Vrijspraak van oplichting via Marktplaats

Gerechtshof Den Haag 29 augustus 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3425

Verdenking

Feit 1: oplichting

Feit 2: belaging

Eerste aanleg

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 220 uren, subsidiair 110 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, alsmede een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren en onder de bijzondere voorwaarde zoals in het vonnis waarvan beroep omschreven. Voorts is beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde dient te volgen. Daartoe heeft hij aangevoerd dat oplichting veronderstelt dat de dader met bepaalde middelen iemand beweegt tot de afgifte van (in dit geval) geld. Er dient sprake te zijn van meer dan enkel hetgeen civielrechtelijk als wanprestatie wordt aangeduid. In casu is sprake van het stelselmatig opzettelijk mensen bewegen tot het aangaan van overeenkomsten. Door de verdachte is met anderen samengewerkt en door hen zijn kennelijk als gewoonte advertenties op de website www.marktplaats.nl geplaatst, waarna de goederen, waarover men een prijs was overeengekomen en dit bedrag ook naar de verdachte was overgemaakt, niet werden geleverd.

De verklaring van de verdachte dat hij enigszins bedrijfsmatig met een tweetal vrienden, wier identiteit hij niet wenste te onthullen, bezig was en dat de leveringsproblemen zijn ontstaan doordat de door hem en zijn kompanen ingeschakelde toeleverancier zijn leveringsverplichting niet nakwam, is ongeloofwaardig. Daarvan is geen begin van aannemelijkheid gebleken.

Standpunt van de verdediging

Door de verdediging is vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde bepleit, conform de overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotities. Door de raadsman is gewezen op de verklaring van de verdachte dat de toelevering van de goederen door de toeleverancier stagneerde, waardoor de bestelde goederen niet aan de kopers konden worden geleverd. De verdachte ontkent dat hij de aangevers opzettelijk en met een vooropgezet plan heeft bewogen tot de afgifte van de geldbedragen. Veel andere transacties hebben wel geresulteerd in levering van de bestelde goederen en tevens is aan diverse kopers de keus gelaten om de door hen bestelde goederen te komen ophalen. De verdachte heeft zich overigens niet bediend van een listige kunstgreep danwel van een samenweefsel van verdichtsels.

Oordeel van het hof

In de volksmond wordt al snel over “oplichting” gesproken wanneer iemand, na ontvangst van een vooruitbetaling, zijn leveringsverplichting niet nakomt. Strafrechtelijk gezien ligt dit evenwel genuanceerder en ingewikkelder.

In artikel 326, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr.) is als oplichting strafbaar gesteld – voorzover hier relevant en kort gezegd - hij die, met het oogmerk om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, met gebruikmaking van één of meerdere van vier met name genoemde oplichtingmiddelen, een ander beweegt tot de afgifte van een goed. Als oplichtingsmiddelen worden in het artikel genoemd: het aannemen van een valse naam, het aannemen van een valse hoedanigheid, listige kunstgrepen en een samenweefsel van verdichtsels.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad komt het volgende naar voren met betrekking tot oplichting en de afbakening daarvan met de civielrechtelijke wanprestatie (tekortkoming in de nakoming van een verbintenis; artikel 6:74 e.v. van het Burgerlijk Wetboek).

De enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide koper die in staat en voornemens is de gekochte goederen bij de aflevering daarvan te betalen, levert niet op het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326 Sr. (HR 15 december 1998, LJN ZD1177).

De enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide huurder die in staat is het gehuurde goed na ommekomst van de overeengekomen huurperiode terug te geven aan de verhuurder, levert niet op het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep in de zin van artikel 326 Sr. (HR 13 november 2001, LJN AD4320).

Het enkele huren van een woning en het vervolgens in gebreke blijven de huurpenningen te voldoen levert op zichzelf – ook indien de huurder al voorzag niet aan zijn betalingsverplichting te kunnen voldoen – niet het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep als bedoeld in artikel 326 Sr. op (HR 29 juni 2010, LJN BL8638).

Voorts stelt het hof vast dat het ingevolge de bewoordingen van artikel 326 Sr. aankomt op gedragingen van de verdachte die iemand hebben bewogen tot de afgifte van een goed, hetgeen in gevallen waarop het tenlastegelegde onder 1 ziet de betaling betreft ter zake van de door de verdachte aangeboden voorwerpen. Dat betekent dat uitlatingen c.q. toezeggingen door de verdachte na het moment van betaling buiten beschouwing dienen te blijven bij de beantwoording van de vraag of het misdrijf oplichting bewezen kan worden verklaard.

In de onderhavige zaak wordt de verdachte verweten dat hij zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als bonafide verkoper alsmede dat hij om betaling heeft gevraagd vóór de levering van de goederen, en hij zich aldus heeft bediend van één van de in artikel 326 Sr. genoemde oplichtingsmiddelen, waardoor hij de aangevers heeft bewogen tot het overmaken van geld.

Op basis van de hiervoor besproken jurisprudentie van de Hoge Raad levert het zich voordoen als een bonafide verkoper in combinatie met het vragen om een vooruitbetaling naar het oordeel van het hof niet het aannemen van een valse hoedanigheid, noch listige kunstgrepen of een samenweefsel van verdichtsels op.

Het hof overweegt nog dat het aannemen van een valse naam wellicht op basis van het dossier in enkele zaken kan worden vastgesteld, maar dat hieruit geenszins volgt dat juist daardoor de aangevers zijn bewogen tot het overmaken van geld. Aan het vereiste ‘bewegen tot’ wordt niet voldaan.

Nog daargelaten wat de betekenis is van het door de advocaat-generaal als argument gebruikte grote aantal gevallen waarin de verdachte betaling heeft gevraagd én ontvangen waarna levering van de bestelde goederen uitbleef voor het eerste c.q. de eerste gevallen van dergelijk handelen door de verdachte, is het hof van oordeel dat dit weliswaar mogelijk een aanwijzing vormt voor het oogmerk van de verdachte, maar dat die omstandigheid niet kan bijdragen aan het bewijs dat gebruik is gemaakt van één van de in artikel 326 Sr. genoemde oplichtingsmiddelen.

Derhalve komt het hof tot de conclusie dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden hetgeen aan de verdachte onder 1 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij in de periode van 1 juni 2011 tot en met 4 oktober 2011 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van benadeelde partij 33, met het oogmerk die benadeelde partij 33, te dwingen iets te doen, niet te doen, te dulden en vrees aan te jagen, immers heeft hij, verdachte, die benadeelde partij 33 meermalen mails en sms’jes gestuurd.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens het onder meer ten onrechte reiskosten declareren voor iedere client die verdachte bezocht in zijn functie als raadsman, terwijl hij dat bezoek combineer-de met het bezoeken van een andere cliënt

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4240

De verdachte heeft ten verweer bepleit dat hij zal worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij geen opzet heeft gehad op het valselijk opmaken van de formulieren ‘Verklaring optreden piket’. Hij zou slechts, ten gevolge van de hectiek, waarmede hij in de uitoefening van zijn piketwerkzaamheden werd geconfronteerd, onzorgvuldig en slordig hebben gehandeld. Tevens zou hij niet volledig op de hoogte zijn geweest van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof is van oordeel dat in onderhavige zaak geen sprake is van enkel verontschuldigbare slordigheid of onzorgvuldigheid. Bij dat oordeel heeft het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen.

Aan verdachte is onder 1 en 2 ten laste gelegd dat hij verscheidene malen reiskosten heeft gedeclareerd voor piketbezoek aan cliënten; de valsheid ligt hierin besloten dat hij in werkelijkheid niet voor ieder van die cliënten van Veldhoven naar het politiebureau in Eindhoven is gereisd omdat hij verscheidene bezoeken combineerde. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep niet betwist dat hij voor iedere in verzekering gestelde persoon apart reiskosten heeft gedeclareerd.

Verdachte heeft betoogd dat dit in de hectiek van de situatie is gebeurd. Hij zou tevens de formulieren routinematig hebben ingevuld.

Uit de onderwerpelijke formulieren ‘Verklaring optreden piket’ blijkt dat verdachte telkens uitdrukkelijk bij het onderdeel reiskosten ‘Veldhoven-Eindhoven vv 20 km’ heeft geschreven. Hij heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard zelf de formulieren te hebben ingevuld. Het hof is dan ook van oordeel dat dit een bewuste handeling moet zijn geweest. Uit de duur van de periode en de hoeveelheid formulieren waarop verdachte ten onrechte reiskosten heeft gedeclareerd, trekt het hof het gevolg dat van een incident en van een slordigheid redelijkerwijs geen sprake meer kan zijn. Daarbij is niet zonder betekenis dat verdachte de formulieren pas op een later tijdstip heeft ondertekend en naar de Raad voor de Rechtspraak gestuurd. Op dat moment speelde de door de verdachte gestelde hectiek echter niet meer. Verdachte heeft in de tussenliggende periode voldoende tijd gehad om zich te vergewissen van de juistheid van de invulling van die formulieren.

Onder 3 is aan verdachte ten laste gelegd dat hij op de formulieren ‘Verklaring optreden piket’ heeft vermeld dat hij als raadsman is opgetreden voor de personen cliënt 23 en cliënt 24; de valsheid ligt hierin besloten dat hij dat in werkelijkheid niet heeft gedaan. Verdachte heeft ten verweer gevoerd dat hij per abuis de naam cliënt 23 heeft vermeld op het formulier in plaats van cliënt 15. Verdachte heeft echter tevens een formulier ingevuld en ingeleverd op naam van cliënt 15. Voorts zou op 11 oktober 2009 zowel een piketmelding binnengekomen zijn voor cliënt 17 als voorcliënt 24. Achteraf bleek alleen cliënt 17 in verzekering te zijn gesteld. De verdachte zou in de hectiek van de situatie voor alle vier de genoemde personen een formulier ‘Verklaring optreden piket’ naar de Raad voor de Rechtspraak hebben gestuurd.

Het verweer van verdachte slaagt niet. Daarbij is tevens ten aanzien van dit feit niet zonder betekenis dat verdachte de formulieren pas op een later tijdstip heeft ondertekend en naar de Raad voor de Rechtspraak gestuurd. Op dat moment speelde de door de verdachte gestelde hectiek niet meer. Verdachte heeft in de tussenliggende periode voldoende tijd gehad om zich te vergewissen van de juistheid van de invulling van die formulieren. Tevens blijkt uit het voorhanden zijnde dossier dat alle vier de formulieren op een andere datum zijn ondertekend door verdachte. Te weten op data tussen 13 oktober 2009 en 27 oktober 2009. Het hof is dan ook van oordeel dat dit een bewuste handeling moet zijn geweest.

Met betrekking tot de ten laste gelegde feiten overweegt het hof nog dat juist van een advocaat mag worden verwacht dat hij bij het opmaken van deze geschriften grote zorgvuldigheid betracht. De verdachte had zich ervan moeten vergewissen dat hij de formulieren ‘Verklaring optreden piket’ op de juiste wijze had ingevuld. Voorts is het hof van oordeel dat het verweer van de verdachte dat hij niet of niet volledig op de hoogte zou zijn geweest van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand geen doel kan treffen. Van een piketadvocaat mag namelijk verwacht worden dat hij op de hoogte is van de desbetreffende regelingen.

Ten slotte overweegt het hof, anders dan de rechtbank, dat het feit dat het steeds om relatief beperkte bedragen ging niet kan bijdragen aan de conclusie dat slechts sprake is geweest van administratieve fouten en slordigheden.

Alles overziende komt het hof tot de slotsom dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte de piketformulieren opzettelijk valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk deze als echt en onvervalst te gebruiken.

Het hof verwerpt dan ook het verweer.

Bewezenverklaring

Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een geldboete van EUR 1.500.

Lees hier de volledige uitspraak.

Belastingfraude: Veroordeling op grond van artikel 68 (oud) AWR tot een gevangenisstraf van 9 maanden

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4216

Eerste aanleg

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:

• ‘opzettelijk een feit begaan omschreven in artikel 68 tweede lid onderdeel f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd’ (ten aanzien van de verkoopfacturen) en
• ‘medeplegen van opzettelijk een feit begaan omschreven in artikel 68 tweede lid onderdeel f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd’ (ten aanzien van de inkoopfacturen en de vrachtbrieven)

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Standpunt verdediging

Door en namens verdachte zijn de feitelijke handelingen zoals deze zijn ten laste gelegd en door het hof bewezen zijn verklaard niet ten gronde betwist. Wel heeft de verdediging betoogd dat het verdachte aan opzet heeft ontbroken, nu hij lijdt aan verschillende stoornissen – zoals blijkt uit de omtrent verdachte opgestelde gedragskundige rapporten uit 2007 – en hij daardoor niet in staat is een deugdelijke administratie te voeren. Gelet daarop dient verdachte van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken, aldus de verdediging.

Oordeel hof

Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

Artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) – zoals dat luidde op 1 april 2005 en 14 april 2006 – houdt (voor zover relevant) het volgende in:

1. Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

2. Administratieplichtigen zijn:

(…)

b. natuurlijke personen die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefenen, alsmede natuurlijke personen die belastbare winst uit onderneming als bedoeld in artikel 3.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 genieten.

Verdachte stond als eenmanszaak, handelend onder de naam bedrijf 3, in de periode van

19 januari 2004 tot en met 10 juni 2006 ingeschreven in de Kamer van Koophandel voor Fabrieken voor Oost-Brabant. Na zijn uitschrijving is verdachte verder gegaan met zijn bedrijfsactiviteiten, waarbij hij gebruik maakte van de namen en omzetbelastingnummers van andere ondernemers. Zowel in de periode van 19 januari 2004 tot en met 10 juni 2006 als nadien heeft verdachte, als natuurlijke persoon die een bedrijf uitoefende, bedrijfsactiviteiten verricht. Gelet op het bepaalde in artikel 52 van de Awr was verdachte naar het oordeel van het hof daarom administratieplichtig, en gehouden een administratie te voeren op de wijze zoals geduid in art. 52 AWR aan welke verplichting hij niet heeft voldaan. De bewezen verklaarde handelingen van verdachte zijn op zichzelf geëigend om te weinig belasting te betalen, zodat daarmee naar het oordeel van het hof ook aan het strekkingsvereiste is voldaan.

De verdediging heeft bepleit dat het bij verdachte aan opzet heeft ontbroken, omdat hij vanwege de stoornissen waaraan hij lijdt, niet in staat is een deugdelijke administratie te voren. Het hof stelt voorop dat een geestelijke stoornis van de verdachte slechts dan aan de bewezenverklaring van het opzet in de weg staat indien bij de verdachte ten tijde van zijn handelen ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen zou hebben ontbroken. Daarvan is slechts bij hoge uitzondering sprake.

Het hof is van oordeel dat het bestaan van feiten of omstandigheden waaruit dient te worden afgeleid dat bij verdachte ten tijde van zijn handelen ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan heeft ontbroken, niet aannemelijk zijn geworden. Gelet daarop acht het hof eveneens bewezen dat verdachte opzettelijk niet aan zijn administratieplicht heeft voldaan.

Het hof verwerpt het verweer.

Bewezenverklaring

Het bewezen verklaarde is telkens als misdrijf voorzien bij artikel 68, tweede lid en onder d, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en strafbaar gesteld in artikel 69, eerste lid, van die wet, zoals die bepalingen luidden ten tijde van de bewezenverklaarde tijdstippen.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdediging heeft aangevoerd dat het handelen van verdachte werd ingegeven door een volstrekte onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van hetgeen bewezen is verklaard, welke onbewustheid het gevolg is van de stoornissen waarmee verdachte zich behept weet zoals blijkt uit de opgestelde gedragskundige rapporten uit 2007. Zodoende ontbreekt alle schuld aan het bewezen verklaarde en dient verdachte ten aanzien daarvan te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Ingeval ook naar het oordeel van het hof de psychische problematiek van verdachte raakt aan de schuldvraag, heeft de verdediging voorwaardelijk verzocht om, zo het hof dat nodig acht, nader onderzoek te laten verrichten naar de psychische gesteldheid van verdachte.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt hieromtrent het volgende.

In het kader van een andere strafzaak dan de onderhavige zijn omtrent verdachte gedragskundige rapporten uitgebracht, te weten het op 24 juni 2007 door drs. S. Labrijn (GZ-psycholoog) opgestelde pro justitia rapport van psychologisch onderzoek alsmede het op 16 juli 2007 door dr. E.D.M. Masthoff (psychiater) opgestelde pro justitia rapport van psychiatrisch onderzoek welke rapporten ook in het dossier van de onderhavige strafzaak zijn gevoegd door het hof ter terechtzitting in hoger beroep van 27 augustus 2013. In deze rapporten wordt geconcludeerd dat verdachte lijdende is aan de stoornis van Asperger en daarnaast een persoonlijkheidsstoornis niet anderszins omschreven (NAO) met borderline, schizotypische en depressieve kenmerken, dat deze stoornissen de gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het in die andere strafzaak ten laste gelegde beïnvloedde en mede daaruit kan worden verklaard en dat wordt geadviseerd verdachte ten aanzien van het in die andere strafzaak ten laste gelegde als verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen.

De vraag met betrekking tot de verwijtbaarheid van het bewezen verklaarde handelen van verdachte, dient te worden beoordeeld naar de stand van zaken zoals deze gold ten tijde van het plegen daarvan, te weten op 1 april 2005 en 14 april 2006. Het hof stelt vast dat het bewezen verklaarde handelen heeft plaatsgevonden voordat bovengenoemde rapporten zijn opgesteld. Uit deze rapporten blijkt dat verdachte als gevolg van de stoornissen waaraan hij lijdt, is beperkt in zijn geestelijke vermogens, maar daaruit blijkt geenszins dat hij als volledig ontoerekeningsvatbaar moet worden beschouwd.

Door en namens verdachte is niet gesteld, noch is het hof gebleken dat de situatie ten tijde van het bewezen verklaarde handelen in de onderhavige zaak anders was dan zoals die in de gedragskundige rapporten wordt omschreven. Het hof zoekt dan ook aansluiting bij hetgeen in voornoemde gedragskundige rapporten ten aanzien van de persoon van de verdachte en de toerekenbaarheid is geconcludeerd.

Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat aan de zijde van verdachte alle schuld in de zin van verwijtbaarheid aan het bewezen verklaarde ontbreekt. Het hof acht verdachte daarvoor dan ook strafbaar.

Ten aanzien van het door de verdediging naar voren gebrachte voorwaardelijke verzoek overweegt het hof het volgende.

Te dezen geldt rechtens niet de eis uit artikel 37, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, inhoudende dat de gedragskundige rapporten niet ouder mogen zijn dan een jaar om daarvan gebruik te kunnen maken.

Er is het hof op grond van het procesdossier noch op grond van het verhandelde ter terechtzitting van de noodzaak gebleken om alsnog door gedragsdeskundigen nieuwe rapporten cq. aanvullende rapporten omtrent verdachte te laten uitbrengen, zodat het hof aan dat verzoek van de verdediging voorbij gaat.

Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Strafoplegging

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof rekening gehouden met:

• de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
• de omstandigheid dat door het bewezen verklaarde handelen aan de Nederlandse Staat een niet gering financieel nadeel is toegebracht.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op:

• de inhoud van het pro justitia rapport, inhoudende het psychologisch onderzoek betreffende verdachte, d.d. 24 juni 2007, opgemaakt door drs. S. Labrijn, GZ-psycholoog;
• de inhoud van het pro justitia rapport, inhoudende een psychiatrisch onderzoek betreffende verdachte, d.d. 16 juli 2007, opgemaakt door dr. E.D.M. Masthoff, psychiater;
• de inhoud van het omtrent de verdachte opgemaakte reclasseringsadvies d.d. 15 mei 2013;
• de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 4 juli 2013, waaruit blijkt dat verdachte eerder ter zake strafbare feiten door een strafrechter is veroordeeld;
• de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vereisten voor het geven van rechtsgeldige en toereikende toestemming van bewoner tot binnentreden en doorzoeken van woning

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6553

Essentie

Strafzaak is door de HR teruggewezen naar dit hof (HR 18 december 2012, LJN BY5315, NJ 2013, 355). Toestemming bewoner tot binnentreden en doorzoeken van woning. Voor het geven van een rechtsgeldige en toereikende toestemming gelden aantal eisen voortvloeiend uit artikel 8 EVRM. Toestemming was in dit geval ontoereikend en niet rechtsgeldig, aldus het hof. Gevolg bewijsuitsluiting. Vrijspraak.

Oordeel hof

Het hof stelt vast - en door de advocaat-generaal is niet betwist - dat niet een voldoende redelijk vermoeden van schuld bestond voor de doorzoeking ter inbeslagname in verdachtes woning op 23 januari 2007. De vraag is of er sprake is geweest van door verdacht verleende toestemming die de doorzoeking rechtvaardigde.

Door en namens verdachte is ter terechtzitting van het hof d.d. 22 augustus 2013 aangevoerd dat verdachte geen nadrukkelijke toestemming heeft verleend voor het betreden en doorzoeken van zijn woning, maar dat de verbalisanten wellicht de indruk hebben gekregen dat verdachte (stilzwijgend) instemde.

Uit het proces-verbaal d.d. 4 februari 2008 blijkt het volgende: “Op dag en datum voornoemd werd met toestemming van de enige bewoner [verdachte] de woning (…) betreden en doorzocht.”

Het hof stelt vast dat het dossier verder niets vermeldt over de wijze waarop toestemming is gevraagd en hoe van die toestemming is gebleken.

Naar het oordeel van het hof dient aan het geven van een toereikende en rechtsgeldige toestemming voor het betreden en doorzoeken van een woning een aantal eisen te worden gesteld. Dit houdt daarmee verband dat de bewoner van die woning met het geven van die toestemming afstand doet van de bescherming van het huisrecht, genoemd in artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het hof komt tot het oordeel dat, voor het geven van een rechtsgeldige en toereikende toestemming, in ieder geval is vereist dat de verbalisanten die de toestemming vragen zich legitimeren en mededeling doen van het doel van het binnentreden en de doorzoeking. Het hof heeft hierbij betrokken hetgeen in artikel 1, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden is bepaald.

Uit het door verbalisanten opgemaakte proces-verbaal kan niet worden opgemaakt dat aan deze eisen is voldaan. Gelet op hetgeen verdachte ter terechtzitting van het hof heeft verklaard komt het hof tot de vaststelling dat verbalisanten, bij het vragen van toestemming om binnen te treden in de woning van verdachte en daar een doorzoeking te verrichten, zich niet hebben gelegitimeerd en evenmin het doel van het betreden en doorzoeken van de woning hebben meegedeeld. Nader onderzoek daartoe, zoals door de advocaat-generaal subsidiair is gevorderd, acht het hof niet noodzakelijk.

De door verdachte gegeven toestemming moet derhalve als ontoereikend en niet rechtsgeldig worden beschouwd.

De uit de betreding en de doorzoeking van de woning voortvloeiende inbeslagname van kinderpornografisch fotomateriaal is, gelet hierop, onrechtmatig geweest. Door de onrechtmatige bewijsgaring is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate geschonden, zodat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdrager met daarop kinderpornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs.

Het hof overweegt hiertoe dat sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht en dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Hierbij betrekt het hof tevens dat met bewijsuitsluiting naar het oordeel van het hof in dit geval niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een strafbaar feit. In dit verband overweegt het hof dat de advocaat-generaal, gelet op de relatief geringe ernst en de ouderdom van de zaak, heeft gevorderd dat aan verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd en voorts dat er geen belangen van slachtoffers zijn die tot een andere benadering nopen.

Een en ander brengt mee dat onvoldoende wettig bewijs voorhanden is voor bewezenverklaring van het ten laste gelegde. Gelet hierop moet verdachte daarvan worden vrijgesproken.

Beslissing

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof Arnhem-Leeuwarden wijst zaak terug naar rb omdat verdachte niet op de hoogte is gesteld van wijziging tenlastelegging

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6556

Essentie

Het hof oordeelt dat oplichting en (gewoonte)witwassen en oplichting en verduistering dezelfde feiten in de zin van 68 Sr betreffen, zodat de wijziging tll ex artikel 313 Sv terecht door de politierechter is toegelaten. Politierechter had behandeling niet mogen voortzetten zonder kennisgeving aan verdachte van de wijziging. Terugwijzing.

Wijziging van de tenlastelegging

Ter zitting van 15 oktober 2009 heeft de politierechter in de rechtbank Groningen - na verlening van verstek tegen verdachte - de vordering van de officier van justitie tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen en het onderzoek aanstonds voortgezet.

Ter zitting van het hof d.d. 22 augustus 2013 heeft de raadsman van verdachte zich op het standpunt gesteld dat de wijziging tenlastelegging ontoelaatbaar is, omdat de wijziging niet "hetzelfde feit" in de zin van artikel 313 lid 2 Sv en artikel 68 Sr oplevert. Bovendien betrof het een wezenlijke wijziging, zodat de politierechter de wijziging in elk geval aan verdachte had moeten doen betekenen, aldus de raadsman. De raadsman heeft verzocht de zaak terug te wijzen naar de rechtbank Noord-Nederland.

De vordering tot wijziging van de tenlastelegging houdt - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende in. Aan het tenlastegelegde medeplegen van oplichting in feit 1 is cumulatief het medeplegen van gewoontewitwassen toegevoegd. Aan het tenlastegelegde medeplegen van oplichting in feit 2 is cumulatief het medeplegen van witwassen toegevoegd. Aan het tenlastegelegde medeplegen van oplichting in feit 3 is subsidiair het medeplegen van verduistering toegevoegd.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’, dient de rechter in de situatie waarop artikel 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr. (Vgl. HR 1 februari 2011, LJN BM9102 , NJ 2011/394 en HR 26 april 2013, LJN BZ8645, NJ 2013, 281).

Naar het oordeel van het hof lopen zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen niet zodanig uiteen dat geen sprake kan zijn van "hetzelfde feit" in de zin van artikel 68 Sr. De strafbaarstellingen van oplichting en (gewoonte)witwassen en van oplichting en verduistering strekken immers mede ter bescherming van de integriteit van het financieel en economisch verkeer. Bovendien lopen de strafmaxima niet zodanig uiteen dat kan worden gezegd dat de aard van het verwijt een andere is.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de politierechter de wijziging van de tenlastelegging op grond van artikel 313, tweede lid, Sv terecht heeft toegelaten.

Het hof is evenwel van oordeel dat de politierechter - gezien de ingrijpendheid van de wijziging en de afwezigheid van verdachte - op grond van artikel 314, eerste lid, Sv het onderzoek ter terechtzitting niet had mogen voortzetten nu niet kan worden geoordeeld dat de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad. De politierechter had het onderzoek moeten schorsen om verdachte in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van de wijzigingen en zich daartegen te verdedigen.

Nu van de zijde van verdachte nadrukkelijk om terugwijzing is verzocht, zal het hof - met analoge toepassing van artikel 423 Sv - de zaak terugwijzen naar de rechtbank Noord-Nederland, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht en wijst de zaak terug naar de rechtbank Noord-Nederland, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.

Lees hier de volledige uitspraak.