaan om BEP 1 uit toe roepen bij een lager aantal verkochte woningen, noch dat de beleggers met een dergelijk voorstel hebben ingestemd. Derhalve was een wijziging van de voorwaarde waaronder deelnemers geld hebben ingelegd niet geoorloofd.

Dwaling

Subsidiair heeft de verdediging het verweer gevoerd dat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de informatie die hij van zijn verkopers en van naam bedrijf 7 heeft ontvangen. De raadsman stelt dat de verdachte enerzijds de voorlopige begroting van naam bedrijf 7 had aangevraagd en anderzijds aan de verkopers verkoper 1, verkoper 2 en verkoper 3 had gevraagd van hoeveel Real Estate Investment Titles (REITS) hij uit kon gaan. Op basis van deze informatie kon de verdachte vaststellen dat er voldoende belangstelling van beleggers was om het geld bij elkaar te krijgen dat nodig was om de door naam bedrijf 7 begrote bouwkosten te financieren en BEP1 uit te roepen. De raadsman stelt dat het de verdachte niet kan worden verweten als achteraf blijkt dat de door naam bedrijf 7 en de verkopers verstrekte gegevens niet klopten.

Het hof stelt allereerst vast dat de verdachte niet heeft betwist dat er aanvankelijk met de deelnemers is afgesproken dat er 2.500 woningen of appartementsrechten verkocht dienden te worden teneinde het project doorgang te kunnen laten vinden. Zoals hierboven reeds is overwogen, stond het de verdachte niet vrij om – zonder instemming van de deelnemers met wijziging van de voorwaarden – af te wijken van deze overeenkomst. Het maakt derhalve niet uit op basis van welke informatie de verdachte is afgeweken van de voorwaarden, aangezien hier geen enkele grond voor was. Reeds daarom slaagt het verweer niet. Zoals de verdachte ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard wist hij dat het aantal van 2.500 verkochte woningen of appartementsrechten niet was gehaald op 1 september 2007.

De informatieverstrekking

Daarnaast heeft de verdediging het verweer gevoerd dat de verdachte aan de verkopers de opdracht had gegeven om de beleggers te informeren over het feit dat het project uiteindelijk aanzienlijk kleiner zou worden dan waar men in het begin vanuit was gegaan. Dat dit door het verkoopteam niet aan de beleggers duidelijk is gemaakt, kan volgens de raadsman redelijkerwijs niet aan de verdachte worden verweten. Het waren immers de verkopers en niet de verdachte die de contacten met de beleggers in Nederland onderhielden.

Het hof overweegt dat de deelnemers ten tijde van het uitroepen van BEP1 niet hebben ingestemd met een kleiner project dan waarvoor zij hadden ingeschreven. De verdachte kan zich op dit punt niet verschuilen achter het verkoopteam. Immers, ook de verdachte heeft rechtstreeks met deelnemers gecommuniceerd door informatie over het project en de voorwaarden te publiceren op de websitewebsite 1 – welke stond geregistreerd op naam van de verdachte – en door middel van door de verdachte uitgebrachte nieuwsbrieven en brochures. Nimmer heeft de verdachte kenbaar gemaakt dat het project uiteindelijk kleinschaliger zou zijn (geworden) dan in eerste instantie de bedoeling was. Integendeel, in het door de verdachte op de hiervoor genoemde website op 16 november 2007 gepubliceerde prospectus naam project staat zelfs dat het te ontwikkelen resort een hotelcapaciteit van circa 5.000 kamers heeft, verdeeld over studio’s, appartementen en villa’s. Dit strookt geenszins met het door naam bedrijf 7 berekende project van 432 kamers. Het hof verwerpt mitsdien het verweer.

Teniet doen van een inschuld

De verdediging stelt dat er op het moment van uitroepen van BEP1 hooguit een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting of ‘inschuld’ jegens de beleggers bestond. Volgens de verdediging zou er pas sprake zijn van een betalingsverplichting of ‘inschuld’ na het behalen van BEP2, die ook pas dan teniet zou kunnen worden gedaan. De verdediging meent dat de beleggers de ingelegde gelden nog steeds konden terugvorderen, wat met zich meebrengt dat de betreffende inschuld geenszins teniet is gegaan.

Het hof stelt het volgende vast. Als aanbetaling voor zekerheid van deelname aan het Project en het nakomen van de verplichtingen van de deelnemers werd aan geïnteresseerde inschrijvers investeringsplan 2 en nieuwe deelnemers vanaf eind 2000 een overeenkomst investeringsplan 1 voorgelegd door de verdachte en de verkopers (Adviesteam Nederland). Van de getekende overeenkomst investeringsplan 1 zijn meerdere versies in omloop. Hoewel niet in alle versies in de leverings- en betalingsvoorwaarden van deze overeenkomst is opgenomen dat de deelnemers hun depotstorting terugkrijgen indien de opstartfase van het project op 31 december 2007 nog niet is begonnen, geldt – of is deze deadline gaan gelden – voor alle deelnemers, zo blijkt uit de verklaringen van de verdachte.

Zoals het hof reeds eerder in dit arrest heeft geoordeeld, heeft de verdachte de beleggers op 1 september 2007 voorgespiegeld dat BEP1 was gehaald en dat het project derhalve doorgang zou vinden. In de loop van 2008 ontvingen 321 deelnemers een brief van bedrijf 1 waarin zij werden uitgenodigd voor een gesprek met verkoper 1 en verkoper 2 namens het Adviesteam Nederland te Ugchelen om de koopovereenkomst te ondertekenen. Uit de verklaringen van gehoorde deelnemers die op de uitnodiging zijn ingegaan, blijkt dat hen in dit gesprek werd medegedeeld dat zij het reeds ingelegde geld kwijt zouden zijn als zij het koopcontract niet zouden ondertekenen. De verdachte heeft onder meer in brieven van 22 april 2008 en 11 september 2008 aan deelnemers ook zelf bevestigd dat als gevolg van de beslissing om de koopovereenkomst niet te ondertekenen het betaalde inschrijfgeld alsmede de betaalde depotstorting in zijn geheel kwam te vervallen aan naam bedrijf 1.

Uit het bovengenoemde volgt dat de inschuld in geen geval pas teniet zou zijn gedaan bij het behalen van BEP2.

Op grond van het vorenstaande overweegt het hof voorts dat de beleggers een vorderingsrecht zouden hebben op de vennootschap, wanneer het project of de opstartfase geen doorgang zou vinden vóór 31 december 2007. Door de beleggers ten onrechte voor te houden dat het project gestart kon worden omdat aan de voorwaarde van BEP1 zou zijn voldaan, heeft de verdachte beoogd bij de beleggers de veronderstelling te wekken dat daarmee hun inschuld kwam te vervallen. Voor het teniet doen van een inschuld is niet relevant of de inschuld op dat moment ook al invorderbaar was.

Het hof verwerpt ook dit verweer.

Feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van de verkopers

De verdediging heeft primair het verweer gevoerd dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever aan de gedragingen van het verkoopteam. Dit verkoopteam werkte volgens de verdediging op volstrekt zelfstandige basis. Daarnaast stelt de verdediging dat de betreffende gedragingen ook niet aan de rechtspersonen bedrijf 1, bedrijf 3 en bedrijf 4. kunnen worden toegerekend.

Voorts heeft de verdediging het verweer gevoerd dat de verdachte niet wegens het subsidiair ten laste gelegde medeplegen kan worden veroordeeld omdat er geen sprake was van een bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering met het verkoopteam.

Nu het hof de verdachte vrij zal spreken van het feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van het verkoopteam (gesprek met de deelnemers) en de gedragingen van het verkoopteam ook niet aan de rechtspersonen bedrijf 1, bedrijf 3 en bedrijf 4 zal toerekenen, noch de verkopers als medeplegers bewezen zal verklaren, behoeft het verweer geen bespreking.

Op grond van het dossier is komen vast te staan dat de beleggers aan wie het koopcontract, de beheersovereenkomst en de volmacht is voorgelegd, is medegedeeld dat zij hun ingelegde geld niet terug zouden krijgen wanneer genoemde overeenkomsten niet ondertekend zouden worden. In totaal hebben 248 beleggers – onder wie alle personen die in de bewezenverklaring van feit 1 worden genoemd – hiertoe een gesprek gehad met het Advies Team Nederland. Voor deze beleggers geldt dat zij minst genomen tijdens het verkoopgesprek op de hoogte zijn geraakt dat met het uitroepen van BEP1 hun inschuld was komen te vervallen. Het hof acht derhalve ten aanzien van deze beleggers voltooide oplichting bewezen.

Ten aanzien van de overige beleggers kan niet zonder meer op grond van de inhoud van het dossier worden vastgesteld dat zij ervan op de hoogte waren dat hun inschuld teniet was gedaan door de listige kunstgreep van de verdachte. Dientengevolge kan niet bewezen worden dat zij zijn bewogen tot het teniet doen van een inschuld. Het hof acht ten aanzien van deze groep personen wel poging tot oplichting bewezen.

Ten aanzien van de feiten 1 en 4

Feitelijk leidinggeven aan bedrijf 4 en bedrijf 1

Tegen de achtergrond van de vereisten voor het feitelijke leidinggeven is van belang dat de verdachte de volledige zeggenschap had over de gedragingen die in het verband van de rechtspersonen bedrijf 4 en bedrijf 1 werden verricht. De verdachte was directeur van deze vennootschappen en had daar als enige zeggenschap over.

In de onderhavige zaak blijkt uit de bewijsmiddelen het volgende:

• De verdachte was enig medewerker en de enige leidinggevende van bedrijf 1.
• De verdachte was vanaf 21 januari 1999 de managing director van bedrijf 4 en de enige directeur.
• De verdachte heeft de beleggers voorgespiegeld dat BEP1 gehaald was, terwijl dit niet het geval was. De verdachte had daartoe ook de macht als enig directeur van bedrijf 4 en was derhalve ook bevoegd tot het uitroepen van BEP1. Het hof overweegt dat de gedraging – het uitroepen van BEP 1 ook is verricht in het kader van de taak en de doelstelling van de rechtspersoon.
• De verdachte heeft vervolgens namens bedrijf 1 brieven verstuurd aan 321 deelnemers waarin zij werden uitgenodigd voor een gesprek met het Adviesteam Nederland, bestaande uit de verkopers verkoper 1 en verkoper 2 teneinde de koopovereenkomst, beheersovereenkomst en volmacht te ondertekenen. Uit onderzoek is gebleken dat bij een uitnodiging per e-mail gericht aan één van de deelnemers tevens concepten van de voorlopige koopovereenkomst, beheersovereenkomst en volmacht als bijlagen waren bijgevoegd. Op grond hiervan acht het hof niet onaannemelijk dat bij de rest van de uitnodigingen – zowel per e-mail als per post verstuurd – eveneens concepten van de voorlopige koopovereenkomst, beheersovereenkomst en volmacht zijn meegestuurd.
• De verdachte heeft op 22 april 2008 en op 11 september 2008 namens naam bedrijf 1 een brief naar deelnemers gestuurd met daarin de mededeling dat niet alleen zijn inschrijfgeld maar ook zijn depotstorting kwam te vervallen aan naam bedrijf 1 als gevolg van het niet ondertekenen van de hierboven genoemde overeenkomsten.

Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de rechtspersonen bedrijf 4 en bedrijf 1 Dat de feitelijke verkoop is verricht door verkopers die niet in dienst waren van de rechtspersoon doet niet ter zake, nu de door de verkopers verrichte handelingen voortvloeien uit het door de rechtspersoon verrichte strafbare feit en de verdachte als enig bestuurder en enig werknemer zeggenschap had over de handelingen van de rechtspersoon en in die hoedanigheid zich van een listige kunstgreep heeft bediend door de deelnemers voor te spiegelen dat BEP 1 was bereikt terwijl dit in werkelijkheid niet zo was. Het gaat er niet om of de verdachte leiding heeft gegeven aan het verkoopteam, maar of de verdachte leiding heeft gegeven aan de rechtspersoon. Van dat laatste is in casu sprake. Het hof verwerpt derhalve het verweer.

Feit 2: Verduistering

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij in de periode van 1 april 1999 tot en met 1 april 2006 in Nederland en in de Dominicaanse Republiek, telkens opzettelijk geldbedragen van bankrekeningen rekeningnummer 1 bij ABN Amro en rekeningnummer 2 bij Van Lanschot t.n.v. bedrijf 4, toebehorende aan een ander dan aan verdachte, en welke geldbedragen verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, immers heeft verdachte: €1.152.051 belegd, voornamelijk in IT-aandelen; ongeveer €344.654, betaald aan American Express; geldbedragen, uitgeleend aan betrokkene 1 (€26.572,74) en betrokkene 2 (€10.000); €250.000 overgemaakt aan betrokkene 4 ten behoeve van aandelen; €32.743, aan pinbetalingen gedaan; ongeveer €150.910 en €126.030, aan contanten opgenomen; geldbedragen overgemaakt naar bankrekeningen rekeningnummer 5 en rekeningnummer 6 t.n.v. betrokkene 6; geldbedragen overgemaakt naar bankrekeningen van betrokkene 7; €108.750- belegd in naam bedrijf 2; voor meer geldbedragennaam bedrijf 3 haarproducten gekocht voor naam bedrijf 4.

De verdediging heeft ten aanzien van de verduistering het verweer gevoerd dat het opzet op de wederrechtelijke toe-eigening heeft ontbroken. De verdachte heeft de in bedrijf 12 ingelegde gelden, welke zijn gestort op de bankrekeningen van bedrijf 4 bij de ABN Amro en Van Lanschot – overgeboekt naar de Dominicaanse Republiek om het aldaar tegen een zo gunstig mogelijk rentepercentage uit te zetten. De verdachte heeft op de Dominicaanse Republiek die gelden vermengd met zijn privévermogen, omdat hij meende dat hij vrijelijk over die gelden mocht beschikken.

In plaats van het maken van extra rendement werd op een gegeven moment verlies geleden vanwege koersdalingen van zowel de Dominicaanse peso, de Amerikaanse dollar en de IT-aandelen. De raadsman stelt dat dit het gevolg is geweest van tegenspoed of zelfs domheid, maar dat er geen opzet was zich de in bedrijf 12 ingelegde gelden opzettelijk wederrechtelijk toe te eigenen.

Ten aanzien van het verweer van de verdediging overweegt het hof als volgt.

Geen van de in feit 2 genoemde uitgaven die het hof bewezen zal verklaren, betreffen gelden die eerst naar de Dominicaanse republiek zijn overgemaakt voordat de verdachte de betreffende uitgave heeft gedaan. Het hof verwerpt dan ook het verweer vanwege het ontbreken van feitelijke grondslag.

Uit het dossier blijkt dat de inleg voor de aandelen bedrijf 12 is terechtgekomen op 2 bankrekeningen. Vanaf 22 april 1999 tot en met 19 februari 2003 is in totaal €2.232.793,93 gestort op ABN Amro rekeningnummer 1 ten name van bedrijf 4. Vanaf 31 december 1999 tot en met 1 april 2006 is in totaal €1.452.784 gestort op de Van Lanschot bankrekening rekeningnummer 2 ten name van bedrijf 4. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard zeggenschap te hebben over beide rekeningen. Ook heeft hij op dezelfde zitting verklaard zeggenschap te hebben over bedrijf 4.

Het ingelegde geld op de rekeningen zou worden gebruikt om het project te promoten en zodoende de verkoop van het beleggingsproject te stimuleren.

Uit het dossier blijkt uit de analyse van de geldstromen dat van de ABN Amro rekening vrijwel geen betalingen ten behoeve van het project plaatsvonden. Het merendeel van de uitgaven betreft de in de tenlastelegging genoemde verduisteringen.

Feit 3: Witwassen

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij in of omstreeks de periode van 14 december 2001 tot en met 17 juni 2009, te Nederland en in de Dominicaanse Republiek, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte voorwerpen, te weten, een (bedrijfs)pand aan de adres 2 (betrokkene 9’s Restaurant) te Santa Domingo en een auto Mercedes-Benz en een appartement aan de adres 4 te Santa Domingo en penthouses (penthouses 1001 en 1002) aan adres 5 te Santa Domingo en een geldbedrag van (voor omgerekend ongeveer) €1.156.487 uitgegeven aan privé doeleinden en/of eigen (privé) ondernemingen door middel van cheques(betalingen) en inboedel, sanitair, rolluiken en apparatuur voor de inrichting van de woning(en) van betrokkene 9

(een grote hoeveelheid) schilderijen en inboedel betrokkene 10 en een grote hoeveelheid naam bedrijf 3 haarproducten en een grote hoeveelheid sigaren voorhanden gehad, telkens terwijl hij wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk, afkomstig waren uit enig misdrijf.

Onder feit 3 is aan de verdachte tenlastegelegd dat hij in de periode van 14 december 2001 tot en met 17 juni 2009 een aantal goederen en geldbedragen heeft witgewassen.

De raadsman heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de verdachte ten aanzien van feit 3 moet worden vrijgesproken nu de voorwerpen niet van misdrijf afkomstig zijn en subsidiair, dat vrijspraak moet volgen voor voorwerpen die afkomstig zijn van door verdachte zelf gepleegde misdrijven, terwijl geen verhullingshandelingen hebben plaatsgevonden.

Het hof overweegt als volgt. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij begin jaren negentig een eigen vermogen van 1,5 miljoen Zwitserse francs heeft meegenomen naar de Dominicaanse Republiek. Voorts heeft de verdachte verklaard dat hij vanaf 1995 van dit vermogen heeft geleefd. Volgens de verdachte heeft hij voornoemd bedrag op de Dominicaanse Republiek door middel van rente weten te vermenigvuldigen met factor 10.

Het hof acht bewezen dat verdachte op enig moment samen met anderen eigenaar van een stuk grond in de Dominicaanse Republiek is geworden. Dat de verdachte naast de in grond belegde gelden nog over een substantieel eigen vermogen beschikte acht het hof echter niet aannemelijk geworden.

Zo heeft de verdachte bij de rechtbank op 25 juli 2011 verklaard dat hij betrokkene 12 (het hof begrijpt eind 1994) niet heeft afbetaald, ‘omdat hij dat niet kon’. betrokkene 12 had destijds (eind 1994) een vordering van 1,8 miljoen Zwitserse Franken op de verdachte. Ook uit de vermogensopstelling van de verdachte blijkt in die periode niet van enig substantieel eigen vermogen. Tenslotte is de verdachte er niet in geslaagd zijn stelling dat hij wel over eigen vermogen beschikte op enigerlei wijze concreet en verifieerbaar aan de hand van bijvoorbeeld schriftelijke stukken te onderbouwen.

Het hof acht het dan ook niet aannemelijk geworden dat de verdachte over enig substantieel eigen vermogen in de Dominicaanse Republiek beschikte. Uit het voorafgaande volgt – bij gebreke van enig andere bron van inkomsten - dat het niet anders kan zijn dan dat de tenlastegelegde uitgaven naar het oordeel van het hof zijn gedaan met gelden afkomstig van beleggers.

Ten overvloede merkt het hof nog op dat voor zover wel sprake zou zijn geweest van substantieel privévermogen dit een bewezenverklaring ten aanzien van witwassen niet in de weg zou staan.

Het hof overweegt dat de verdachte door het in de Dominicaanse Republiek vermengen van de gelden van bedrijf 4 met zijn privévermogen en daarna het niet registreren van verdere uitgaven van dat gemengde vermogen naar uitgaven ten behoeve van bedrijf 4 en uitgaven ten behoeve van de verdachte als privépersoon, teruggave van het geld aan bedrijf 4. onmogelijk zou hebben gemaakt, dan wel ernstig zou hebben bemoeilijkt. Naar het oordeel van het hof waren daarmee de naar de Dominicaanse Republiek door bedrijf 4 overgemaakte gelden door de verdachte verduisterd.

Daarenboven blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad verder dat als van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen uit legale activiteiten, het vermengde vermogen kan worden aangemerkt als ‘mede’ of ‘deels’ uit misdrijf afkomstig. Het legale vermogen is door de vermenging besmet geraakt doordat daaraan van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn toegevoegd. Dit brengt met zich mee dat betalingen verricht uit dit vermogen gedeeltelijk afkomstig zijn uit enig misdrijf. Er kunnen omstandigheden zijn die maken dat dergelijke transacties geen witwassen opleveren. Dit is het geval indien het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel dat met op legale wijze verkregen vermogen vermengd is geraakt een dusdanige geringe waarde vertegenwoordigt dat dit niet in verhouding staat tot de omvang van het op legale wijze verkregen deel.

In casu hebben 1.100 beleggers in totaal een bedrag van 22 miljoen euro ingelegd, welk geldbedrag zich heeft vermengd met het privévermogen van de verdachte. Zoals hierboven reeds weergegeven is op geen enkele wijze gebleken dat het privévermogen van de verdachte in verhouding tot de ingelegde gelden zo aanzienlijk was dat het door de beleggers ingelegde gedeelte daardoor danig werd overtroffen, integendeel.

Ontbrekende betalingsbewijzen

Ten aanzien van het verweer van de verdediging dat witwassen niet bewezen kan worden in de gevallen waarin betalingsbewijzen ontbreken (zoals bij appartement D1, de penthouses en de woninginrichting) en ten aanzien van de uitgaven middels cheques van de Dominicaanse rekening van bedrijf 7waarmee schilderijen en privé-uitgaven zijn betaald overweegt het hof het volgende.

Nu, zoals hiervoor overwogen, het hof het niet aannemelijk acht dat de verdachte in de tenlastegelegde periode over een substantieel eigen vermogen beschikte en bij gebreke van enige andere bron van inkomsten de tenlastegelegde uitgaven naar het oordeel van het hof moeten zijn gedaan met gelden afkomstig van beleggers, acht het hof het niet van belang dat de betalingsbewijzen ontbreken en betalingen via cheques zouden zijn gedaan. Het hof zal de verdachte echter vrijspreken van appartement D1, nu op grond van het dossier niet kan worden vastgesteld dat de verdachte dit appartement in de tenlastegelegde periode heeft aangekocht. Voor het overige verwerpt het hof het verweer.

Criminele herkomst

De verdediging heeft aangevoerd dat de criminele herkomst van het geld waarmee de verdachte de in de tenlastelegging genoemde goederen heeft aangeschaft niet kan worden vastgesteld.

Nu het hof bewezen acht dat de verdachte gelden van bedrijf 4 heeft verduisterd, behoeft dit verweer geen nadere bespreking.

Verhullingshandelingen

Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad van 8 januari 2013 doet de raadsman een beroep op het ontbreken van een verhullingshandeling en stelt dat het enkele voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf onvoldoende is.

Het hof overweegt dat de desbetreffende casus van andere orde is dan de onderhavige. In voornoemd arrest ging het om het enkel bij zich dragen van door de verdachte zelf verduisterd geld. Onderhavige verdachte heeft echter de door hem verduisterde gelden aangewend voor onder meer het op zijn eigen naam dan wel op naam van zijn privéondernemingen aanschaffen van onroerend goed, schilderijen en/of aan overige goederen. Deze handelingen kunnen worden aangemerkt als verhullingshandelingen, bedoeld om de criminele herkomst te verhullen.

Verweer schending artikel 6, derde lid, EVRM

De verdediging heeft een beroep gedaan op schending van artikel 6, derde lid onder d EVRM, nu zijn verzoek tot het horen van diverse getuigen omtrent het door de verdachte ingebrachte eigen vermogen wegens het ontbreken van een verdedigingsbelang in hoger beroep op de terechtzitting van 16 juli 2012 is afgewezen. Naar het oordeel van de verdediging dient deze schending te worden gecompenseerd door uit te gaan van de stelling van verdachte dat hij beschikte over een eigen vermogen.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof heeft op de zitting van 16 juli 2012 het verzoek tot het horen van de door de raadsman bedoelde getuigen afgewezen omdat niet per getuige concreet, duidelijk en onderbouwd werd aangegeven welke van de onder 3 ten laste gelegde gedragingen werden betwist en wat de getuigen hieromtrent precies zouden kunnen verklaren, zodat niet aannemelijk was geworden dat het horen van de door de verdediging gevraagde getuigen van belang zou zijn voor enig te nemen beslissing in de zin van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering.

De raadsman heeft zijn verzoek tot het horen van getuigen over het beginvermogen van de verdachte tijdens de terechtzitting van 19 februari 2013 herhaald, doch beperkt tot één getuige.

Het hof heeft daarop het noodzaakscriterium toegepast en geoordeeld dat van de noodzaak tot het horen van deze getuige niet is gebleken. Het hof komt tot de conclusie dat op de verzoeken van de raadsman het juiste criterium is toegepast en dat de verdachte door de genomen beslissing niet is geschaad in zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, derde lid, EVRM.

Het hof verwerpt het verweer.

Feit 4: aanbieden beleggingsobject zonder vergunning

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: bedrijf 1 in de periode van 1 november 2007 tot en met 15 september 2008, in Nederland, meermalen, tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning een beleggingsobject, te weten participaties, in de vorm van Real Estate Investment Titles, "REITS", in onroerend goed op de Dominicaanse Republiek onder de naaminvesteringsplan 1, heeft aangeboden, aan het plegen van welke boven omschreven strafbare gedragingen hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven.

Met de rechtbank en de advocaat-generaal stelt het hof vast dat bedrijf 1 beleggers de mogelijkheid heeft geboden om te investeren in zogenoemde REITS ter waarde van $225.000 per stuk. Dit aanbod is neergelegd in het door bedrijf 1 uitgegeven prospectus ‘naam project’ welke was gepubliceerd op website 2. Daarnaast zijn deelnemers in het AIP per brief of per e-mail uitgenodigd om een voorlopig koopcontract te tekenen en zo een overeenkomst tot aankoop van één of meer REITS te sluiten. Uiteindelijk hebben 321 deelnemers in de loop van 2008 een brief ontvangen van bedrijf 1, waarin zij werden uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek met het Adviesteam Nederland te Ugchelen, alwaar hun de koopovereenkomst zou worden voorgelegd.

De AFM is van oordeel dat het door bedrijf 1 aangeboden product een beleggingsobject in de zin van artikel 1:1 Wft betreft. Het hof komt tot eenzelfde conclusie, omdat met de aankoop van een REIT een recht wordt verkregen op (een deel van) onroerend goed, een recht op rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld, welk rendement wordt geprognosticeerd op circa US $22.500 netto per jaar en het beheer (te weten de verhuur van het vastgoed waar de REIT recht op geeft) wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger, namelijk door bedrijf 5.

Derhalve diende bedrijf 1over een door de AFM verleende vergunning te beschikken als bedoeld in artikel 2:55 Wft. Van deze vergunningplicht kunnen aanbieders van beleggingsproducten onder bepaalde omstandigheden worden vrijgesteld, mits de aanbieder bij een aanbod van beleggingsobjecten en in reclame-uitingen en documenten waarin een dergelijk aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, vermeldt dat hij voor het aanbieden niet vergunningplichtig is ingevolge de Wft en niet onder toezicht staat van de AFM (artikel 2, tweede lid, Vrijstellingsregeling Wft). In de zich in het dossier bevindende stukken betrekking hebbende op de verkoop van REITS is niet opgenomen dat bedrijf 1 onder de voornoemde vrijstellingscoupure viel, noch dat deze vennootschap niet onder toezicht stond van de AFM waardoor niet is voldaan aan de vereisten van de vrijstellingsregeling.

Bewezenverklaring

• Feit 1 primair: Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd en feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van een poging tot oplichting, meermalen gepleegd.
• Feit 2: Verduistering, meermalen gepleegd.
• Feit 3: Gewoontewitwassen.
• Feit  4 primair: Feitelijk leiding geven aan het medeplegen van overtreding van art. 2:55, eerste lid Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten aanzien van het onder 1 primair, 2, 3 en 4 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

Het hof veroordeelt tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren en 6 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.