Plegen van strafbaar feit was niet zonder meer onbehoorlijk bestuur

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 april 2013, LJN BZ8509

Feiten

Belanghebbende is in de periode 2007-12 april 2011 (feitelijk) bestuurder geweest van A B.V. De activiteiten van de B.V. bestaan uit het modificeren van trucks, verlengen van chassis, aanbrengen dubbele besturing enz.

De B.V. heeft verschuldigde loonheffingen niet voldaan en voorrang gegeven aan betaling van concurrente schuldeisers.

De Ontvanger was in ieder geval vanaf januari 2007 op de hoogte van de betalingsproblemen bij de B.V. De Ontvanger en de B.V. hebben nadien in goed overleg meerdere verschillende betalingsafspraken gemaakt.

Belanghebbende was tevens bestuurder van B B.V. Alle aandelen van B B.V. waren in handen van C B.V., waarvan belanghebbende directeur/enig-aandeelhouder was. B B.V. richtte zich op het modificeren, importeren en exporteren van brandweerauto's en blusmiddelen. B B.V. kreeg, nadat de B.V. bij brief van 28 maart 2006 aan D N.V. had bericht haar export-brandweer technische activiteiten aan B B.V. over te dragen, op 3 april 2006 van D N.V. een order voor de levering van twee brandweerauto's voor € 430.000, waarvan € 215.000 op 12 mei 2006 is voldaan. De autoriteiten te Curaçao hadden op 20 maart 2006 bij D N.V. twee brandweerauto's besteld en de gehele koopsom meteen aan D N.V. betaald. Op 1 augustus 2006 heeft de B.V. van E N.V. twee chassis van de twee, na te noemen, rode brandweerwagens gekocht en deze op dezelfde dag verkocht aan B B.V. Op 1 september 2007 heeft D N.V. twee sets bepakking besteld bij B B.V. voor € 59.842, waarvan € 29.921 op 18 september 2007 is betaald. De B.V. heeft ten behoeve van B B.V. meerdere werkzaamheden aan de twee, na te noemen, rode brandweerwagens verricht en de B.V. heeft uit dien hoofde een vordering gekregen op B B.V.

Omdat D N.V. haar betalingsverplichtingen ten opzichte van B B.V. niet nakwam, wilde B B.V. de brandweerwagens niet aan D N.V. leveren. B B.V. is in overleg geweest met de autoriteiten te Curaçao om tot levering van de brandweerauto's aan de autoriteiten te Curaçao te komen tegen betaling van een bedrag aan B B.V.. Op enig moment wilden de autoriteiten te Curaçao levering van de brandweerauto's door D N.V. afdwingen door het leggen van beslag op de brandweerauto's.

Daarop is de Ontvanger verzocht beslag te leggen op de brandweerauto's bij een e-mail van 4 juni 2009.

Daarop heeft de Ontvanger ten behoeve van door de B.V. onbetaald gelaten belastingschulden op 11 juni 2009 beslag gelegd op de bovenvermelde brandweerauto's.

Nadien zijn de B.V. en de Ontvanger tot en met juli 2010 met elkaar in gesprek geweest op welke wijze belastingschulden zouden kunnen worden voldaan door de levering van de brandweerauto's aan de autoriteiten te Curaçao tegen betaling van een bedrag door deze autoriteiten. Toen uiteindelijk de Ontvanger de brandweerauto's executoriaal wilde verkopen op 16 september 2010 bleek dat de brandweerauto's niet meer op het adres in K aanwezig waren en naar Curaçao waren verscheept. Hierop is door de rijksbelastingdienst een relaas van onttrekking van de brandweerauto's opgemaakt en is aan de brandweerauto's een waarde toegekend van € 20.000. Op verzoek van de voor de Ontvanger werkzame fraudecoördinator is de waarde vervolgens aangepast tot een bedrag van € 120.000.

De brandweerauto's zijn op 23 februari 2010 in opdracht van B B.V. verscheept naar Curaçao. Daarop zijn de brandweerauto's geleverd aan de autoriteiten te Curaçao tegen betaling van een bedrag aan B B.V. Met dit bedrag zijn (deels) belastingschulden gedelgd van B B.V. en andere gelieerde vennootschappen.

De Ontvanger heeft bij beschikking van 15 september 2010 belanghebbende op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor een bedrag aan belasting van € 185.095, een bedrag aan kosten van € 12.391 en een bedrag aan invorderingsrente van € 5.347.

De Ontvanger heeft vervolgens het faillissement aangevraagd van de B.V., waarop in april 2011 de B.V. failliet is verklaard.

Op 31 januari 2011 is in verband met de onderhavige aansprakelijkstelling executoriaal beslag gelegd op het woonhuis van belanghebbende.

Geschil

1. Is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet 1990 van belanghebbende en is hij, zo dat het geval is, tot het juiste bedrag aansprakelijk gesteld? 
2. Is belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk gesteld voor de kosten en de invorderingsrente op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 in samenhang met artikel 32, lid 2 van de Invorderingswet 1990? 

Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Beoordeling Hof

De Ontvanger heeft belanghebbende aansprakelijk gesteld op grond van artikel 36 van de IW.

Tussen partijen is niet in geschil, dat belanghebbende de in artikel 36, lid 2 van de IW bedoelde melding van betalingsonmacht van de belastingschulden van de B.V. in ieder geval vanaf januari 2007 aan de Ontvanger geacht moet worden te hebben gedaan (arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2011, 09/03451, LJN BP2982). Nu het Hof niet is gebleken, dat dit standpunt van partijen berust op een onjuist juridisch uitgangspunt sluit het Hof zich daarbij aan.

Alsdan rust ingevolge artikel 36, lid 3, van de IW op de Ontvanger de bewijslast om aannemelijk te maken dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip waarop de mededeling van betalingsonmacht is gedaan dan wel zou moeten zijn gedaan.

Vaststaat, dat de Ontvanger en de B.V. in ieder geval vanaf januari 2007 tot 23 februari 2010 gezamenlijk in goed overleg zijn opgetrokken door meerdere verschillende betalingsafspraken te maken. De stelling van de Ontvanger ter zitting dat doordat belanghebbende zich niet aan de gemaakte afspraken zou hebben gehouden sprake is van onbehoorlijk bestuur heeft hij tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Immers, weliswaar is aannemelijk dat de B.V. niet al deze afspraken stipt is nagekomen, maar ook is aannemelijk dat, zoals belanghebbende ter zitting gemotiveerd heeft gesteld, in goed overleg weer nieuwe afspraken zijn gemaakt.

De Ontvanger heeft voorts aangevoerd dat belanghebbende de Ontvanger heeft misleid door hem in juni 2009 niet te informeren, dat de eigendom van de brandweerauto's niet bij de B.V. berustte en dat daarom sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende heeft gesteld dat de eigendom van de brandweerauto's niet bij de B.V. berustte en dat de B.V. ook nimmer om beslaglegging op de brandweerauto's heeft verzocht, maar heeft verzocht om beslaglegging op de vordering van de B.V. op B B.V.

Dienaangaande is het Hof van oordeel dat de mail aanleiding heeft kunnen geven tot verwarring tussen partijen. Anders dan belanghebbende heeft gesteld wordt in die mail wel verzocht om beslaglegging op de brandweerauto's. Dat is ook logisch, omdat aldus gepoogd werd om de beslaglegging door de autoriteiten te Curaçao te pareren. De vraag door wie om deze beslaglegging werd verzocht is minder eenduidig te beantwoorden. Deze mail is verstuurd vanaf een mailadres van B B.V., maar als afzender is opgenomen de B.V.. Voorts is het onderwerp van de mail de eerder genoemde vordering van de B.V. op B B.V. en is als bijlage een overzicht gevoegd van deze vordering, hetgeen steun geeft aan de stelling van belanghebbende dat niet de B.V. om de beslaglegging op de brandweerauto's heeft verzocht. Gegeven de verwarrende inhoud van de mail had het op de weg van de Ontvanger gelegen om nader onderzoek te doen naar hetgeen door de B.V. (dan wel B B.V.) werd gevraagd. Bovendien had het op zijn weg gelegen, de eigendom van de brandweerauto's op enigerlei wijze te verifiëren, nu hij daarop ten behoeve van de belastingschulden van de B.V. beslag wilde leggen. Uit het vorenstaande volgt dat de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door belanghebbende is misleid, in die zin dat belanghebbende opzettelijk onjuiste informatie zou hebben verschaft.

Het Hof is, met de Rechtbank, van oordeel dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur tot 23 februari 2010 geen sprake is.

De stelling van de Ontvanger dat de omstandigheid dat de brandweerauto's op 23 februari 2010 zijn verscheept een strafbaar feit als bedoeld in artikel 198 van het Wetboek van Strafrecht zou vormen, en dus reeds alleen daarom al sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, faalt. Niet uitgesloten is immers dat het begaan van een strafbaar feit, daargelaten of daarvan hier sprake is, zodanig in het belang van de vennootschap kan zijn dat niet sprake is van onbehoorlijk bestuur, laat staan dat het begaan van een strafbaar feit altijd kennelijk onbehoorlijk zou zijn.

Voorts stelt de Ontvanger dat belanghebbende de brandweerauto's op 23 februari 2010 aan het beslag heeft onttrokken en dat daarom sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Belanghebbende heeft gesteld dat de eigendom van de brandweerauto's niet bij de B.V. berustte, dat daarom de verscheping van de brandweerauto's op 23 februari 2010 niet ertoe heeft geleid dat de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger zijn verminderd en dat dus belanghebbende niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschulden van de B.V.

Dienaangaande overweegt het Hof als volgt. Vaststaat dat belanghebbende niet alleen bestuurder was bij de B.V., maar ook bij B B.V.. De verscheping van de brandweerauto's op 23 februari 2010 lag derhalve binnen de invloedsfeer van belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof had belanghebbende, als bestuurder van de B.V. wetende van het beslag, zich redelijkerwijs moeten realiseren dat door deze verscheping en het aanwenden van het, voor de brandweerauto's van de autoriteiten te Curaçao (alsnog) ontvangen, bedrag voor andere dan belastingschulden van de B.V. zou leiden tot het onbetaald blijven van de belastingschulden van de B.V.. Bovendien verwijt de Ontvanger belanghebbende terecht dat belanghebbende, zijnde de bestuurder van de B.V., hem niet heeft geïnformeerd over de verscheping van de brandweerauto's op 23 februari 2010 en hem nadien heeft misleid door te veinzen dat de belastingschulden van de B.V. nog zouden kunnen worden voldaan door een mogelijke levering van de brandweerauto's aan de autoriteiten te Curaçao.

Het Hof is van oordeel dat vanaf 23 februari 2010 belanghebbende kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd.

Beantwoording vraag I

Vraag I moet aldus worden beantwoord, dat belanghebbende terecht kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt verweten en hij dus terecht aansprakelijk is gesteld voor onbetaald gebleven belastingschulden van de B.V., maar dat de hoogte ervan moet worden beperkt tot € 43.193.

Beantwoording Vraag II 

Voor de aansprakelijkheid met betrekking tot de invorderingsrente en de kosten is in artikel 32, lid 2 IW bepaald dat aansprakelijkheid daarvoor alleen aanwezig is indien het belopen daarvan aan belanghebbende is te wijten. Op de Ontvanger rust dienaangaande de stelplicht en bewijslast.

De Ontvanger heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan het belopen van de invorderingsrente en de kosten, die zijn belopen na het opleggen van de naheffingsaanslagen, aan belanghebbende zou zijn te wijten. Aldus heeft de Ontvanger niet voldaan aan zijn stelplicht. Belanghebbende is derhalve ten onrechte aansprakelijk gesteld voor de invorderingsrente en de kosten.

Vraag II moet ontkennend worden beantwoord.

Conclusie

De omstandigheid dat de aansprakelijkstelling wellicht kan leiden tot een gedwongen verkoop van het woonhuis van belanghebbende kan niet leiden tot vermindering van de beschikking. Deze omstandigheid ligt in de sfeer van de invordering, waarvoor de belastingrechter niet bevoegd is.

Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd en de beschikking moet worden verminderd tot een bedrag van € 43.193 aan belasting.

Lees hier de volledige uitspraak.

Boete en voorwaardelijke celstraf voor vleesfraude

Een 63-jarige man is in hoger beroep veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden plus een geldboete van 50.000 euro. De man heeft zich schuldig gemaakt aan fraude door paardenvlees te verkopen als halal geslacht rundvlees.

Paardenvlees als halal rundvlees

De verdachte heeft zo’n twee jaar lang paardenvlees in Brazilië en Mexico ingekocht. Dit vlees werd vervolgens op papier verkocht aan een halal-rundvleesslachterij. In werkelijkheid vonden er helemaal geen leveringen plaats aan die slachterij, maar op deze manier wist de man halaltraceerbaarheidsformulieren te verkrijgen. Vervolgens werd het vlees verkocht aan Franse afnemers als halal geslacht vlees.

Door deze handelswijze heeft de verdachte meegewerkt aan de mogelijke misleiding van consumenten. Ook heeft hij het hierdoor moeilijker gemaakt om de herkomst van het vlees te traceren. Vooral dat laatste kan risico's met zich meebrengen als dierziektes of ziekteverspreiders in het vlees aanwezig lijken te zijn en de bron snel moet worden gevonden.

Andere straf

Op 18 januari 2012 veroordeelde de rechtbank Breda de man tot een gevangenisstraf van twaalf maanden waarvan drie voorwaardelijk. Het OM eiste in hoger beroep een celstraf van achttien maanden, waarvan zes voorwaardelijk. Het hof vindt, net zoals de rechtbank en het OM, dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige feiten, maar kiest voor een andere straf.

De rechtbank en het OM zijn ervan uitgegaan dat de man door zijn handelen veel winst heeft gemaakt en bovendien consumenten heeft misleid. Volgens de advocaat van de verdachte is dat niet het geval en ook het hof is van oordeel dat dit onvoldoende aannemelijk is geworden. Dat door de onjuiste vermelding van de soort en de herkomst van het vlees extra winst zou zijn behaald, is niet onderzocht en ook niet gebleken. Er is niet nagegaan wat er met het vlees is gebeurd, nadat de verdachte het had verkocht aan de afnemers. Het is aannemelijk dat het vlees uiteindelijk bij consumenten terecht is gekomen, maar daarmee staat nog niet vast onder welke benaming en met welke kwalificaties het vlees aan hen is verkocht. Ook is niet gebleken dat de voedselveiligheid in het geding is geweest.

Bekentenis

Bij de strafoplegging houdt het hof er verder rekening mee dat de verdachte tijdens de zitting in hoger beroep openheid van zaken heeft gegeven. Hij heeft grotendeels bekend en bovendien laten blijken te beseffen dat zijn handelswijze straf waard is.

Dit alles in aanmerking genomen, vindt het hof een geldboete van 50.000 euro een passende straf. Om te voorkomen dat de man nogmaals de fout in gaat én om de ernst van de zaak tot uitdrukking te brengen, legt het hof ook een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden op met een proeftijd van twee jaar.

• Gerechtshof 's-Hertogenbosch 2 mei 2013, LJN BZ9218

Vrijspraak: Verschillende aanknopingspunten in het dossier zijn door de politie in het geheel niet of niet goed genoeg uitgezocht en hof ziet geen aanleiding om nog een uitvoerig opsporingsonderzoek te entameren

Gerechtshof Arnhem 19 april 2013, LJN BZ7989

Aan verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 24 september 2011 te Vianen opzettelijk mishandelend een persoon (te weten (aangever)), met een tot vuist gebalde hand op het gezicht, althans tegen het hoofd, heeft gestompt/geslagen, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Meer in het bijzonder overweegt het hof daartoe dat op 24 september 2011 aangifte wordt gedaan door (aangever) van mishandeling gepleegd op of in de directe omgeving van een brug in Vianen over de autosnelweg. Aangever verklaart dat hij in de groep die aan hem de doorgang belemmerde ook een meisje zag staan, die nadat aangever een klap had gekregen tegen de dader zei: ‘Wat doe je nou? Sukkel.’ Op 2 november 2011 constateert de politie aan de hand van uitgekeken videobeelden van een hotel/restaurant in de buurt van eerder vermelde brug dat verdachte mogelijk betrokken is geweest bij deze mishandeling. Op de avond van de mishandeling hadden de verbalisanten, die direct ter plaatse waren gegaan naar aanleiding van de aangifte op 24 september 2011, verdachte ter plaatse zien lopen. In antwoord op de vraag of er zojuist een conflict was geweest, verklaarde verdachte die avond dat ’Bart’ iemand zou hebben geslagen. Verdachte geeft het telefoonnummer van deze ‘Bart’ en verklaart in welke wijk deze Bart zou wonen.

Vervolgens wordt eerst op 10 mei 2012 (derhalve ruim zes maanden later) verdachte gehoord door de politie.

Verschillende aanknopingspunten in het dossier zijn door de politie in het geheel niet of niet goed genoeg uitgezocht, waaronder onderzoek naar het meisje dat bij de groep betrokken zou zijn geweest, het door verdachte opgegeven telefoonnummer en nader onderzoek of de door verdachte genoemde ‘Bart’ wel daadwerkelijk Bart (achternaam) betreft, zoals door de verbalisant verondersteld.

Gelet op het tijdsverloop en het stadium waarin het proces zich thans bevindt, ziet het hof geen aanleiding meer om nog een uitvoerig opsporingsonderzoek te entameren. Het had op de weg van het openbaar ministerie gelegen om dit te laten doen door de politie, toen het proces-verbaal aan het parket was ingezonden op 25 mei 2012. Het dossier bevat thans teveel open eindes om zonder twijfel verdachte te kunnen veroordelen voor het hem tenlastegelegde feit. Het hof zal verdachte daarom vrij spreken. Om die reden wordt het voorwaardelijke verzoek tot het horen van getuigen van de raadsvrouw afgewezen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling advocaat die zich, samen met twee andere maten in een advocatenmaatschap, gedurende een aantal jaren schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift en belastingfraude

Gerechtshof 's-Gravenhage 2 april 2013, LJN BZ6542

Essentie

De verdachte heeft zich samen met twee andere maten in een advocatenmaatschap gedurende een aantal jaren schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en aan een ergerlijke vorm van belastingfraude. Het Hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 60 uren. Voorts wordt de verdachte veroordeeld tot een geldboete van € 50.000.

Niet-ontvankelijkheidsverweren worden verworpen. Ook verzoek tot bewijsuitsluiting verworpen.

Feiten

De verdachte heeft zich samen met twee andere maten in een advocatenmaatschap gedurende een aantal jaren schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en aan belastingfraude.

De verdachte en zijn medeverdachten hebben - vaak met medewerking/medeweten van de leveranciers - rekeningen en facturen op laten maken waarin was vermeld dat diensten en goederen waren geleverd aan de maatschap terwijl in werkelijkheid deze goederen en diensten waren geleverd aan de verdachte en zijn medeverdachten als privépersoon.

Vervolgens zijn deze rekeningen en facturen door de boekhouder in opdracht van de verdachte en zijn medeverdachten opgenomen in de boekhouding van de maatschap. Door deze kosten valselijk als kosten van de onderneming op te voeren werd een aftrekpost gecreëerd voor kosten die in de privésfeer waren gemaakt en fiscaal niet aftrekbaar zijn.

Aldus is minder omzetbelasting, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting afgedragen dan was verschuldigd.

Ontvankelijkheid OM

Door de verdediging is betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte om de navolgende redenen:

1. De vervolging is in strijd met de wet en/of de beginselen van een behoorlijke procesorde gelet op de opstelling van het openbaar ministerie in het onderhandelingsproces over een buitengerechtelijke afdoening en het feit dat er geen redelijke/billijke belangenafweging bij de vervolgingsbeslissing heeft plaatsgevonden en deze in strijd is met het verbod van willekeur. Mocht het hof het openbaar ministerie toch ontvankelijk verklaren dan gelden daarvoor zware motiveringseisen;
2. De vervolging is in strijd met de op 1 januari 2010 geldende en gepubliceerde beleidsregels van het openbaar ministerie, te weten de Aanmeldings- Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten 2010 en daarmee in strijd met de beginselen van een behoorlijk strafprocesrecht.

Oordeel hof

Daar waar de verdediging stelt dat "voor de beslissing over de 'redelijke en billijke belangenafweging' zware motiveringseisen gelden" berust dit op een onjuiste lezing van het arrest van de Hoge Raad (HR 6 november 2012, LJN BX4280).

Aanvaarding van het transactieaanbod ex artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht? 

Naar de kern genomen heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de verdachte tijdig - binnen de daarvoor door de officier van justitie gestelde aanvaardingstermijn - alle voorwaarden heeft aanvaard die het openbaar ministerie aan een overeenkomstig artikel 74 Sr gedaan transactieaanbod mag stellen, zodat dagvaarden van de verdachte in strijd is met de met de wet en/of de beginselen van een behoorlijk strafprocesrecht.

Blijkens een brief d.d. 24 september 2010 van de officier van justitie, mr. Mol, aan mr. Verbruggen, toenmalig raadsman van de verdachte, heeft de officier van justitie bevestigd dat het aanbod van het openbaar ministerie om tot een buitengerechtelijke afdoening te komen - met als uiterste aanvaardingsdatum 4 oktober 2010 - het volgende inhoudt:

1. Iedere verdachte betaalt het bedrag dat door u is voorgesteld, te weten medeverdachte 1 € 30.068,-, verdachte € 46.260,- en medeverdachte 2 € 34.180,-;
2. Ieder verdachte verricht 40 uur onbetaalde arbeid.

Indien uw cliënten dit transactieaanbod accepteren zal daarvan een persbericht uitgaan. Bijgaand treft u het concept daarvan aan.

Anders dan de verdediging stelt, is het hof van oordeel dat, gelet op de inhoud van voornoemde brief, het openbaar ministerie geen buitenwettelijke voorwaarde aan zijn transactieaanbod heeft verbonden. Het openbaar ministerie heeft de verdediging slechts te kennen gegeven dat een persbericht zal uitgaan indien de verdachte het transactieaanbod (inhoudende het betalen van een geldsom en het verrichten van onbetaalde arbeid) aanvaardt en heeft de verdediging op voorhand in kennis gesteld van de inhoud van dit persbericht.

De inhoud van de door de verdediging geciteerde brief van mr. Mol van 19 oktober 2010 doet hier niet aan af, aangezien voornoemde brief niet alleen een duidelijke verwijzing bevat naar de hiervoor genoemde brief van 24 september 2010 maar in die brief vóór die verwijzing tevens de woorden staan "Kort gezegd", waardoor ondubbelzinnig blijkt dat de inhoud van de brief van 24 september 2010 bepalend is voor de inhoud van het transactievoorstel. Van het stellen van buitenwettelijke voorwaarden is dan ook geen sprake.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het getuigt van zorgvuldigheid van het openbaar ministerie dat het concept persbericht werd voorgelegd aan de verdachte.

Blijkens de hierop volgende correspondentie tussen de (huidige) raadsman van de verdachte, mr. Doorenbos, en het openbaar ministerie is het eerder gedane transactieaanbod in stand gelaten tot en met 5 november 2010, maar niet blijkt dat vóór 6 november 2010 voornoemd transactieaanbod onvoorwaardelijk is aanvaard. Weliswaar staat in de brief van de raadsman van de verdachte van 5 november 2010 "Cliënten zijn zeer ver gegaan in hun bereidheid tot "boetedoening" door behalve de hoge (en ten opzichte van het fiscale viervoudige) boete, uiteindelijk zelfs nog de voor dit geval stellig ongebruikelijk te achten taakstraf te willen aanvaarden, naast de bezwarende nevengevolgen van (sec) de strafrechtelijke afdoening (tuchtrecht en documentatie)", maar daaraan is tevens toegevoegd "Uitsluitend uw wens hen te willen uitleveren aan de publieke schandpaal, staat afdoening in de weg".

Gezien het voorstaande kan dan ook niet gezegd worden dat het transactieaanbod tijdig door de verdachte onvoorwaardelijk is aanvaard. Gelet hierop mocht het openbaar ministerie tot het dagvaarden van de verdachte tegen de zitting van 14 januari 2011 overgaan.

Al hetgeen overigens in dit verband nog is aangevoerd doet daar niet aan af. Naar het oordeel van het hof heeft het openbaar ministerie hiermee dan ook niet in strijd gehandeld met de wet en/of de beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals het verbod van willekeur en de redelijke en billijke belangenafweging.

Opgewekt vertrouwen herleving van het transactieaanbod? 

Door de verdediging is voorts betoogd dat er sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel, nu de verdachte erop mocht vertrouwen dat de zaak buitengerechtelijk zou worden afgedaan, dit gelet op de ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de brief van mr. Doorenbos van 24 juni 2011 waarin laatstgenoemde aan de officier van justitie te kennen heeft gegeven dat de verdachte alsnog bereid is "tot aanvaarding van de door u bij uw brief van 24 september 2010 voorgestelde afdoening, inhoudende een taakstraf, financiële bestraffing en te berusten in de publicatie van het daarbij voorgestelde persbericht in de versie die u mij bij brief van 2 november 2010 hebt toegezonden."

In dit verband stelt de verdediging het navolgende.

Naar aanleiding van bovengenoemde brief heeft er overleg plaatsgevonden tussen de deken van de Haagse Orde van Advocaten en de hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket.

Mr. M. van Strien, lid van de Raad van Toezicht Den Haag, portefeuillehouder strafrecht, heeft mr. Doorenbos de uitkomst van dit overleg medegedeeld, waaruit de raadsman de indruk kreeg dat de hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket zich bereid toonde tot nader overleg en daarmee de bereidheid toonde alsnog te transigeren. De brief van de officier van justitie d.d. 19 juli 2011 aan mr. Doorenbos waarin is meegedeeld dat binnen het openbaar ministerie is overwogen of de zaak tegen de verdachte en zijn medeverdachten alsnog buitengerechtelijk zou moeten worden afgedaan, maar dat is besloten om niet op het voorstel in te gaan, getuigt volgens de verdediging dan ook van een diametraal ander standpunt van de officier van justitie in deze.

De Deken van de Haagse Orde van Advocaten en de hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket zijn ter terechtzitting in eerste aanleg van 28 november 2011 als getuigen gehoord. Blijkens deze getuigenverklaringen is er in totaal twee keer telefonisch contact geweest tussen de deken en de hoofdofficier van justitie in juni 2011 en in juli 2011.

De deken heeft in het telefoongesprek van juni 2011 aandacht gevraagd voor de zaak van de verdachte omdat deze zaak in juni 2011 "vast zat". In dit telefoongesprek heeft de hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket medegedeeld dat het openbaar ministerie een brief van de verdachte had ontvangen en dat deze brief, die op dat moment bij de behandelend zaaksofficier lag, zou worden beantwoord. Voorts heeft de hoofdofficier de deken beloofd hem van de inhoud van dit antwoord op de hoogte te stellen. Zowel de deken als de hoofdofficier van justitie hebben verklaard dat er tijdens dit telefonisch contact door de hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket geen toezegging is gedaan dat de zaak buiten een strafgeding om zou worden afgedaan, er een nieuw transactieaanbod zou volgen dan wel dat het oude transactieaanbod zou herleven. In juli 2011 heeft de hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket de deken teruggebeld met de mededeling dat de strafvervolging van de verdachte conform de brief van de officier van justitie van 19 juli 2011 aan mr. Doorenbos zou worden voortgezet.

Naar het oordeel van het hof kan - gezien het vorenstaande - op grond van de mededelingen van de hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket in haar telefonische contacten met de deken, gelet op hun verklaringen daaromtrent ter terechtzitting in eerste aanleg, bij de verdachte niet het gerechtvaardigde vertrouwen zijn gewekt dat de zaak buitengerechtelijk zou worden afgedaan. Dat mr. Doorenbos stelt dit af te hebben kunnen leiden uit de mededeling van mr. Van Strien die hem de uitkomst van het gesprek tussen de deken en de hoofdofficier van justitie heeft medegedeeld, doet hier niet aan af. Haar mededelingen daaromtrent kunnen het openbaar ministerie immers niet binden, nu die mededelingen niet gebaseerd kunnen zijn geweest op hetgeen door de hoofdofficier van justitie aan de deken is medegedeeld omtrent de verdere afdoening van de tegen de verdachte aanhangige strafzaak.

Een dergelijk vertrouwen kan evenmin (met terugwerkende kracht) worden ontleend aan het enkele feit dat er naar aanleiding van de brief van de raadsman van 24 juni 2011 intern overleg bij het openbaar ministerie heeft plaatsgevonden of het feit dat er ruim drie weken is verstreken tussen het aanbod van de raadsman en het antwoord van het openbaar ministerie hierop bij brief van 19 juli 2011. De verwachting van de verdediging is derhalve niet gerechtvaardigd door het optreden van het openbaar ministerie in deze.

Nu naar het oordeel van het hof na de brief van mr. Doorenbos van 24 juni 2011 op grond van het optreden van het openbaar ministerie op geen enkel moment sprake is geweest van de situatie dat de verdachte erop mocht vertrouwen dat de zaak buitengerechtelijk zou worden afgedaan, kan niet worden gezegd dat het openbaar ministerie met de brief van 19 juli 2011 een diametraal ander standpunt heeft ingenomen.

Naar het oordeel van het hof is er mitsdien geen sprake van schending van het vertrouwensbeginsel.

Vervolging in strijd met het verbod van willekeur en de redelijke en billijke belangenafweging? 

De verdediging heeft zich voorts - kort en zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat nu de verdachte in juni 2011 alsnog bereid was om het in 2010 gedane transactievoorstel volledig te aanvaarden, voortzetting van de vervolging van de verdachte in strijd is met de redelijke en billijke belangenafweging en het verbod van willekeur, nu het openbaar ministerie immers in november 2010 nog wel bereid was om te transigeren.

Zoals onder het kopje Aanvaarding van het transactieaanbod ex artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht? uiteen is gezet, is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie tot het dagvaarden van de verdachte tegen de zitting van 14 januari 2011 mocht overgaan, nu het transactieaanbod niet tijdig door de verdachte onvoorwaardelijk is aanvaard.

Het bezwaarschrift van de verdediging tegen deze dagvaarding is vervolgens op 14 januari 2011 in raadkamer behandeld en bij beschikking van 11 maart 2011 ongegrond verklaard.

De stelling van de verdediging dat het openbaar ministerie na een niet onvoorwaardelijke c.q. niet tijdige acceptatie/aanvaarding door de verdachte van een transactieaanbod niet zonder verder uitstel tot vervolging zou mogen overgaan, maar gehouden zou zijn - tot aan de zitting - de mogelijkheid open te laten alsnog het aanbod te accepteren (dit in het licht van het feit dat eerder een aanbod is gedaan) en derhalve aan een transactie geen termijn voor aanvaarding mag stellen, vindt geen steun in de wet noch het recht en zou tot een voor het openbaar ministerie en de zittende magistratuur vanuit proces-economisch standpunt bezien ongewenste situatie leiden. Daarnaast speelt in de onderhavige zaak nog dat de onderhandelingen al geruime tijd in beslag hadden genomen en het openbaar ministerie bovendien - in verband met het feit dat een nieuwe raadsman zich had gesteld - reeds de termijn met een maand had verlengd.

Gelet op het voorstaande en hetgeen hiervoor door het hof is vastgesteld ten aanzien van het overleg tussen de Deken van de Haagse Orde van Advocaten en de hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket naar aanleiding van de brief van mr. Doorenbos d.d. 24 juni 2011, waaruit het hof opmaakt dat er kennelijk binnen het openbaar ministerie nog is gesproken over het al dan niet afdoen van de zaak door middel van een transactie, waartoe het openbaar ministerie overigens niet verplicht was, is het hof van oordeel dat er wel degelijk sprake is geweest van een redelijke en billijke belangenafweging en er door het openbaar ministerie niet in strijd is gehandeld met het verbod van willekeur.

Vervolging in strijd met de ATV-richtlijnen? 

Door de verdediging is aangevoerd dat vervolging van de verdachte in strijd is met de ATV-richtlijnen 2010, nu, gelet op de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek, het zogeheten drempelbedrag voor ondernemers niet is overschreden. De (gehele) zaak had derhalve bestuursrechtelijk behoren te worden afgedaan, nu het drempelbedrag ook bij de afdoeningsbeslissing onverminderd de scheidslijn markeert tussen de bestuurlijke en strafrechtelijke afdoening. Voorts plegen de met de fiscale delicten "verknoopte" valsheden nimmer separaat te worden vervolgd, maar volgen zij het afdoeningstraject van de fiscale delicten.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

De verdachte is naast de onder 1, 5, 6, 7 en 8 ten laste gelegde valsheid in geschrift, primair vervolgd ter zake van - kort gezegd - het al dan niet tezamen en in vereniging met ander(en) feitelijk leidinggeven aan - onder 2 - het door de maatschap (medeplegen van) opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting en - onder 3 - het door B.V. 1 verdachte en/of B.V. 2 verdachte (medeplegen van) opzettelijk doen van onjuiste aangifte vennootschapsbelasting.

Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2011 (LJN BP6421) zijn de ATV-richtlijnen (zowel de versie van 2006 als 2010) te dezen niet van toepassing, daar het strafbare feiten betreft waarvoor geen fiscaal-bestuurlijke boete kon worden opgelegd.

Het feitelijk leidinggeven aan een door een rechtspersoon gepleegd fiscaal delict kan immers pas sinds de inwerkingtreding van artikel 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht op 1 juli 2009 ook worden beboet met een fiscaal-bestuurlijke boete.

Sanctionering van bovengenoemd aan de verdachte verweten gedrag kon derhalve alleen langs strafrechtelijke weg geschieden.

Nu slechts het onder 4 ten laste gelegde mede bestuursrechtelijk had kunnen worden afgedaan, kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet worden gezegd dat alle overige feiten het afdoeningstraject van dit ene fiscale delict hadden behoren te volgen.

Het hof beschouwt daarbij het onder 4 ten laste gelegde als een relatief gering onderdeel van één (ruimer) feitencomplex, zodat naar het oordeel van het hof, het openbaar ministerie met de strafrechtelijke afdoening van het aan de verdachte verweten gedrag niet in strijd heeft gehandeld met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Het hof ziet bij beschouwing van de feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang ook overigens geen aanleiding tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

Het hof acht het openbaar ministerie dan ook met betrekking tot alle ten laste gelegde feiten ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Bewijsuitsluiting 

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de brief van mr. A. Verbruggen d.d. 3 juni 2009 en de daarop volgende "spijtbrief" van de verdachte d.d. 6 april 2010 van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Ten aanzien van de brief van mr. Verbruggen heeft de advocaat-generaal betoogd dat deze zijns inziens voor het bewijs kan worden gebruikt, nu in de betreffende brief geen enkel voorbehoud is gemaakt ten aanzien van het gebruik ervan en de brief nadrukkelijk tot doel had om een bijdrage te leveren aan de waarheidsvinding in het onderzoek.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen verklaringen en mededelingen van de raadsman die ter terechtzitting, al dan niet op de voet van artikel 279, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, als zodanig optreedt, niet als wettige bewijsmiddelen gelden. Daaruit vloeit voort dat ook een door de raadsman ter terechtzitting overgelegde pleitnota niet als wettig bewijsmiddel kan gelden (vgl. HR 31 oktober 2006, LJN AX9180). Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 september 2010 (NJ 2010, 531, LJN BL6659) overwogen dat een conclusie van antwoord niet kan gelden als wettig bewijsmiddel waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontleend. In het licht van voornoemde jurisprudentie kan naar het oordeel van het hof de brief van mr. Verbruggen - welke brief naar het oordeel van het hof op grond van het moment van het totstandkomen ervan, alsmede de gekozen bewoordingen, is geschreven met het oog op een afdoening van de zaak buiten rechte en het bespoedigen van het onderzoek door de FIOD - evenmin als wettig bewijsmiddel gelden.

Het hof zal deze brief derhalve niet voor het bewijs gebruiken. Bovendien is het hof van oordeel dat het gebruik van deze brief voor het bewijs niet zou stroken met de ratio van voornoemde jurisprudentie zoals verwoord door de advocaat-generaal Aben in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2009 (NJ 2010, 26 onder 3.5., LJN BK2129), dat 'een raadsman al datgene kan aanvoeren hetgeen hij in het belang van de verdediging dienstig oordeelt, zonder dat hij daarbij beducht hoeft te zijn dat enige mededeling van zijn kant ten bezware van de verdachte zal strekken'.

Nu het hof evenmin de "spijtbrief" van de verdachte voor het bewijs zal gebruiken, wordt om proces-economische redenen voorbij gegaan aan het verweer van de verdediging in deze.

Voorts heeft de verdediging betoogd dat de resultaten van het onrechtmatige (particuliere) opsporingsonderzoek van benadeelde partij op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering van het bewijs dienen te worden uitgesloten, alsook het gehele FIOD-dossier, nu dit een rechtstreeks gevolg is van de onrechtmatige bewijsvergaring door benadeelde partij en derhalve met toepassing van het leerstuk van de verboden vruchten moet worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof stelt voorop dat, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 11 april 1995 (NJ 1995, 537, LJN ZC9998) de FIOD gerechtigd was een opsporingsonderzoek in te stellen op grond van een redelijk vermoeden van schuld ontleend aan de stukken die van benadeelde partij zijn verkregen, ongeacht de wijze waarop deze zijn verkregen. Het vervolgens vergaarde bewijsmateriaal mag, eveneens gelet op voornoemd arrest, naar het oordeel van het hof tot het bewijs worden gebezigd; het enkele gebruik daarvan kan niet leiden tot schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of tot veronachtzaming van de rechten van de verdediging. Voorts kan op grond van het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2006 (NJ 2007, 179, LJN AX7471 (KB Lux)) zelfs het - zo daar al sprake van zou zijn - op onoirbare wijze verkregen bewijs van benadeelde partij voor het bewijs worden gebruikt, nu naar het oordeel van het hof, gelet op hetgeen de verdediging ter onderbouwing van het verweer naar voren heeft gebracht, niet aannemelijk is geworden - en ook overigens niet is gebleken - dat benadeelde partij onder regie van de FIOD onoirbare onderzoeksactiviteiten tot bewijsvergaring heeft ontplooid dan wel dat de FIOD daarin een sturende of faciliterende rol heeft gespeeld. Er is derhalve geen sprake van een vormverzuim op grond waarvan ingevolge artikel 359a van het Wetboek van Strafrecht, de door benadeelde partij aangeleverde stukken dan wel het door de FIOD vergaarde bewijsmateriaal, van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Het hof ziet in hetgeen door de raadsman in deze is aangevoerd met betrekking tot (artikel 35, derde lid sub b, van) het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, geen reden af te wijken van voornoemde vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.

Bewezenverklaring

Feit 1: valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;

Feit 2 primair en feit 3 primair: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;

Feit 4 primair: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Feit 5: medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;

Feit 6, 7 en 8: medeplegen van valsheid in geschrift.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 60 uren en tot een geldboete van € 50.000.

In het voordeel van de verdachte houdt het hof rekening met de omstandigheid dat aan de verdachte reeds een tuchtrechtelijk sanctie is opgelegd.

Voorts neemt het hof in aanmerking dat de verdachte door het openbaar ministerie een transactie in de vorm van een taakstraf is aangeboden en het openbaar ministerie in eerste en tweede aanleg geen gevangenisstraf heeft gevorderd. Verder neemt het hof het tijdsverloop sinds het plegen van de strafbare feiten in aanmerking en de negatieve gevolgen van de, met name in eerste aanleg, publiciteit die deze zaak heeft gehad.

Lees hier de volledige uitspraak.

De verdachte heeft, om zijn ondernemingen te kunnen financieren, een aantal aangiften omzetbelasting, van zijn B.V. en van zijn éénmanszaak, doelbewust onjuist gedaan

Gerechtshof 's-Gravenhage 20 februari 2013, LJN BZ6585

De verdachte heeft, om zijn ondernemingen te kunnen financieren, een aantal aangiften omzetbelasting, van zijn B.V. en van zijn éénmanszaak, doelbewust onjuist gedaan.

De verdachte, die zowel de aangiften voor zijn B.V. als die voor zijn eenmanszaak heeft ingevuld en die zelf de constructie met de zogenaamde 'future' contracten heeft bedacht, heeft op grond van de in dezelfde maand tussen zijn beide ondernemingen over en weer verstuurde facturen ter zake van die contracten (inclusief in rekening gebrachte omzetbelasting) telkens uitsluitend de van de belastingdienst terug te ontvangen voorbelasting op de aangiften vermeld en niet tevens de aan de belastingdienst af te dragen belasting. De verdachte wist bovendien in het onderhavige geval dat de verzender van de facturen (respectievelijk zijn B.V. of zijn éénmanszaak) géén omzetbelasting had afgedragen, zodat van een recht op teruggave nog geen sprake kon zijn.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat verdachte de bedoeling heeft gehad de verschuldigde omzetbelasting op een hem conveniërend moment in de toekomst alsnog aan te geven en af te dragen, heeft hij door het op deze wijze selectief opgeven van bedragen de belastingdienst in wezen gebruikt als financier van zijn ondernemingen. Het hof is van oordeel dat deze wijze van financiering van ondernemingen zeer ongebruikelijk is. Door op deze wijze gebruik te maken van zogenaamde 'future' contracten bediende de verdachte zich van een dermate buitenissige constructie, dat hij, door te verzuimen tevoren contact op te nemen met de Belastingdienst over de toelaatbaarheid van deze constructie, willens en wetens de aanmerkelijke kans op de onjuistheid van de aangiften heeft aanvaard en op de koop toe heeft genomen.

Naar het oordeel van het hof handelde de verdachte derhalve minst genomen met voorwaardelijk opzet.

Bewezenverklaring

Feit 1: Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging,

Feit 2: Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.