Verwerping verweer n.a.v. ongeldigverklaring Dataretentierichtlijn

Gerechtshof Amsterdam 9 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1835

De verdachte heeft zich gedurende een periode van bijna drie jaren schuldig gemaakt aan het medeplegen van gewoontewitwassen van aanzienlijke contante geldbedragen. De verdachte heeft daarbij onder meer zijn telefoonbedrijf als dekmantel gebruikt.

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv dat ertoe dient te leiden dat alle gegevens die zijn verkregen uit geautomatiseerde databanken van telecomproviders moeten worden uitgesloten van het bewijs. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Op 4 april 2014 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een arrest gewezen (in gevoegde zaken C-293/12 en C-594/12 Digital Rights Ireland en Seitlinger e.a.) waarbij Richtlijn 2006/24/EG betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbaar beschikbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van Richtlijn 2002/58/EG ongeldig/onrechtmatig verklaard. Deze Richtlijn is met ingang van 1 september 2009 geïmplementeerd in de nationale wetgeving middels wijziging van diverse wetten, waaronder de Telecommunicatiewet.

In de zaak tegen de verdachte zijn zendmastgegevens en historische gegevens (histo’s) opgevraagd en gebruikt in het kader van het bewijs. Aangezien de Richtlijn ongeldig is verklaard, onder andere wegens strijd met artikel 8 EVRM, is de implementatiewet in Nederland eveneens onrechtmatig/ongeldig. Dit betekent dat er zonder geldige wettelijke grondslag gegevens van onder meer de verdachte en de medeverdachten zijn opgeslagen en opgevraagd, waarbij het recht op privacy van de betrokkenen is geschonden. Nu alle histo’s, zendmastgegevens en processen-verbaal, die middels het opvragen van gegevens van telecomproviders zijn verkregen dienen te worden uitgesloten van het bewijs, moet de verdachte bij gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs worden vrijgesproken, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Vooropgesteld wordt dat artikel 359a Sv uitsluitend ziet op vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek, dat wil zeggen het (opsporings)onderzoek voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting, in de zaak tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde. Dat brengt met zich mee dat, wat er ook zij van het verweer van de raadsman dat uit het onderhavige arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie zou voortvloeien dat gegevens van de verdachte en medeverdachten zonder geldige wettelijke grondslag zijn opgeslagen omdat de Telecommunicatiewet ongeldig/onrechtmatig zou zijn, dit onderdeel van het verweer niet kan slagen nu vaststaat dat het opslaan van gegevens niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte in de onderhavige strafzaak. In zoverre wordt het verweer reeds op die grond verworpen.

Waar het verweer van de raadsman ziet op het opvragen van historische gegevens, zendmastgegevens e.d. met betrekking tot de verdachte, hetgeen blijkens de stukken in het dossier heeft plaatsgevonden op grond van de toepasselijke bepalingen van Sv (artikelen 126nd e.v.), is niet aannemelijk geworden dat sprake is van enig vormverzuim.

Nu het hof overigens de op de door de raadsman betwiste wijze verkregen gegevens niet voor het bewijs zal gebruiken, kan het beroep van de raadsman op artikel 359a Sv ook daarom niet slagen en wordt het verweer op alle onderdelen verworpen. Voor zover de raadsman nog heeft betoogd dat ook buiten toepassing van artikel 359a Sv sprake is van een schending van artikel 8 EVRM die tot uitsluiting van genoemde gegevens dient te leiden, brengt dit het hof niet tot een ander oordeel.

Lees hier de volledige uitspraak.

Profijtontneming: In hoger beroep tot stand gekomen schikking tussen OM en veroordeelde vervat in uitspraak

Gerechtshof Amsterdam 25 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1577

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van EUR 718.654,00.

De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Alkmaar van 23 januari 2007 veroordeeld ter zake van het medeplegen van gijzeling, een tweetal overtredingen van de Opiumwet, gekwalificeerde diefstal en deelname aan een criminele organisatie.

Voorts heeft de rechtbank Alkmaar bij vonnis van 2 maart 2012 de ver- oordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 475.852,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.

Schikking

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat een bedrag van € 341.967,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en daarbij gewezen op een tussen de veroordeelde en het Openbaar Ministerie tot stand gekomen schikking.

Het hof heeft een brief van de advocaat-generaal en de raadsman ontvangen, inhoudende de mededeling dat de raadsman met het Openbaar Ministerie een schikking heeft kunnen treffen voor een bedrag van € 341.967,00. Het hof heeft de inhoud van deze brief geverifieerd tijdens de zitting van 25 april 2014. De advocaat-generaal en de raadsman verzoeken het hof het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 2 maart 2012 te vernietigen, genoemde schikking te bekrachtigen en te bepalen dat de veroordeelde een bedrag van € 341.967,00 aan de Staat dient te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof hecht eraan op te merken dat het in onderhavige zaak niet betreft een schikking in de zin van artikel 511 van het Wetboek van Strafvordering, nu die situatie ziet op de totstandkoming van een schriftelijke schikking tussen de officier van justitie en de veroordeelde zonder bemoeienis van de rechter. In onderhavige situatie heeft de rechtbank reeds vonnis gewezen en kan in hoger beroep uitsluitend door het hof daarbij te betrekken worden bewerkstelligd dat het vonnis wordt vernietigd en hetgeen tussen het Openbaar Ministerie en de veroordeelde is overeengekomen in de uitspraak worden betrokken.

Het hof heeft aan beide partijen de gelegenheid geboden om gezamenlijk met een voorstel te komen en zich ervan vergewist dat partijen over en weer aan elkaar voldoende en duidelijke informatie hebben verstrekt ten aanzien van hetgeen werd beoogd, waartoe het hof hun voldoende tijd beschikbaar heeft gesteld om weloverwogen tot een ondubbelzinnige beslissing te komen en dat partijen naar het hof afleidt uit het verhandelde ter terechtzitting van 25 april 2014 zonder dwang hebben deelgenomen aan de daartoe strekkende onderhandelingen alsmede partijen zich rekenschap hebben gegeven van de inhoud, de strekking en de consequenties van hun voorstel.

Het hof ziet aanleiding, gelet op het vorenstaande, de tot stand gekomen schikking in zijn uitspraak te vervatten en het (overeengekomen) wederrechtelijk verkregen voordeel gelijk te stellen aan de (overeen- gekomen) betalingsverplichting tot een bedrag van EUR 341.967,00.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van EUR 341.967,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Lees hier de volledige uitspraak.

OVAR: Witwassen geldbedrag afkomstig uit eigen misdrijf

Gerechtshof Amsterdam 10 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:667

Volgens artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 1889/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende de controle van liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten is iedere natuurlijke persoon die de Gemeenschap binnenkomt of verlaat met een bedrag van tenminste € 10.000,00 verplicht om daarvan aangifte te doen bij de bevoegde autoriteiten.

Een opzettelijke overtreding van dit voorschrift is strafbaar gesteld bij artikel 10:1, vierde jo. vijfde lid, van de Algemene Douanewet en levert volgens artikel 10:13 van die wet een misdrijf op.

Feiten

Blijkens het dossier is de verdachte, komende vanuit Zürich, op 11 december 2010 aangekomen op de luchthaven Schiphol, waar hij werd gecontroleerd op grond van de Algemene Douanewet. Aan de verdachte werd gevraagd of hij meer dan € 10.000,00 bij zich droeg. De verdachte antwoordde daarop aanvankelijk ontkennend en pakte een aantal eurobiljetten uit zijn broekzak. Nadat één van de verbalisanten een verdikking voelde in de jas van de verdachte, pakte de verdachte desgevraagd ook een envelop uit zijn jaszak, waar naar zijn zeggen ongeveer € 3.400,00 in zat. Hierop is de verdachte nader onderzocht in de visitatieruimte. Uit dit nader onderzoek bleek dat de verdachte een stapel 500 eurobiljetten in zijn onderbroek had verstopt. In totaal is bij de verdachte een bedrag van € 11.115,00 aangetroffen.

Tijdens het verhoor van 12 december 2010 heeft de verdachte verklaard dat hij wist dat hij meer dan € 10.000,00 met zich voerde en dat hij altijd heeft gehoord dat je maximaal € 10.000,- vrij mag meenemen.

Beoordeling Hof

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte gehouden was om aangifte te doen bij de bevoegde autoriteiten en dat hij opzettelijk niet aan die verplichting heeft voldaan. Daarmee heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het misdrijf als omschreven in artikel 10:1, vierde jo. vijfde lid, van de Algemene Douanewet. Vanaf dat moment heeft de verdachte daarmee een geldbedrag van € 11.115,00 voorhanden gehad, terwijl hij wist dat dit onmiddellijk afkomstig was uit – in dit geval: eigen – misdrijf.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet bewezen kan worden verklaard dat voornoemd geldbedrag reeds voor het binnenbrengen daarvan in de Gemeenschap afkomstig was uit enig misdrijf.

Het hof overweegt daartoe dat de verdachte over de herkomst van voornoemd geldbedrag heeft verklaard dat dit afkomstig zou zijn uit prostitutiewerkzaamheden in Zürich van een vriendin van hem, te weten [vriendin verdachte]. Het hof is van oordeel dat deze verklaring van de verdachte in voldoende mate wordt ondersteund door een verklaring van die [vriendin verdachte] op 28 oktober 2013 ten overstaan van de raadsheer-commissaris, waarin zij overeenkomstig heeft verklaard, alsmede een brief van het ‘Amt für Wirtschaft und Arbeit’ van 1 november 2010, waaruit blijkt dat die [vriendin verdachte] kort voor het tenlastegelegde gedurende een periode van ongeveer een half jaar werkzaamheden heeft verricht als zelfstandige bij Club Hulala Mary in Töss (Zwitserland). Het is voorts een feit van algemene bekendheid dat personen die werkzaam zijn in de prostitutiebranche doorgaans met contant geld worden betaald en dat hier grote bedragen in omgaan.

Gezien het voorgaande kan daarom niet zonder meer worden gesteld dat het niet anders kan dan dat het ten laste gelegde geldbedrag reeds voor het binnenbrengen daarvan in de Gemeenschap afkomstig was uit enig misdrijf.

Dat de verdachte aanvankelijk niet de naam van die [vriendin verdachte] heeft willen geven – evenals de naam van het zusje van die [vriendin verdachte] die bij het wisselen van het geldbedrag van Zwitserse francs naar euro’s zou zijn betrokken – doet aan het voorgaande niet af, dit mede in het licht van het feit dat de verklaring van de verdachte dat hij heeft getracht die [vriendin verdachte] en haar zusje niet in een strafrechtelijke procedure te betrekken, in beginsel te begrijpen is.

Strafbaarheid

Het hof overweegt dat ingeval van bewezenverklaring van witwassen van een geldbedrag uit eigen misdrijf in beginsel van de witwasser een handeling wordt gevergd die gericht is op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat geldbedrag. Het hof heeft op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet kunnen vaststellen dat de verdachte een dergelijke handeling heeft verricht, nu enkel bewezen kan worden dat hij het geld voorhanden heeft gehad.

Gelet op het voorgaande levert het bewezen verklaarde wegens niet-kwalificeerbaarheid daarvan geen strafbaar feit op. De verdachte dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.

Het hof verklaart het bewezen verklaarde (witwassen) niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging

Gerechtshof Den Haag 18 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1377

Aan de verdachte is, voor zover thans nog aan de orde, na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, ten laste gelegd dat: hij op 14 mei 2009, in de gemeente Rotterdam, althans in Nederland, van een voorwerp, te weten een contant geldbedrag van (in totaal) € 93.063,27 de herkomst en/of de vindplaats heeft verborgen of verhuld, althans dat geldbedrag voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven geldbedrag, geheel dan wel gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.

Partiële vrijspraak

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal een wijziging tenlastelegging gevorderd die door het hof – met instemming van de verdediging - is toegewezen. De tenlastelegging is aangevuld met het verbergen dan wel verhullen van de herkomst c.q. de vindplaats van het geldbedrag aangetroffen in de woning van de verdachte. De advocaat-generaal heeft betoogd dat de aanvulling van het ten laste gelegde bewezen kan worden verklaard en heeft daartoe het volgende aangevoerd.

De verdachte heeft het doen voorkomen dat het geld zijn spaargeld was en een legale herkomst had. Daarnaast heeft de verdachte het geld bewust buiten het bancaire circuit gehouden. De verdachte heeft het voorts niet bekend gemaakt bij de Belastingdienst. Tevens heeft de verdachte het geld op een onopvallende wijze in zijn woning bewaard, namelijk de bankbiljetten in een boodschappentas zonder documentatie, niet gebundeld en niet geteld, weggezet in een gangkast; de munten, geplaatst in een kartonnen doos onder en naast het bed van de verdachte. Voorgaande omstandigheden nopen tot de conclusie dat de verdachte de herkomst c.q. de vindplaats van het ten laste gelegde geldbedrag heeft verborgen en verhuld, aldus de advocaat-generaal.

Naar het oordeel van het hof is er, anders dan de advocaat-generaal heeft aangevoerd, onvoldoende overtuigend bewijs dat de verdachte de herkomst of de vindplaats van het geld heeft willen verhullen of verbergen. De door de advocaat-generaal opgesomde feiten en omstandigheden zijn niet aan te merken als gedragingen die (kennelijk) zijn gericht geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het geld. Van verbergen of verhullen van de vindplaats van het geld – daargelaten of dit zou kunnen leiden tot de kwalificatie witwassen – is in casu naar het oordeel van het hof evenmin sprake. Het hof acht dit onderdeel van het onder 4 ten laste gelegde derhalve niet wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 14 mei 2009, in de gemeente Rotterdam een contant geldbedrag van in totaal € 93.063,27 voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven geldbedrag, geheel dan wel gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.

Strafbaarheid

De advocaat-generaal heeft, kort weergegeven, betoogd dat ten aanzien van de verdachte in zijn algemeenheid wel een gronddelict bekend is, maar niet concreet, welke plaats en welke periode, waardoor het gronddelict niet bewezen kan worden verklaard en er geen gevaar bestaat voor dubbele vervolging van zowel het gronddelict als het delict witwassen. Hij stelt dat het gevolg hiervan dient te zijn dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond gepasseerd moet worden.

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen ter zake van het door de politierechter onder 1 en 3 bewezen verklaarde, te weten het meermalen aanwezig hebben van hennep, blijkt dat de verdachte zich bezig hield met hennepteelt. De verdachte ontkent dan ook niet langer dat het aangetroffen geldbedrag afkomstig is uit door de verdachte zelf gepleegde misdrijven, aldus de raadsvrouw. De raadsvrouw betoogt dat het voorhanden hebben van dit geld door de verdachte weliswaar bewezen kan worden verklaard, doch op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad niet gekwalificeerd kan worden als witwassen.

Het hof is van oordeel dat de stelling van de advocaat-generaal geen steun vindt in de rechtspraak van de Hoge Raad en dient te worden verworpen.

Nu de verdachte vrijgesproken is van het verbergen en verhullen van de herkomst en de vindplaats van het geldbedrag en slechts het enkele voorhanden hebben van het geldbedrag bewezen is verklaard, dient de verdachte – in het licht van vaste rechtspraak van de Hoge Raad, te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu het bewezen verklaarde niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.

Conclusie

Het hof verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezen verklaar- de niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsver- volging.

Lees hier de volledige uitspraak.

Geen vervolging voor directeur ‘t Hofnarretje: geen vervulling van het voor functioneel daderschap relevante beschikkingsvereiste ten aanzien van de verboden gedraging

Gerechtshof Amsterdam 15 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1769

Achtergrond

Op 7 december 2010 is M aangehouden op verdenking van seksueel misbruik van een aan zijn zorg toevertrouwd kind. In het uitgebreide politieonderzoek met de naam 13DOK, dat naar aanleiding van zijn aanhouding plaatsvond, is de verdenking gerezen dat M veel kinderen seksueel had misbruikt en dat dit misbruik voor het merendeel plaats had gevonden in een of meer vestigingen van kinderdagverblijf ’t Hofnarretje, alwaar M als peuterleider werkzaam was.

Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 april 2013 is M terzake van een groot aantal gevallen van seksueel misbruik veroordeeld tot gevangenisstraf en TBS.

Op 12 december 2010 is R, eveneens werkzaam bij het kinderdagverblijf ’t Hofnarretje, in het kader van het politieonderzoek met de naam 13Siwa aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 248d van het Wetboek van Strafrecht. Er is onderzoek gedaan naar door hem gepleegd seksueel misbruik van kinderen. Hiervan is echter niet gebleken, zodat hij ten aanzien daarvan niet strafrechtelijk is vervolgd.

Vervolgens is op verzoek van de hoofdofficier van justitie een onderzoek ingesteld naar mogelijke, strafrechtelijk relevante, betrokkenheid van beklaagde, directeur van ‘t Hofnarretje. Dit onderzoek is op 13 december 2010 van start gegaan.

In het kader van dit onderzoek zijn naast M, R en beklaagde zelf, de directieleden van ‘t Hofnarretje, een groot aantal (ex)-werknemers en ook ouders van kinderen die bij ’t Hofnarretje werden opgevangen, gehoord. De uit de verhoren of anderszins naar voren gekomen informatie en aanwijzingen zijn nader uitgediept. Voorts is onderzoek verricht naar het arbeidsverleden van beklaagde en zijn ex-collega’s van beklaagde gehoord; ook is onderzoek verricht naar eventuele signalen die er op zouden kunnen duiden dat beklaagde pedoseksuele gevoelens zou hebben.

Door de burgemeester van Amsterdam is een onafhankelijke onderzoekscommissie (hierna: Commissie Gunning) aangesteld met als doel te onderzoeken hoe het seksuele misbruik in de verschillende kinderdagverblijven heeft kunnen plaatsvinden en hoe in de toekomst de veiligheid van kinderen op kinderdagverblijven beter kan worden gewaarborgd. De onderzoeksresultaten van de Commissie Gunning zijn neergelegd in het Rapport onafhankelijke Commissie Onderzoek Zedenzaak Amsterdam van 21 januari 2011. Ook dit rapport is bij het strafrechtelijk onderzoek betrokken.

Op 23 mei 2011 heeft mr. Korver namens een groot aantal personen aangifte gedaan tegen beklaagde. In deze aangifte is verzocht strafrechtelijk onderzoek in te stellen naar beklaagde als eigenaar en directeur van kinderdagverblijf ‘t Hofnarretje in Amsterdam in verband met het door M en/of R (aldaar) jegens kinderen gepleegde seksueel misbruik. Tevens is aangifte gedaan van valsheid in geschrift door beklaagde.

Het openbaar ministerie heeft blijkens een brief aan mr. Korver van 22 november 2011 besloten ter zake van voormeld misbruik geen strafrechtelijke vervolging in te stellen tegen beklaagde, noch als natuurlijk persoon noch als leidinggevende van een rechtspersoon. Het openbaar ministerie heeft eveneens besloten geen strafrechtelijke vervolging in te stellen tegen de (voormalige) rechtspersoon ‘t Hofnarretje wegens voormeld misbruik.

Bij ambtsbericht van 23 juli 2012 heeft het openbaar ministerie aan het hof bericht dat beklaagde dan wel de (voormalige) rechtspersoon ‘t Hofnarretje ten aanzien van valsheid in geschrift niet strafrechtelijk zullen worden vervolgd.

Tegen deze beslissingen van het openbaar ministerie om beklaagde niet strafrechtelijk te vervolgen heeft mr. Korver namens klagers een klaagschrift, zoals bedoeld in artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering, ingediend.

Tijdens de beklagprocedure heeft het hof aanleiding gezien nader onderzoek te doen verrichten, waarvan de uitkomst hierna zal worden besproken, en zijn klagers en beklaagde in de gelegenheid gesteld hun standpunt met betrekking tot het beklag nader toe te lichten, hetgeen is gebeurd op respectievelijk 13 november 2013 en 17 maart 2014.

Standpunt beklaagde

Beklaagde en zijn gemachtigden hebben zich op het standpunt gesteld dat het beklag op alle punten dient te worden afgewezen.

Ten aanzien van de door klagers gestelde strafbare betrokkenheid van beklaagde bij het seksueel misbruik door M en/of R is betoogd dat uit het dossier op geen enkele wijze naar voren komt dat beklaagde wetenschap had of wetenschap had moeten of kunnen hebben van het misbruik, nu vaststaat dat dit op zeer geraffineerde wijze plaatshad.

Evenmin kan ten aanzien van de rechtspersoon ‘t Hofnarretje functioneel daderschap van beklaagde worden vastgesteld, nu niet is voldaan aan de vereisten van beschikkingsmacht en aanvaarding, de in de jurisprudentie voor functioneel daderschap geformuleerde criteria.

Ten aanzien van de beschuldiging van valsheid in geschrift kan beklaagde vanwege zijn op punten gebrekkige bedrijfsvoering in civielrechtelijk opzicht wellicht worden verweten dat hij niet aan zijn maatschappelijke zorgplicht heeft voldaan, een strafrechtelijk verwijt kan hem te dien aanzien echter niet worden gemaakt.

Standpunt OM

Door de aangevers is gesteld dat beklaagde en/of ’t Hofnarretje strafrechtelijk verantwoordelijk zijn voor het door M gepleegde misbruik. Deze verantwoordelijkheid zou strafrechtelijk mogelijk kunnen worden vertaald naar medeplegen, dan wel medeplichtigheid. Eventueel zou er sprake kunnen zijn van functioneel daderschap.

De hoofdofficier van justitie heeft het ambtsbericht onder meer als volgt overwogen:

Functioneel daderschap

Vastgesteld zou kunnen worden dat de bedrijfsvoering van ‘t Hofnarretje tot gevolg heeft gehad dat het voor M gemakkelijk is geweest om zich met kinderen af te zonderen. Het is goed mogelijk dat de omstandigheid dat niemand binnen de organisatie alert was op de mogelijkheid van seksueel misbruik van kinderen heeft bijgedragen aan de gelegenheid voor M om het misbruik te plegen. Hierbij moet overigens wel de kanttekening worden geplaatst dat M ook bij kinderdagverblijven met een strakkere bedrijfsvoering meerdere mogelijkheden heeft gecreëerd voor het plegen van seksueel misbruik.

Betoogd kan worden dat beklaagde als directeur van een groot kinderdagverblijf in zijn algemeenheid alert had moeten zijn op de mogelijkheid van seksueel misbruik. Hij had hierover duidelijke instructies moeten geven aan zijn medewerkers en hij had interne veiligheidsmaatregelen moeten treffen. Dit klemt te meer nu beklaagde in het verleden zelf geconfronteerd is geweest met insinuaties ter zake van het plegen van seksueel misbruik op een kinderdagverblijf. Het Openbaar Ministerie is van oordeel dat de bedrijfsvoering van beklaagde en/of ‘t Hofnarretje (ook) op deze punten te wensen overliet.

Van vervulling van het voor functioneel daderschap relevante beschikkingsvereiste ten aanzien van de verboden gedraging is evenwel geen sprake.

Eigenmachtig en onbevoegd optreden van een werknemer biedt doorgaans ook geen basis voor functioneel daderschap.

Het Openbaar Ministerie heeft voorts gemeend dat niet is voldaan aan het aanvaardingsvereiste. Hetgeen over de feitelijke gang van zaken is vastgesteld wijst er immers niet op dat beklaagde en/of ‘t Hofnarretje seksueel misbruik hebben aanvaard of pleegden te aanvaarden. Reeds hiervoor werd vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat beklaagde en/of de directie van ‘t Hofnarretje wetenschap hadden of hadden moeten hebben van het door M gepleegde misbruik. De reacties op de incidenten uit 2008 en 2009 wijzen er bovendien veeleer op dat de beklaagde en de directie van ‘t Hofnarretje grensoverschrijdend gedrag richting kinderen niet accepteerden. Indien beklaagde en/of de directie van ‘t Hofnarretje wel de zorg zouden hebben betracht die van een redelijk handelend bestuurder van een kinderdagverblijf mag worden verwacht ter voorkoming seksueel misbruik, dan is geenszins evident dat daarmee ook de strafbare feiten van M zouden zijn voorkomen.

In de onderhavige zaak zijn de strafbare feiten door de bijzondere drijfveren en de modus operandi buitengewoon nauw verbonden met de persoon van M. Toerekening van deze feiten aan beklaagde en/of ‘t Hofnarretje is ook om deze reden niet redelijk.

Verstrekken van referenties

In het voorgaande ligt reeds besloten dat beklaagde en/of ’t Hofnarretje geen strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de positieve referenties die zij (mogelijk) over M hebben gegeven aan derden. Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat er ten aanzien van beklaagde en ‘t Hofnarretje onvoldoende is gebleken van feiten en omstandigheden die leiden tot een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van enige vorm van deelneming aan het seksueel misbruik door M. Niet kon worden vastgesteld dat beklaagde en/of ’t Hofnarretje wetenschap hadden of hadden moeten hebben van het door M gepleegde misbruik. Evenmin kon worden vastgesteld dat beklaagde en/of ‘t Hofnarretje dit misbruik hebben aanvaard. Het misbruik was daarnaast zodanig specifiek en persoonsgebonden van aard dat dit in redelijkheid niet aan derden kan worden toegerekend.

Het Openbaar Ministerie is met aangevers en in navolging van de Commissie Gunning van oordeel dat de bedrijfsvoering van ‘t Hofnarretje zeer te wensen overliet. Mede door de wijze van bedrijfsvoering heeft M naar eigen zeggen de mogelijkheden gehad vele kinderen gedurende langere tijd seksueel te misbruiken. De gebrekkige bedrijfsvoering heeft, om de hierboven uiteengezette redenen, echter niet tot gevolg dat de beklaagde en/of ‘t Hofnarretje ten aanzien van het seksueel misbruik in strafrechtelijke zin een verwijt kan worden gemaakt. Er is derhalve ter zake van dit misbruik geen strafvervolging ingesteld tegen de beklaagde en/of ‘t Hofnarretje.

De advocaat-generaal heeft in voormeld nader verslag van 8 juli 2013 onder meer als volgt overwogen:

Aan de rapporten en het reviewverslag kan niet de conclusie worden verbonden dat beklaagde wetenschap had of had moeten hebben van het door M gepleegde misbruik. De rapporten en het reviewverslag wijzen er evenmin op dat beklaagde het seksuele misbruik heeft aanvaard of pleegde te aanvaarden. Hoewel de bedrijfsvoering en dan met name het toezicht, zoals ook uit de rapporten van de GGD volgt, niet optimaal was, is eerder al geconcludeerd dat door de GGD geconstateerde tekortkomingen werden opgelost en dat beklaagde op meldingen heeft gereageerd. Het reviewverslag bevestigt dat beklaagde op het incident uit 2008 actie heeft ondernomen: beklaagde is in gesprek gegaan met M en de betrokken ouders, heeft aan de ouders voorgesteld de kinderen op een andere locatie onder te brengen, heeft de pedagogisch adviseur ingeschakeld die op haar beurt melding van het incident heeft gemaakt bij het AMK en het AMK om advies heeft gevraagd en er is gesproken met de Zedenpolitie.

Het incident uit 2008 levert, ook in onderlinge samenhang met de overige in het ambtsbericht van 11 april 2012 beschreven situaties, niet op voorhand dusdanige vermoedens van seksueel misbruik op dat hierdoor bij beklaagde aanleiding had moeten ontstaan verdergaande maatregelen dan voornoemde te nemen. Daarbij is tevens van belang de constatering dat uit onderzoek achteraf niet is gebleken dat de in voornoemd ambtsbericht vermelde situaties, waaronder het incident uit 2008, omtrent het gesignaleerde gedrag van M, situaties betreffen waarin sprake was van seksueel misbruik.

Maar zelfs als zou komen vast te staan dat beklaagde onvoldoende adequaat op de melding betreffende het incident uit 2008 heeft geacteerd, bijvoorbeeld omdat hij alerter op mogelijk misbruik had moeten zijn of verdergaand onderzoek had moeten (laten) instellen, dan nog is dat onvoldoende om de bewustheid van beklaagde van het seksueel misbruik door M aan te nemen. Bovendien is het, gelet op de geraffineerde wijze waarop M te werk ging, nog maar zeer de vraag of het misbruik door M bij een optimale bedrijfsvoering volledig vermeden had kunnen worden.

Ik onderschrijf ten slotte de conclusie van de plv hoofdofficier van justitie dat het mede toerekenen van het seksueel misbruik aan beklaagde niet redelijk zou zijn.

Op grond van al het hiervoor overwogene moet het antwoord op de vraag of beklaagde en/of de (voormalig) rechtspersoon ‘t Hofnarretje in strafrechtelijke zin medeverantwoordelijk is/zijn voor de strafbare feiten gepleegd door M ontkennend zijn.

Het oordeel van het hof

In deze beklagprocedure dient het hof te beoordelen of het openbaar ministerie de zaak op goede gronden heeft geseponeerd en, indien dit niet het geval is, te beoordelen of strafvervolging van beklaagde, gelet op de omstandigheden van dit geval, opportuun is.

Voor wat betreft het standpunt van het openbaar ministerie om beklaagde niet strafrechtelijk te vervolgen ter zake van strafbare betrokkenheid bij het seksueel misbruik door M en/of R, verwijst het hof naar de passages uit het ambtsbericht en het nader verslag.

Het hof ziet op basis van het dossier in deze zaak en in hetgeen door klagers in het klaagschrift en tijdens de behandelingen in raadkamer is aangevoerd alsmede in de nadere onderzoeksresultaten en de verklaring van beklaagde in raadkamer, geen aanleiding om tot een ander oordeel dan het openbaar ministerie te komen.

Het hof neemt de beschouwingen van het openbaar ministerie, zoals hiervoor weergegeven, over en maakt deze tot de zijne.

Het is het hof gebleken dat zorgvuldig en uitgebreid onderzoek is verricht naar mogelijke betrokkenheid van beklaagde bij het grootschalig gepleegd seksueel misbruik. Uit het dossier komt naar voren dat daartoe vele getuigen, soms meermalen, zijn gehoord en dat aanwijzingen of vermoedens die zouden duiden op enige mate van betrokkenheid van beklaagde diepgaand feitelijk zijn onderzocht. Het standpunt van klagers dat onvoldoende onderzoek is verricht en dat verdenkingen in de richting van beklaagde onvoldoende zijn nagetrokken deelt het hof dan ook niet, nu dit feitelijke grondslag mist.

Het hof is er zich van bewust dat de Amsterdamse zedenzaak veel onrust en in het bijzonder bij ouders van kinderen die in beklaagdes kinderdagverblijven werden opgevangen, woede, onzekerheid en verdriet heeft teweeggebracht. Het is begrijpelijk dat bij klagers het gevoel leeft dat beklaagde op enigerlei wijze aansprakelijk zou moeten worden gehouden voor het gepleegde misbruik in kinderdagverblijven waarvoor hij als directeur verantwoordelijkheid droeg. Een kinderdagverblijf is immers een plaats alwaar de veiligheid van kinderen te allen tijde zou moeten zijn gewaarborgd.

Het hof heeft zich echter te beperken tot de vraag of zodanige aanwijzingen bestaan dat, indien hetgeen beklaagde heeft gedaan of nagelaten ter beoordeling aan de strafrechter zou worden voorgelegd, een reële kans op bewezenverklaring zou bestaan. Het uitgangspunt bij de beantwoording van die vraag is wat op grond van de stukken van het onderliggende dossier en hetgeen in deze beklagprocedure verder naar voren is gekomen, objectief bezien kan worden vastgesteld of na aanvullend onderzoek nog zou kunnen worden vastgesteld.

Het hof is van oordeel dat in het in deze verrichte onderzoek al het redelijkerwijs mogelijke is gedaan. Geen onderdeel van het onderzoek, noch het resultaat van al het onderzoek in onderling verband en samenhang beschouwd, heeft concreet bewijs opgeleverd op grond waarvan naar verwachting zal kunnen worden vastgesteld dat sprake is van enige mate van strafbare betrokkenheid van beklaagde.

Voor nader onderzoek ontbreken aanknopingspunten.

Derhalve is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie op goede gronden heeft besloten om de zaak te seponeren.

Het hof tekent daarbij aan dat het oordeel dat niet te verwachten valt dat een strafrechter tot veroordeling van beklaagde zal komen, geen oordeel inhoudt met betrekking tot een mogelijk burgerrechtelijke aansprakelijkheid.

Lees hier de volledige uitspraak.