Veroordeling wegens medeplegen bedrieglijke bankbreuk
/Gerechtshof Amsterdam 17 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5365
Verdenking
Aan de verdachte is onder 1 tot en met 5 telkens ten laste gelegd dat hij (primair) als medepleger en (subsidiair) als opdrachtgever of feitelijk leidinggever, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de failliete rechtsperso(o)n(en) de in de tenlastelegging genoemde gedragingen heeft verricht.
Het onder 1 tot en met 5 primair en subsidiair ten laste gelegde is telkens toegesneden op het bepaalde in artikel 341, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr), waarin de zogenaamde bedrieglijke bankbreuk strafbaar is gesteld.
Bij de beantwoording van de vraag of bewezen is dat de ten laste gelegde feiten door de verdachte zijn begaan, stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak onder handelen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ zoals bedoeld in artikel 341 Sr, moet worden verstaan handelen met het opzet om de rechten van schuldeisers te verkorten. Onder dit opzet is mede voorwaardelijke opzet begrepen. Voor het bewijs van dat opzet is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (o.a. HR 9 februari 2010, NJ 2010/104).
Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorts voorop, gelet ook op hetgeen de raadsman in dat kader heeft aangevoerd, dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de ten laste gedragingen in hun onderlinge verband en samenhang worden beoordeeld, hetgeen met zich kan brengen dat voor een samenhangend geheel van gedragingen geldt dat deze zijn verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, terwijl dat niet voor iedere afzonderlijke gedraging geldt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de strafvervolging van de verdachte. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd:
- dat de beslissing om tot vervolging over te gaan zonder eerst een transactie aan de verdachte aan te bieden, terwijl dat aanbod wel aan medeverdachten is gedaan, onverenigbaar is met beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel, en
- dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan door stukken, in het bijzonder (een deel van) de administratie van de [rechtspersoon 34]/ [rechtspersoon 33] vennootschappen, niet aan het dossier toe te voegen en door kennis te nemen van zogenaamde geheimhouderstukken, te weten een memorandum van een advocaat van medeverdachte [medeverdachte] van 18 januari 2006 en een aanvulling daarop (bijlagen 7 en 8 bij een proces-verbaal van bevindingen van 28 oktober 2013, opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant]).
Ten aanzien van het verweer onder (1) overweegt het hof als volgt.
Het hof stelt voorop dat de beslissing om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (HR 6 november 2012, NJ2013/109).
Het hof verwerpt het verweer omdat niet is onderbouwd of gebleken dat gesproken kan worden van zodanig gelijke gevallen dat sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel.
Ten aanzien van het verweer onder (2) overweegt het hof als volgt.
Het hof begrijpt het verweer aldus dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en dat die vormverzuimen daarin bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Het hof verwerpt het verweer omdat, wat er ook zij van de vraag of bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv, niet is onderbouwd of gebleken dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Feit 2 (rechtspersoon 12): vrijspraak
Anders dan de advocaat-generaal en met de raadsman is het hof van oordeel dat uit de stukken in het dossier onvoldoende blijkt dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van rechtspersoon 12 (rechtspersoon 12), zodat het hof de verdachte zal vrijspreken van het onder 2 primair en subsidiair ten laste gelegde. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Uit het dossier blijkt onvoldoende - zo al sprake was van een situatie waarin een faillissement niet meer kon worden voorkomen - in hoeverre de verdachte op de hoogte was van de financiële toestand waarin rechtspersoon 12 zich ten tijde van de ten laste gelegde gedragingen bevond.
Daarnaast blijkt naar het oordeel van het hof, anders dan de advocaat-generaal, mede onder verwijzing naar het vonnis waarvan beroep, heeft betoogd, uit de stukken in het dossier niet zonder meer dat door de verdachte ‘is toegewerkt naar een gecontroleerd faillissement’ (vonnis, p. 40) of dat de verdachte ‘gekoerst heeft op een faillissement en dat hij daartoe een constructie heeft bedacht die er kort gezegd op neerkwam dat de voormalig aandeelhouder een deel van haar vordering betaald zou krijgen en dat rechtspersoon 13 als pandhouder de activa te gelde zou maken’. Uit de enkele volgorde waarin de ten laste gelegde gedragingen zijn verricht, blijkt dit onvoldoende. Dat het hof ten aanzien van de feiten 1 en 3 - zaken waarin het openbaar ministerie een vergelijkbare modus operandi aanwezig acht - wel tot een veroordeling komt maakt dat niet anders. Ook het feit dat de in de tenlastelegging genoemde pandrechten op alle (roerende) zaken van rechtspersoon 12 zijn uitgewonnen brengt niet zonder meer met zich dat dit beoogd is ten tijde van het vestigen van die pandrechten ter zake de in de tenlastelegging genoemde geldlening en ook de omstandigheid dat de aflossingsbedragen en -termijnen van de geldlening tussen rechtspersoon 15 B.V. en rechtspersoon 13 B.V. (aanzienlijk) afwijken van de aflossingsbedragen en -termijnen van de geldlening tussen rechtspersoon 13 B.V. en rechtspersoon 12 biedt onvoldoende steun voor een ander oordeel.
Nu ook overigens onvoldoende is gebleken dat de verdachte (één van) de ten laste gelegde gedragingen heeft verricht met het (voorwaardelijk) opzet om de rechten van de schuldeisers te verkorten zal het hof de verdachte vrijspreken van het onder feit 2 primair en subsidiair ten laste gelegde
Feit 4 (rechtspersoon 27 B.V.)
Primair ten laste gelegde
Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat niet kan worden bewezen verklaard dat de verdachte het onder 4 primair ten laste gelegde heeft begaan, zodat het hof de verdachte daarvan zal vrijspreken.
Subsidiair ten laste gelegde
Het hof is voorts, anders dan de advocaat-generaal en met de raadsman, van oordeel dat evenmin kan worden bewezenverklaard dat de verdachte het onder 4 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Uit de stukken in het dossier blijkt onvoldoende dat de verdachte (één van) degene(n) is geweest die, al dan niet tezamen en in vereniging met één of meer andere natuurlijke personen en/of rechtspersonen, opdracht of feitelijk leiding heeft gegeven aan één of meer van de ten laste gelegde gedragingen. De door de advocaat-generaal aangevoerde omstandigheden dat de verdachte (één van) degene(n) is geweest die het ‘Voorstel stappenplan overname rechtspersoon 27 B.V.’ (rechtspersoon 27 bijlage 97, p. 828-829) heeft opgesteld, dat de verdachte zeggenschap had over crediteur 7 B.V., rechtspersoon 35, rechtspersoon 28 B.V. en rechtspersoon 14 B.V., en dat de verdachte een deel van de (ver)koopprijs van de aandelen in rechtspersoon 28 B.V. van €479.500,00 heeft ontvangen, leiden niet tot een ander oordeel. Het hof merkt ter zake van het stappenplan op dat, voor zover al uit de stukken zou blijken dat de verdachte dat stappenplan heeft opgesteld, de in het stappenplan beschreven stappen niet aansluiten bij de ten laste gelegde gedragingen en uit de zeggenschap van de verdachte over de voormelde vennootschappen en het ontvangen door de verdachte van een deel van de voormelde (ver)koopprijs niet zonder meer volgt dat de verdachte, al dan niet tezamen en in vereniging met één of meer andere natuurlijke personen en/of rechtspersonen, opdracht of feitelijk leiding heeft gegeven aan één of meer van de ten laste gedragingen.
Feit 5 (rechtspersoon 34/ rechtspersoon 33 vennootschappen)
Anders dan de advocaat-generaal en met de raadsman is het hof van oordeel dat uit de stukken in het dossier onvoldoende blijkt dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van rechtspersoon 33I B.V., rechtspersoon 33II B.V. (rechtspersoon 33II), rechtspersoon 34V B.V. en/of rechtspersoon 33III B.V., zodat het hof de verdachte zal vrijspreken van het onder 5 primair en subsidiair ten laste gelegde. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Het tekort in de boedels van de voormelde vennootschappen bestaat vrijwel volledig uit belastingschulden en kan worden onderscheiden in een tekort als gevolg van een omzetbelastingschuld en een tekort als gevolg van overige belastingschulden.
De verdachte meent dat de (omzet)belastingschuld van de rechtspersoon 33 vennootschappen ten onrechte is ontstaan. In werkelijkheid zou sprake zijn van een aanzienlijke vordering op de fiscus uit hoofde van de omzetbelasting over de jaren 2005 en 2006.
De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat nu de betreffende omzetbelasting 2005 en 2006 deels op eigen aangifte van de vennootschappen is afgedragen, dan wel dat niet of onvoldoende bezwaar is gemaakt tegen opgelegde navorderingsaanslagen de juistheid van de hoogte van de aangiften en de hoogte van opgelegde aanslagen daarmee vaststaan in deze procedure. Het hof verwerpt deze stellingname van de advocaat-generaal nu de verdachte niet betrokken is geweest bij de belastingprocedures en zich in die procedures dan ook niet heeft kunnen verweren.
Teneinde meer zicht te krijgen op de gang van zaken rond de verkoop van de dealerbedrijven heeft het hof op de regiezitting ambtshalve besloten een drietal getuigen te horen. Getuige 1, voormalig algemeen directeur van de rechtspersoon 34 vennootschappen, heeft ten overstaan van het hof verklaard dat de omzetbelasting op de voorraadfinancieringsfacturen niet werd teruggevraagd. De voorraadfinancieringsfacturen werden geboekt op een tussenrekening. Naar aanleiding van deze verklaring en voorafgaand daaraan heeft de verdediging (meermalen) verzocht een onderzoek te doen instellen naar de wijze waarop bij de rechtspersoon 34 vennootschappen de omzetbelasting op voorraadfinancieringsfacturen in 2005 en 2006 heeft plaatsgevonden. Dat onderzoek kon niet worden uitgevoerd. De bij de curator aanwezige geautomatiseerde financiële administratie over de jaren 2005 en 2006 is blijkens mededeling van de FIOD slechts heel moeizaam benaderbaar en onderliggende fysieke administratie (facturen etc.) van de rechtspersoon 34 dealerbedrijven zou niet meer aanwezig zijn.
Pas na herhaaldelijk doorvragen van de verdediging werd in een zeer laat stadium - na het pleidooi in de hoger beroep fase - duidelijk dat een grote hoeveelheid (fysieke) administratie zich al die jaren in een door de curator gehuurde opslagloods bevindt.
Verschuldigde omzetbelasting 2006 verkoop dealerbedrijven
Ten aanzien van de omzetbelastingschuld over de verkoop van de dealerbedrijven overweegt het hof als volgt.
Voor het jaar 2006 staat de uitleg van de activa-verkoopovereenkomsten die werden afgesloten op het moment dat de activa van de verschillende rechtspersoon 34 vestigingen werden verkocht centraal. De verdachte heeft aangevoerd dat bij de verkoop van de rechtspersoon 34 dealerbedrijven aan de nieuwe eigenaren is bedongen dat artikel 31 (oud) Wet op de Omzetbelasting 1968 (Wet ob) van toepassing is op de activa transactie en daardoor geen omzetbelasting zou worden geheven. In de koopovereenkomsten worden de nieuwe automobielen volgens verdachte nadrukkelijk genoemd en een overzicht van de betrokken nieuwe automobielen is ook als bijlage bij genoemde verkoopovereenkomsten opgenomen. Het naderhand door autobedrijf B.V (autobedrijf) - in strijd met artikel 31 (oud) Wet ob - verzenden van creditfacturen inclusief omzetbelasting voor de betreffende nieuwe automobielen en het vervolgens door rechtspersoon 34 verwerken van de creditfacturen in de administratie inclusief omzetbelasting heeft dan ook ten onrechte plaatsgevonden en voor autobedrijf een groot financieel voordeel (ongeveer €1 miljoen) en voor de rechtspersoon 34 vennootschappen een even omvangrijk nadeel opgeleverd.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de nieuwe automobielen niet in de activa-verkoopovereenkomsten zijn betrokken (en daarmee niet onder artikel 31 (oud) Wet ob vallen), maar door autobedrijf zijn teruggenomen waarbij terecht creditfacturen inclusief omzetbelasting zijn verzonden. De advocaat-generaal heeft er in dat verband op gewezen dat in de activa-verkoopovereenkomsten de nieuwe automobielen weliswaar staan vermeld, maar dat blijkens de overeenkomst geen geld voor de nieuwe automobielen is betaald, wat voor de advocaat-generaal aantoont dat ze niet bij de activa-verkoopdeal zijn inbegrepen. Verder heeft de advocaat-generaal gewezen op het systeem van voorraadfinanciering dat door autobedrijf wordt gehanteerd en het in dit kader bedongen eigendomsvoorbehoud van autobedrijf bij de levering van nieuwe automobielen, hetgeen het verkopen van de nieuwe automobielen door rechtspersoon 34 onmogelijk zou maken.
Uit de stukken in het dossier blijkt - hetgeen door het openbaar ministerie ook niet wordt bestreden - dat de omzetbelastingschuld over de periode van januari tot en met maart 2006 voornamelijk is ontstaan door onbetaald gebleven aangiften voor de omzetbelasting, waarin creditfacturen van (autobedrijf) zijn verwerkt. Deze creditfacturen hebben betrekking op nieuwe auto’s, welke auto’s zijn verkocht in het kader van de overname van (activiteiten van) onder meer rechtspersoon 34I B.V. op 14 februari 2006 en rechtspersoon 34IV B.V. op 9 februari 2006.
Het hof overweegt dat wat er ook zij van de vraag of artikel 31 (oud) Wet ob (ook) op die nieuwe auto’s van toepassing is, uit de stukken onvoldoende blijkt dat de verdachte - gegeven de vermelding van artikel 31 (oud) Wet ob in de overeenkomst - wist of had moeten weten dat ter zake de koopprijs van de nieuwe auto’s omzetbelasting zou worden geheven en dat daarmee de opzet (ook in voorwaardelijke zin) ontbreekt. Uit de tekst van de activa-verkoopovereenkomsten met betrekking tot rechtspersoon 34I B.V. en rechtspersoon 34IV B.V. (rechtspersoon 34 bijlagen 101, p. 855-865, en 122, p. 1014-1023) kan die wetenschap niet zonder meer worden afgeleid, terwijl ook uit de overige stukken in het dossier daarvan niet blijkt.
Aan het voorgaande kan niet afdoen hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht met betrekking tot het eigendomsvoorbehoud van autobedrijf en de wijze waarop de debet (voorraadfinancierings)facturen met betrekking tot nieuwe auto’s in de administratie van de failliete vennootschappen werden verwerkt.
Verschuldigde omzetbelasting 2005
De verdediging heeft, in het verlengde van de verklaringen van de getuige 1, aan de hand van in het dossier opgenomen cijfers met betrekking tot omzet, inkopen, beginvoorraad en eindvoorraad van nieuwe automobielen over het jaar 2005 een controleberekening voor de omzetbelasting uitgevoerd en betoogd dat door de rechtspersoon 34 vennootschappen over het jaar 2005 ten onrechte voor een bedrag van ruim €1 miljoen omzetbelasting niet als vooraftrek op de aangiften omzetbelasting in mindering is gebracht. Deze vooraftrek hebben de rechtspersoon 34 bedrijven nog tegoed van de Belastingdienst, wat er per saldo - gevoegd bij de vordering uit de hiervoor genoemde artikel 31 (oud) Wet ob overeenkomst - toe zou leiden dat de rechtspersoon 34 vennootschappen geen belastingschuld, maar slechts een belastingvordering heeft. Het hof overweegt als volgt.
De berekening van de verdediging is gebaseerd op een beginvoorraad nieuwe automobielen per 1 januari 2005 van €2,7 miljoen en een gefinancierde eindvoorraad per 31 december 2005 van €7,8 miljoen. Hoewel het verdrievoudigen van de voorraad nieuwe automobielen in 2005 bij een gelijkblijvende omzet voor een automobielbedrijf niet voor de hand ligt, ontbreken in het dossier gegevens aan de hand waarvan het hof kan vaststellen dat de in de berekening van de verdachte en aan het dossier ontleende gegevens met betrekking tot de begin- of eindvoorraad daadwerkelijk onjuist zijn.
Deze gegevens konden ook - gezien de beperkte benaderbaarheid van de geautomatiseerde administratie en het ogenschijnlijk verloren zijn gegaan van de fysieke administratie - niet meer aan het dossier worden toegevoegd. Ook de door het hof als getuige gehoorde FIOD ambtenaar die het onderzoek in de geautomatiseerde administratie van de gefailleerde vennootschappen heeft uitgevoerd sprak - daarnaar door het hof gevraagd - het vermoeden uit dat die gegevens niet meer in de geautomatiseerde systemen van de Belastingdienst aanwezig zijn.
Bij die stand van zaken kan de door de verdediging geschetste - en met cijfers uit het dossier en met de getuigenverklaring van getuige 1 onderbouwde - stellingname niet als onaannemelijk van de hand worden gewezen.
Overige (belasting)schulden
Ten aanzien van de overige (belasting)schulden overweegt het hof als volgt.
Uit de stukken in het dossier is onvoldoende gebleken dat de verdachte wist of had moeten weten dat de overige schulden zouden ontstaan, dan wel dat deze onbetaald zouden blijven. Hetgeen de advocaat-generaal, onder verwijzing naar het vonnis waarvan beroep, heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Uit de door rechtbank gebezigde bewijsmiddelen blijkt namelijk onvoldoende dat ‘de bedoeling was … dat na betaling van de crediteuren, met uitzondering van de Belastingdienst, lege vennootschappen zouden overblijven met nog slechts één belangrijke crediteur die geen verhaal voor zijn vordering zou kunnen vinden’ (vonnis, p. 89) en dat ‘de verdachte al in een vroeg stadium van zijn advisering moet hebben geweten van de deels nog latente belastingschulden van de groep en dat moet worden aangenomen dat op zijn advies de belastingschuld onbetaald is gebleven’.
Conclusie
Uitgaande van zowel het verweer ten aanzien van artikel 31 (oud) Wet ob (€1 miljoen) als de resultaten van de controleberekening van de verdediging over 2005 (€1 miljoen) acht het hof niet onaannemelijk dat voor de rechtspersoon 34 vennootschappen geen materiële belastingschuld meer overblijft, althans dat een belastingschuld voor de verdachte niet voorzienbaar is geweest. Nu andere schuldeisers in de betrokken faillissementen (vrijwel) ontbreken dient dit te leiden tot een vrijspraak ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde.
Bewezenverklaring
Het onder 1 en 3 primair bewezen verklaarde levert op, telkens: medeplegen van bedrieglijke bankbreuk
Strafoplegging
De verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het benadelen van schuldeisers in de faillissementen van rechtspersoon 1 B.V. (rechtspersoon 1) en rechtspersoon 17 B.V., voorheen rechtspersoon 18I B.V. (rechtspersoon 17). Die benadeling bestond telkens onder meer daaruit dat vorderingen van de moedervennootschappen of van een (andere) dochtervennootschap op rechtspersoon 1 en rechtspersoon 17 voor een groot deel werden voldaan ten koste van de faillissementsschuldeisers van rechtspersoon 1 en rechtspersoon 17. Daartoe heeft de verdachte met zijn mededader(s) een - met pandrechten gesecureerde - geldlening aan rechtspersoon 1 respectievelijk rechtspersoon 17 tot stand gebracht, welke geldlening zou worden afgelost door middel van de uitwinning van die pandrechten.
In beide gevallen van bedrieglijke bankbreuk heeft de verdachte volgens een door hem bedacht gedetailleerd plan, waarvan het faillissement van rechtspersoon 1 en rechtspersoon 17 een onderdeel was, bewerkstelligd dat de hiervoor bedoelde aanzienlijke vorderingen (grotendeels) werden voldaan ten koste van de faillissementsschuldeisers.
Verdachte speelde een belangrijke rol als bedenker en (mede-) uitvoerder van de (benadelende) financieringsconstructie.
Klik hier voor de volledige uitspraak.
