Onbevoegd gebruik maken van andermans beveiligde wifi netwerk valt onder computervredebreuk

Gerechtshof Den Haag 14 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3871

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit hof heeft het beroepen vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de verdachte vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken en veroordeeld terzake het onder 1 tenlastegelegde.

Zowel de verdachte als de advocaat-generaal heeft tegen het arrest beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 26 maart 2013 het arrest van het hof vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, en de zaak teruggewezen naar dit gerechtshof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Omvang hoger beroep

Aan de verdachte is onder 2 ten laste gelegd dat hij op een of meer tijdstippen in de periode van 01 februari 2009 tot en met 13 maart 2009 te 's-Gravenhage opzettelijk en wederrechtelijk in een of meer geautomatiseerde werken, te weten een computer en/of router en/of een (beveiligde) draadloze internetverbinding (van de provider Planet/KPN toebehorende aan [benadeelde]), of in een deel daarvan, is binnengedrongen, waarbij hij de beveiliging heeft doorbroken, in elk geval de toegang heeft verworven door een technische ingreep, met behulp van een valse sleutel, te weten het onbevoegd gebruik maken van de code en/of het wachtwoord van die [achternaam benadeelde] en/of door het aannemen van een valse hoedanigheid (Computervredebreuk).

Standpunt verdediging

De raadsvrouw van de verdachte heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat een router geen geautomatiseerd werk is.

Beoordeling hof

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Nog daargelaten dat blijkens het dossier bij onderzoek van de instellingen van de router van mevr. [achternaam benadeelde] is vastgesteld dat het MAC-adres van de computer waarmee de verdachte zich toegang tot die router heeft verschaft ([X]) op die router was opgeslagen, waarmede die inrichting naast verwerking en overdracht van gegevens aan de drie cumulatieve functies voldeed die art. 80sexies van het Wetboek van Strafrecht (Sr) aan een inrichting stelt om te kunnen spreken van een geautomatiseerd werk, vloeit uit het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2013 voort dat uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat het begrip ‘geautomatiseerd werk’ in de zin van art. 80sexies Sr niet beperkt is tot apparaten die zelfstandig aan de drievoudige eis van dat artikel voldoen. Ook netwerken (mede) bestaande uit computers en/of telecommunicatievoorzieningen heeft de wetgever onder dat begrip willen brengen, terwijl artikel 138s (oud) Sr ook toepasselijk is op delen van zulke geautomatiseerde werken. Een en ander leidt tot de conclusie dat de router van mevr. [achternaam benadeelde] heeft te gelden als een geautomatiseerd werk in de zin van art. 80sexies Sr, zodat het binnendringen op die router en daarmee op een deel van het netwerk waarvan die router deel uitmaakte computervredebreuk in de zin van art. 138a (oud) Sr oplevert.

Voorts heeft de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting bepleit dat de verdachte het door de wetgever beschermde belang niet heeft geschaad. Uit de parlementaire behandeling van de Wet Computercriminaliteit II (Stb. 2006, 300) volgt dat de wetgever met artikel 138a (oud) Sr diegene wil beschermen die blijkens feitelijke beveiliging heeft duidelijk gemaakt dat hij zijn gegevens heeft willen beschermen tegen nieuwsgierige blikken. De verdachte heeft geen gegevens van de eigenaresse van de router ingezien of meegenomen, aldus de raadsvrouw.

Het hof is van oordeel dat de raadsvrouw aldus een te enge interpretatie van de wetsgeschiedenis en van het door artikel 138a (oud) beschermde belang hanteert. In navolging van de overweging van de Hoge Raad (onder 2.6) is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de verdachte zich geen toegang heeft verschaft tot beveiligde gegevens in de computer van mevr. [achternaam benadeelde] op zichzelf niet uitsluit dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan computervredebreuk in de zin van art. 138a (oud) Sr.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 160 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling rechtspersoon wegens medeplegen hypotheekfraude

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:3110

Verdachte heeft zich bij het afsluiten van hypotheken schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift door het valselijk opmaken van bescheiden met het oogmerk deze formulieren te gebruiken of te doen gebruiken voor het verkrijgen van hypotheken op basis van gefingeerde gegevens. Verdachte heeft de gepleegde strafbare feiten gepleegd in georganiseerd verband en heeft willens en wetens zijn rol in dat samenwerkingsverband vervuld.

Vrijspraak

Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan verdachte onder feit 1 onder B en onder feit 3 is tenlastegelegd, zodat zij daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van feit 1 onder B is het hof met de rechtbank van oordeel dat onvoldoende vaststaat dat de goederen die staan vermeld op de tenlastelegging niet zijn geleverd aan betrokkene 4 en dat de factuur waarmee deze goederen in rekening zijn gebracht aan voornoemde betrokkene 4 onjuist is. Het hof is daarom van oordeel dat verdachte geen gebruik heeft gemaakt van valse geschriften als ware deze echt en onvervalst.

Ten aanzien van feit 3 is het hof met de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat de door medeverdachte getaxeerde waarden niet juist zijn en de taxatierapporten daarmee vals. Het enkele feit dat de getaxeerde waarden anders zijn dan de koop- dan wel verkoopprijs van het betreffende pand, wil niet zeggen dat de getaxeerde waarde onjuist is. Voor de betreffende koopprijs kunnen immers specifieke redenen zijn die invloed hadden op de prijs van de betreffende transactie, zonder dat zulks afdoet aan de objectieve waarde. In enkele gevallen is een dergelijke reden ook aangevoerd. Verder geldt in het algemeen dat een taxatie per definitie niet exact is en een zekere marge kent. Het dossier bevat geen taxatierapporten van onafhankelijke deskundigen die een uitspraak doen over de juistheid van de taxatierapporten waarvan de valsheid wordt gesteld.

Bewezenverklaring

Het onder 1 en 4 bewezen verklaarde levert op: telkens het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.

Het onder 6 bewezen verklaarde levert op: het door een rechtspersoon begaan van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Strafoplegging

Verdachte heeft als gevolg van het onderzoek naar de strafbare feiten al haar activiteiten nagenoeg moeten staken en is ook niet meer in het bezit van een vergunning voor het bemiddelen in hypotheken. Daarnaast is verdachte een first offender hetgeen in het voordeel van verdachte wordt meegewogen.

Gelet op het bovenstaande acht het hof een geheel voorwaardelijke straf als door de advocaat-generaal gevorderd passend en geboden.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke geldboete van € 40.000.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens het indienen van valselijk opgemaakte aanvragen Kinderopvangtoeslag

Gerechtshof Amsterdam 2 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3187

Verdachte wordt veroordeeld wegens 1) primair medeplegen van oplichting en 2) witwassen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het samen met een ander oplichten van de Belastingdienst door aanvragen Kinderopvangtoeslag bij de Belastingdienst in te dienen, terwijl zij geen recht had op die toeslag. Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het witwassen van de door die oplichting verkregen geldbedragen.

De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte geen opzet had op (het medeplegen van) oplichting van de Belastingdienst en dientengevolge het witwassen van de door die oplichting verkregen geldbedragen. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Verdachte heeft verklaard dat zij € 5.000,00 heeft betaald aan de man, John genaamd, die voor haar de aanvraag Kinderopvangtoeslag bij de Belastingdienst heeft verricht. Dit bedrag heeft zij contant bij hem op kantoor voldaan, nadat er € 12.000,00 op haar rekening was gestort. Verdachte heeft hierover verklaard dat zij het aanvankelijk vreemd vond dat zij dit bedrag moest betalen, dat zij John heeft gevraagd of hij niet gewoon salaris ontving voor zijn werk en dat zij eerst ook niet wilde betalen (proces-verbaal van verhoor van verdachte van 14 juli 2011, p. 10 en 11).

Naar het oordeel van het hof had het op de weg van verdachte gelegen gevolgen te verbinden aan de bij haar gerezen twijfel. Door dit na te laten en het geldelijk gewin te laten prevaleren heeft verdachte in ieder geval voorwaardelijk opzet gehad op het medeplegen van oplichting van de Belastingdienst. Voorts leidt het hof uit de verklaring van de verdachte, inhoudende -zakelijk weergegeven- dat zij de geldbedragen van de Belastingdienst heeft uitgegeven (proces-verbaal van verhoor van verdachte van 14 juli 2011, p. 16), af dat de verdachte opzettelijk gebruik heeft gemaakt van die geldbedragen.

De raadsman van de verdachte heeft verzocht stukken aan het dossier toe te voegen met betrekking tot het strafrechtelijk onderzoek ‘Triple L’, waarvan de onderhavige zaak deel uitmaakt, indien het hof de verdachte niet volgt in haar verklaring, in het bijzonder met betrekking tot hetgeen de verdachte heeft verklaard over voornoemde John. Nu het hof bij de bewezenverklaring uitgaat van de verklaring van de verdachte, zal het hof geen beslissing nemen op het voorwaardelijk verzoek van de raadsman. Ook overigens is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat toevoeging aan het dossier van stukken uit het onderzoek ‘Triple L’ noodzakelijk is.

Strafoplegging

Het hof neemt, gelet op de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (LOVS), als uitgangspunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 2 tot 5 maanden, dan wel een taakstraf van overeenkomstige duur.

Het hof is van oordeel dat de (beperktere) rol van de verdachte ten opzichte van de mededader bij het onder 1 primair bewezen verklaarde, het feit dat de verdachte niet eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld en de vorderingen van het openbaar ministerie in eerste aanleg en in hoger beroep tot oplegging van een taakstraf, in dit specifieke geval, aanleiding vormen te volstaan met oplegging van een taakstraf in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Het hof is evenwel van oordeel dat de door het openbaar ministerie in eerste en tweede aanleg gevorderde en door de rechtbank opgelegde taakstraf van 75 uren onvoldoende recht doet aan de ernst van de feiten. Het hof veroordeelt verdachte tot een taakstraf voor de duur van 120 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM niet-ontvankelijk door verdachte meerdere malen het recht op bijstand van een advocaat te onthouden

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 27 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4437

Standpunt Verdediging

Van de zijde van de verdachte is het preliminaire verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot (verdere) vervolging had mogen komen. Daartoe is, mede onder verwijzing naar de in eerste aanleg overgelegde pleitnotities - kort samengevat - het volgende aangevoerd.

Er is in de onderhavige kwestie sprake van een zo ernstige schending van de belangen van de minderjarige verdachte dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden.

Verdachte is op 7 september 2012 in het bijzijn van haar advocaat gehoord als verdachte van openlijke geweldpleging. De raadsman heeft op 19 september 2012 zowel de politie als het openbaar ministerie in kennis gesteld van het feit dat hij als raadsman van verdachte optreedt.

De verdachte en haar moeder zijn voor een gesprek bij de parketsecretaris uitgenodigd. Zij zijn daar heen gegaan en teruggekomen met een forse taakstraf van 15 uren. Verdachte en haar moeder waren in de veronderstelling dat de raadsman bij het gesprek aanwezig zou zijn en zij vroegen daar ook naar. Hen werd medegedeeld dat de komst van de raadsman niet was toegestaan, waarna ze maar vol verbazing een kruisje voor akkoord tekenden.

Het gaat in deze kwestie om een minderjarige verdachte, waar juist ter waarborging van haar belangen, de aanwezigheid van een advocaat van evident belang is. Dit des te meer nu voor verdachte van tevoren niet duidelijk was dat het gesprek een Tommi-zitting (het hof begrijpt: TaakstrafOM-zitting, afgekort TOM-zitting) betrof. Er bestond onduidelijkheid en tijdens de TOM-zitting werden verdachte en haar moeder overvallen. Rechtsbijstand was noodzakelijk.

Op 18 oktober 2012 en op 23 november 2012 is wederom een brief door de raadsman aan het openbaar ministerie gezonden, met daarin het verzoek om alsnog verweer te kunnen voeren tegen de beslissing van de parketsecretaris. Hieraan werd wederom geen gehoor gegeven. Er bleek geen enkel overleg mogelijk. Er was geen sprake van hoor en wederhoor.

Het openbaar ministerie dient zich magistratelijk te gedragen. Zeker nu de wetgever steeds meer bevoegdheden geeft aan het openbaar ministerie. Dan hoort daar ook hoor en wederhoor en een deugdelijke rechtsbijstand bij. Maak je dit onmogelijk dan handel je onrechtmatig en zijn de rechten van de verdachte zodanig geschaad dat de niet-ontvankelijkheid dient te volgen. Het is niet meer te herstellen. Het is de verdediging die dient te bepalen wat de belangen zijn en het is de verdediging die oordeelt of de raadsman nodig is. De verdediging is hier echter nooit toe in de gelegenheid gesteld.

Standpunt AG

Door de advocaat-generaal is het volgende aangevoerd.

Bij de beoordeling of sprake is van een vormverzuim moeten de rechtsgevolgen in ogenschouw worden genomen.

Het is niet gebruikelijk om de raadsman van een officierszitting, de zogeheten TaakstrafOM-zitting (het hof begrijpt: TOM-zitting), op de hoogte te brengen, al mag hij er wel bij aanwezig zijn. Ook in de onderhavige zaak heeft de raadsman geen kennisgeving van de officierszitting ontvangen.

Indien een raadsman van een meerderjarige verdachte geen kennisgeving van een officierszitting zou hebben ontvangen, zou dat hoogstens kunnen leiden tot bewijsuitsluiting.

Echter, het gaat in casu om een minderjarige verdachte en in dat geval wordt, indien meer dan 20 uren taakstraf wordt opgelegd, op grond van artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering een raadsman toegevoegd. Omdat het hier de oplegging van een werkstraf van ‘slechts’ 15 uren betrof, was er geen wettelijke verplichting om een raadsman te informeren zodat niet kan worden gesteld dat er sprake was van een vormverzuim.

Hoewel er inderdaad veel mis is gegaan in de communicatie tussen het openbaar ministerie en de raadsman van verdachte is er geen sprake van een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte is tekort gedaan aan haar recht op een behoorlijke behandeling van de zaak.

Primair is de AG dan ook van mening dat geen sprake is geweest van een vormverzuim. Subsidiair is de AG van mening, dat, indien het hof van oordeel is dat er wel sprake is van een vormverzuim dit verzuim ter terechtzitting kan worden hersteld. De AG concludeert  dan ook dat er geen reden is om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Oordeel hof

Ten aanzien van het door de raadsvrouwe gevoerde preliminaire verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging, en het standpunt van de advocaat-generaal terzake, overweegt het hof het volgende.

Het hof stelt de volgende feitelijke gang van zaken vast:

• Verdachte is op 7 september 2012 door de politie verhoord in aanwezigheid van een raadsman betreffende een verdenking dat zij zich op 29 augustus 2012 zou hebben schuldig gemaakt aan mishandeling.
• Op 12 september 2012 is de zaak besproken in het Justitieel Casusoverleg jeugd minderjarigen (JCO).
• Op 12 september 2012 wordt door de jeugdofficier van justitie een brief aan verdachte en haar ouders gezonden met als inhoud dat de zaak is besproken in het Justitieel Casusoverleg jeugd en dat verdachte over de afdoening van de zaak nog zal worden geïnformeerd.
• Op 14 september 2012 wordt het proces-verbaal van politie afgesloten. In dit proces-verbaal is door verbalisant J.J. Otten gerelateerd: “Verdachte [verdachte] krijgt een TOMMI-gesprek zonder advocaat.” (dossierpagina 2)
• Op 17 september 2012 wordt een oproep voor een officiers(TOM-)zitting d.d. 11 oktober 2012 gezonden naar verdachte (met een afschrift naar haar ouders). Uit de oproep blijkt dat de officier van justitie bereid is van vervolging af te zien als verdachte een taakstraf zal uitvoeren. Voorts blijkt uit de oproep dat verdachte wordt verzocht één van de ouders/verzorgers ter begeleiding mee te brengen.
• Op 19 september 2012 verzoekt de raadsman om een afschrift van het proces-verbaal van de politie.(opmerking griffier: de stukken worden verstrekt op 15 mei 2013.) De raadsman meldt in deze brief ook aan het openbaar ministerie dat hij de raadsman van verdachte is.
• 11 oktober 2012: uit het door een parketsecretaris opgestelde verslag van de TOM-zitting blijkt dat de verdachte en haar moeder daarbij aanwezig waren en dat een werkstraf van 15 uren is aangeboden en dat verdachte schoorvoetend akkoord is gegaan met genoemd transactieaanbod. Door de verdediging is gesteld, hetgeen door het openbaar ministerie niet is weersproken, dat tijdens de TOM-zitting de verdachte en haar moeder in de veronderstelling waren dat de raadsman tijdens de zitting aanwezig zou zijn. Zij hebben ook gevraagd waar de raadsman was. Vervolgens is aan hen meegedeeld dat ‘de komst van de raadsman niet was toegestaan, waarna ze maar vol verbazing een kruisje voor akkoord tekenden’, aldus de raadsvrouwe in hoger beroep.
• 18 oktober 2012: Brief van de raadsman aan de officier van justitie waarin melding wordt gemaakt van het feit dat, nadat op 11 oktober 2012 telefonisch is geïnformeerd naar de voortgang van onderhavige zaak, de raadsman heeft vernomen van de officierszitting zonder diens aanwezigheid en van de aan verdachte opgelegde taakstraf. Tevens heeft de raadsman verzocht de beslissing te heroverwegen op de in de brief gestelde gronden.
• Op 23 november 2012 stuurt de raadsman een rappelbrief naar de officier van justitie.
• Op 26 maart 2013 wordt door de raadsman een afschrift van de dagvaarding voor de zitting van de kinderrechter op 23 mei 2013 ontvangen.

Het hof overweegt als volgt.

Los van de inhoud van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering toetst het hof de handelwijze van het openbaar ministerie aan de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij het hof voorop stelt dat het recht op rechtsbijstand een van de fundamentele beginselen van een behoorlijke procesorde betreft.

De raadsman is bij het eerste verhoor van verdachte bij de politie, d.d. 7 september 2012, aanwezig geweest en heeft zich bij brief van 19 september 2012 tevens als raadsman gesteld. Door de aanwezigheid van de raadman bij dit verhoor, alsmede door diens stelbrief wordt het openbaar ministerie geacht op de hoogte te zijn geweest van de door de minderjarige verdachte gewenste rechtsbijstand.

Desondanks is de raadsman door het openbaar ministerie niet in kennis gesteld van de officierszitting op 11 oktober 2012. Uit hetgeen verbalisant Otten heeft gerelateerd, zoals hiervoor weergegeven, leidt het hof af dat zulks zelfs doelbewust achterwege is gelaten.

Hoewel verdachte en haar moeder hun verbazing hebben geuit over de afwezigheid van de raadsman tijdens de officierszitting, heeft de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie desalniettemin besloten die zitting doorgang te laten hebben.

Ook nadat de raadsman in zijn brief van 18 oktober 2012 zijn verbazing over de gang van zaken heeft uitgesproken en gemotiveerd heeft verzocht de beslissing tot oplegging van een taakstraf te heroverwegen, is het openbaar ministerie hiertoe niet overgegaan. Sterker nog, van enige reactie door het openbaar ministerie op dit verzoek, ook na de rappelbrief van 23 november 2012, is het hof niet gebleken.

De advocaat-generaal heeft zich nog op het standpunt gesteld dat nu het hier een opgelegde taakstraf van 15 uren betrof, het openbaar ministerie op grond van artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering, niet gehouden was de raadsman te informeren.

Het hof verwerpt deze stelling. Immers artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering regelt onder welke voorwaarden ambtshalve een raadsman dient te worden toegevoegd aan een verdachte die geen raadsman heeft. In de zaak die thans ter beoordeling voorligt, is echter sprake van een verdachte die juist al een raadsman had.

Uit het beroep dat het openbaar ministerie in eerste aanleg en in hoger beroep doet op artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering leidt het hof af dat genoemd artikel, dat geschreven is voor de strafbeschikking, door het openbaar ministerie ook wordt toegepast op het in de onderhavige strafzaak gedane aanbod om de zaak door middel van een transactie (het verrichten van een werkstraf) af te doen.

De wettelijke regeling van de strafbeschikking in artikel 257c, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering schrijft voor dat een verdachte uiterlijk bij de aanvang van het horen over de uitgevaardigde strafbeschikking wordt gewezen op de mogelijkheid om toevoeging van een raadsman te verzoeken. Bovendien is er de verplichting voor het openbaar ministerie om naar aanleiding van het instellen van verzet tegen een uitgevaardigde strafbeschikking de zaak te herbeoordelen.1 Gelet op genoemde verplichtingen klemt het naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak des te meer dat het openbaar ministerie in de oproep voor de zogenoemde TOM-zitting in het geheel niet verwijst naar de mogelijkheid van rechtsbijstand en ook - ondanks herhaald verzoek van de raadsman - de beslissing tot het opleggen van een taakstraf niet heeft heroverwogen. Het openbaar ministerie heeft immers, zoals hiervoor al door het hof is vastgesteld, niet gereageerd op brieven van de verdediging.

Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat het openbaar ministerie in deze zaak heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde door de verdachte het recht op rechtsbijstand meermalen te onthouden. Het recht op rechtsbijstand is een fundamenteel rechtsstatelijk en strafvorderlijk beginsel. Het betreft derhalve een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Dit klemt te meer omdat het een minderjarige verdachte betreft. Daar komt nog bij dat het openbaar ministerie zulks doelbewust heeft gedaan, zoals het hof afleidt uit het proces-verbaal van verbalisant Otten en uit het niet reageren op brieven van de raadsman. Hiermee is aan verdachtes recht op een behoorlijke behandeling van haar zaak ernstig tekort gedaan.

De stelling van de advocaat-generaal dat dit hersteld kan worden ter zitting wordt door het hof niet gevolgd. Het recht op een behoorlijke behandeling van de zaak omvat ook de fase voorafgaande aan de beslissing tot dagvaarden, in casu de fase van de TOM-zitting en de beantwoording van de vraag of er wel een taakstraf diende te volgen dan wel de zaak juist niet met een taakstraf maar met een onderhoud ten parkette diende te worden afgewikkeld, zoals de Raad voor de Kinderbescherming in haar rapport van 8 oktober 2012 adviseerde. Het gaat daarbij om vragen die rechtstreeks verband houden met de beslissing tot afdoening van de zaak door het openbaar ministerie. Het onthouden van rechtsbijstand in die fase kan naar het oordeel van het hof dan ook niet ter zitting worden hersteld.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: verklaart het openbaar ministerie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.

Witwassen: ontslag van alle rechtsvervolging

Gerechtshof Amsterdam 2 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3188

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1: hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 februari 2010 tot en met 3 maart 2010, te [plaats], een voorwerp, te weten een contant bedrag van € 256.970,00 (€ 254.430,00 + € 1.510,00 + € 1.030,00), althans enig geldbedrag, heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet terwijl hij wist dan wel redelijkerwijs moet vermoeden dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.

Het hof is met de raadsman van de verdachte en de advocaat-generaal van oordeel dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde, voor zover dit betreft het witwassen van 2 van de 3 geldbedragen, de bedragen van € 1.510,00 en € 1.030,00, nu uit de stukken in het dossier niet blijkt dat deze geldbedragen van misdrijf afkomstig zijn.

Voorhanden hebben geldbedrag

De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat de verdachte geen wetenschap had van de aanwezigheid van het geldbedrag in de woning aan de [adres], zodat niet kan worden bewezen verklaard dat de verdachte het geldbedrag opzettelijk voorhanden heeft gehad en de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Uit de navolgende feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, leidt het hof af dat de verdachte het geldbedrag opzettelijk voorhanden heeft gehad:

• het geldbedrag is aangetroffen in drie tassen in een kast op een slaapkamer in een woning aan de [adres], het verblijfsadres van de verdachte (proces-verbaal van doorzoeking van 4 maart 2010, p. 75; proces-verbaal van bevindingen van 4 maart 2010, p. 111),
• bij dat geldbedrag is in een tas een koopovereenkomst aangetroffen, welke koopovereenkomst is gericht aan (de horecazaak van) de verdachte (proces-verbaal van bevindingen van 27 april 2010, p. 115 en 116), en
• in die tas zijn twee notities aangetroffen (bijlagen bij het proces-verbaal van bevindingen van 27 april 2010, p. 138 en 140), welke notities betrekking hebben op die koopovereenkomst.

Afkomstig uit enig misdrijf

De raadsman heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de tas met geld niet toebehoorde aan de verdachte en subsidiair, indien het hof van oordeel is dat wel bewezen kan worden geacht dat de tas aan verdachte toebehoorde, het geld evident afkomstig is van misdrijf. De raadsman heeft in dat verband gewezen op de in de tas aanwezige drugsadministratie.

Het hof stelt vooraleerst vast dat uit de stukken in het dossier niet is gebleken uit welk (concreet) misdrijf het geldbedrag van € 254.430,00 afkomstig is.

Uit de navolgende feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, leidt het hof af dat sprake is van een vermoeden van witwassen van het geldbedrag;

• het aantreffen van een aanzienlijk contant geldbedrag in de woning aan de [adres], het verblijfsadres van de verdachte (proces-verbaal van doorzoeking van 4 maart 2010, p. 75; proces-verbaal van bevindingen van 4 maart 2010, p. 111);
• het aantreffen van notities bij dat geldbedrag, welke notities duiden op de handel in (soft)drugs door de vermelding van (geld)bedragen (in euro), locaties, een hoeveelheid wiet, de woorden ‘pill’, ‘gekregen’, ‘te krijgen’ en ‘gegeven’ en namen als ‘Carlito’ en ‘Veteraan’, die als contactpersoon terugkomen in mobiele telefoons aangetroffen in de voornoemde woning (proces-verbaal van bevindingen van 27 april 2010, p. 115 t/m 120).

De verdachte heeft geen verklaring gegeven voor de herkomst van het geldbedrag en heeft zich bij de politie en op de terechtzittingen in eerste aanleg in dit verband op zijn zwijgrecht beroepen. Verdachte is in hoger beroep niet ter terechtzitting verschenen.

Nu naar het oordeel van het hof de verdachte het geldbedrag opzettelijk voorhanden heeft gehad en hij geen verklaring heeft gegeven voor de herkomst van het geldbedrag, terwijl dat in de gegeven omstandigheden wel van hem verlangd mag worden, concludeert het hof, gelet op de feiten en omstandigheden die leiden tot een vermoeden van witwassen en met de raadsman, dat het niet anders kan zijn dan dat het geldbedrag – middellijk of onmiddellijk – afkomstig is uit enig misdrijf en dat de verdachte daarvan op de hoogte was.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp kan die gedraging niet als (schuld)witwassen worden gekwalificeerd. In dergelijke gevallen moet sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft.

Afkomstig uit eigen misdrijf

De raadsman heeft betoogd dat – indien het hof van oordeel is dat verdachte de tas voorhanden heeft gehad – het evident is dat het geldbedrag in de tas afkomstig is van een door verdachte zelf gepleegd misdrijf. De raadsman wijst ondermeer op de in de tas gevonden drugsadministratie en naar de in het dossier opgenomen CIE-informatie die inhoudt dat zijn cliënt in drugs handelt en welke informatie door de CIE als ‘betrouwbaar’ is bestempeld.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte er niet in is geslaagd te bewijzen dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan opiumdelicten. De advocaat-generaal wijst er daarbij op dat verdachte nimmer heeft verklaard zelf in drugs gehandeld te hebben.

Met de raadsman van de verdachte en anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat het geld afkomstig is van een door de verdachte zelf gepleegd Opiumdelict. Het hof overweegt daartoe dat de feiten en omstandigheden die leiden tot een vermoeden van witwassen van het geldbedrag duiden op een door de verdachte zelf begaan misdrijf (kort gezegd: handel in (soft)drugs) en niet is gebleken dat het voorhanden hebben van dat geldbedrag een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst gericht karakter heeft gehad (vgl. o.a. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440 en HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4605).

Nu het onder 1 bewezen verklaarde daarom niet als witwassen kan worden gekwalificeerd en ook overigens geen strafbaar feit oplevert, dient verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

In beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp

De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat het geldbedrag van € 254.430,00 kan worden verbeurd verklaard, ook in het geval het hof de verdachte zal ontslaan van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt als volgt. De wettelijke voorwaarde voor de oplegging van de bijkomende straf van verbeurdverklaring is dat sprake is van een “veroordeling wegens enig strafbaar feit”. De bewoordingen van artikel 33 lid 1 Sr laten dus niet toe dat de verbeurdverklaring wordt uitgesproken in het geval dat de verdachte, zoals hier, van alle rechtsvervolging is ontslagen.

Onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen kan worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak waarbij, niet tegenstaande ontslag van alle rechtsvervolging, wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan (art. 36b lid 1 onder 3º Sr.).

Met de raadsman is het hof van oordeel dat het aantreffen van de drugsadministratie in de tas met contant geld niet anders dan tot de conclusie kan leiden dan sprake is van opbrengsten uit drugshandel, een strafbaar feit.

Volgens vaste rechtspraak is geld als wettig betaalmiddel, ongeacht de herkomst en/of de bestemming ervan en ongeacht aan wie het toebehoort, niet vatbaar voor onttrekking aan het verkeer (o.a. HR 8 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7626).

Het hof is van oordeel dat deze jurisprudentie van de Hoge Raad thans aanvulling behoeft in het geval verdachte ontslagen wordt van alle rechtsvervolging vanwege het voorhanden hebben van geld afkomstig uit eigen misdrijf.

Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn de aan de verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, voor zover de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten.

Het hof stelt, met de raadsman en de advocaat-generaal, vast dat, gelet op de feiten en omstandigheden die leiden tot een vermoeden van witwassen en niettegenstaande ontslag van alle rechtsvervolging, een strafbaar feit is begaan, te weten overtreding van één (of meer) van de in de artikelen 2 en/of 3 van de Opiumwet gegeven verboden. Voorts stelt het hof vast dat het geldbedrag van € 254.430,00 door middel van of uit de baten van dat feit door de verdachte is verkregen.

Het geldbedrag is onder de verdachte in beslag genomen. Teruggave van het geldbedrag aan de verdachte zou betekenen, gelet op de aard en functie ervan als wettig betaalmiddel, dat het geldbedrag in het economisch verkeer wordt gebracht. Iedere uitgave van het besmette geld door de verdachte, nu of in de toekomst, levert witwassen op.

Naar het oordeel van het hof is dit in strijd met het algemeen belang, nu het geldbedrag, zoals het hof heeft bewezen verklaard, afkomstig is uit enig misdrijf en het ongecontroleerde bezit ervan schadelijk is voor de integriteit van het financiële en economische verkeer.

Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat het geldbedrag van € 254.430,00 moet worden onttrokken aan het verkeer.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1: hij op 3 maart 2010, te [plaats], een voorwerp, te weten een contant bedrag van € 254.430,00 voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.

Lees hier de volledige uitspraak.