Wetsvoorstel civiel bestuursverbod naar Tweede Kamer

Een malafide bestuurder mag straks maximaal vijf jaar geen rechtspersoon meer besturen als de rechter een civiel bestuursverbod heeft opgelegd. De maatregel maakt onderdeel uit van het wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht’ en is gericht op een effectievere bestrijding van faillissementsfraude. Vereist is dat het laakbare gedrag zich heeft voorgedaan binnen drie jaar voorafgaand aan het faillissement van het bedrijf dat door de bestuurder werd geleid. Dit blijkt uit een wetsvoorstel van minister Opstelten (Veiligheid en Justitie) dat bij de Tweede Kamer is ingediend.

De bewindsman wil verhinderen dat malafide bestuurders hun activiteiten kunnen blijven voortzetten door hun fraudeleuze activiteiten te maskeren met een web van rechtspersonen of door steeds nieuwe ondernemingen op te richten en deze vervolgens failliet te laten gaan.

Een bestuurder moet een bijzonder verwijt treffen, wil een bestuursverbod kunnen worden opgelegd. Daartoe behoort onder meer de vaststelling van aansprakelijkheid wegens wanbeleid dat tot een faillissement heeft geleid. Ook kan gedacht worden aan het doelbewust benadelen van schuldeisers door vlak voor een faillissement bedrijfsvermogen weg te sluizen of voor zelfverrijking aan te wenden. Ook zou een bestuursverbod kunnen worden opgelegd als de curator ernstig wordt tegengewerkt, of als sprake is van repeterende faillissementen, d.w.z. als een bestuurder in drie jaar tijd bij drie (of meer) faillissementen betrokken is geweest.

Wordt een bestuursverbod opgelegd, dan kan de betrokkene – tenzij de rechter anders beslist - bij geen enkele rechtspersoon aanblijven als bestuurder. Ook kan hij niet opnieuw als bestuurder of commissaris worden benoemd. Bestuursverboden worden straks ingeschreven bij het Handelsregister. Zo worden belanghebbenden, de notaris en de Kamer van Koophandel in staat gesteld om eenvoudige (online) na te gaan of een persoon die een onderneming wil oprichten of als bestuurder wil worden ingeschreven een bestuursverbod heeft. Is dat het geval, dan werken de notaris en de Kamer van Koophandel niet mee aan de oprichting van de onderneming of de inschrijving van de bestuurder.

• Wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod
• Memorie van Toelichting Civielrechtelijk bestuursverbod
• Nader rapport wetsvoorstel invoering Civielrechtelijk bestuursverbod

Onredelijke schuldeiser verplicht mee te werken aan redding bedrijf

Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie wil een sanering van schulden van een onderneming buiten faillissement mogelijk maken door crediteuren en aandeelhouders die hierbij onredelijk dwarsliggen, te dwingen mee te werken. Doel is de problematische schulden praktisch, snel en met zo min mogelijk kosten aan te pakken om het bedrijf van de ondergang te redden.

Dit blijkt uit een wetsvoorstel dat voor advies naar verschillende instanties is gestuurd. De regeling maakt deel uit van het wetgevingsprogramma "Herij- king Faillissementsrecht" dat het reorganiserend vermogen van bedrijven bevordert, de bestrijding van faillissementsfraude versterkt en de faillis- sementsprocedure moderniseert. Met het wetgevingsprogramma wil de bewindsman vooral praktische oplossingen bieden voor concrete problemen, als steun in de rug voor het bedrijfsleven.

Een akkoord tussen de onderneming en haar schuldeisers en aandeel- houders kan straks de basis vormen voor de sanering van schulden. Schuldeisers stemmen er bijvoorbeeld mee in dat zij later worden terug- betaald of in plaats van terugbetaling aandelen ontvangen. Aandeelhouders gaan daarmee akkoord of werken mee aan de uitgifte van extra aandelen aan een verschaffer van nieuw kapitaal. De nieuwe regeling ziet niet op werknemers: hun positie in geval van veranderde bedrijfseconomische omstandigheden wordt geregeld in de Wet Werk en Zekerheid.

Omdat de rechter onredelijke schuldeisers en aandeelhouders nu niet kan dwingen mee te werken aan een akkoord, blijft er voor ondernemingen met financiële problemen vaak niets anders over dan een faillissement aan te vragen. Dat is onwenselijk want het leidt bijvoorbeeld tot hoge kosten voor crediteuren (zij krijgen vaak niets), scherpe daling van de bedrijfswaarde en verlies van arbeidsplaatsen. Dit verandert met het wetsvoorstel. Een ruime meerderheid van schuldeisers en aandeelhouders is straks voldoende om de schulden te saneren. Degenen die op onredelijke gronden tegen het akkoord blijven, krijgen van de rechter opdracht mee te werken. Dat geldt echter niet als zij op basis van het akkoord minder zouden krijgen dan bij een faillissement.

Het plan van Opstelten voorziet in een behoefte. Deskundigen uit de insol- ventieprakrijk vinden het bezwaarlijk dat één onwillige schuldeiser een ak- koord kan frustreren. Zij zien het als een praktisch probleem en als een belangrijke oorzaak van het mislukken van de reorganisatie van op zichzelf economisch levensvatbare ondernemingen buiten faillissement.

VNO-NCW en MKB Nederland delen die mening. Zij hebben aangedrongen op een regeling die het mogelijk maakt weigerachtige schuldeisers en aan- deelhouders tot medewerking te dwingen. Veel andere landen, bijvoorbeeld de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk, kennen al een succesvolle regeling.

Tot slot versterkt de bewindsman de positie van financiers die noodkrediet willen verschaffen. Voor de redding van een onderneming is vaak nood- krediet nodig, maar dat is niet zonder risico. Daarom willen geldschieters er graag voldoende zekerheid voor. Als de redding mislukt en de onderneming toch failliet gaat, komt het voor dat de curator ten gunste van de andere crediteuren een streep zet door de zekerheidsstelling. De verschaffer van het noodkrediet blijft dan met lege handen achter. Opstelten vindt dat onwen- selijk omdat alle crediteuren ervan profiteren als de redding wel slaagt.

• Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen II
• Memorie van Toelichting Wet continuïteit ondernemingen II

'Faillissementsfraude: een hardnekkig fenomeen; pleidooi voor een preventieve aanpak'

In deze bijdrage wordt betoogd dat de recente plannen om fraude te bestrijden ambitieus zijn, maar vooral strekken tot bescherming van overheidsbelangen.

De plannen zijn gestoeld op de veronderstelling dat een intensivering van een subjectgerichte repressie tot preventie leidt. De impliciete veronder- stelling dat van een verbeterde strafrechtelijke aanpak preventieve werking uitgaat, acht de auteur irreëel en achterhaald. Een geïntegreerde preventieve aanpak is nog ver weg. Er wordt maar weinig aan preventie gedaan en wat er gebeurt, is subjectgericht. Vaak wordt er in kamerbrieven en beleidsnotities op gehamerd, dat misdaad niet mag lonen en dat het door een fraudeur verworven crimineel vermogen moet worden afgeroomd. Gedupeerde credi- teuren schieten met al deze plannen niets op. Want het blijft zo eenvoudig om te frauderen dat er steeds opnieuw nieuwe fraudeurs op zullen staan.

Lees verder:

• Faillissementsfraude: een hardnekkig fenomeen; pleidooi voor een preventieve aanpak, Justitiële verkenningen 3|14

Advies van de Raad van State concept-wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude

Vandaag is het advies van de Raad van State ten aanzien van het concept-wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude gepubliceerd. 

Het voorstel strekt in de eerste plaats tot herziening van de bepalingen in het Wetboek van Strafrecht over de strafbaarstelling van faillissements- fraude. Voorts worden enkele nieuwe gedragingen strafbaar gesteld, het betreft het in strijd met een wettelijke verplichting niet voeren of bewaren van een administratie en het buitensporig uitgeven van middelen van een rechtspersoon ten gevolge waarvan deze ernstig nadeel ondervindt en het voortbestaan in gevaar komt.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar plaatst daarbij kanttekeningen over het voorgestelde artikel 347 Sr, de samenhang met het bredere wetgevingsprogramma her- ijking failissementsrecht en de voor opsporing en vervolging van faillisse- mentsfraude beschikbare capaciteit bij politie en justitie.

Artikel 347 Sr

Het voorstel breidt de reikwijdte van artikel 347 Sr uit. In het voorgestelde eerste lid wordt strafbaar gesteld een bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die buitensporig middelen van de rechtspersoon verbruikt, uitgeeft of vervreemdt, dan wel hieraan medewerkt of daarvoor zijn toe- stemming geeft, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt en het voortbestaan in gevaar komt. De toelichting gaat echter niet in op de vraag wanneer is voldaan aan de voorwaarde dat het ‘voort- bestaan van de onderneming in gevaar komt’. De vraag of het voortbestaan van de onderneming in gevaar is gekomen kan discussie opleveren, temeer indien voorafgaande aan een faillissement sprake is van een interventie door een derde partij. Naar het oordeel van de Afdeling dient de toelichting in te gaan op de vraag wanneer aan dat criterium is voldaan. De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te vullen.

Samenhang

De Afdeling merkt op dat, hoewel het van belang is bij de interne voor- bereiding op het departement en gedurende de parlementaire behandeling de samenhang te garanderen, het tevens van belang is dat ook anderen zoals bijvoorbeeld de vaste adviseurs van regering en parlement en de Afdeling advisering, die samenhang kunnen beoordelen. De Afdeling is daartoe onvoldoende in staat.

Inlichtingenplicht

In de memorie van toelichting lijkt de mogelijkheid dat het verbod op zelf-incriminatie van toepassing is te worden onderkend, waar wordt opgemerkt dat het niet is uitgesloten “dat de inlichtingen die de failliet aan de curator verstrekt uiteindelijk leiden tot de conclusie dat mogelijk fraude is gepleegd en aangifte moet worden gedaan van een strafbaar feit. In zijn algemeenheid zullen deze verklaringen vervolgens, daar zij zijn verkregen onder dreiging van sanctie, wel aanleiding kunnen vormen voor een strafrechtelijk onder- zoek via aangifte of gebruik van de informatie als startinformatie, doch niet als bewijs in een strafzaak tegen degene die de inlichtingen heeft verstrekt kunnen worden gebruikt.” In dit verband dringt zich de vraag op welke informatie en op welke wijze die informatie in de strafzaak kan worden gebruikt aangezien de gefailleerde verplicht is alle gevraagde inlichtingen te verstrekken en zijn volledige administratie te overleggen. De Afdeling ad- viseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te vullen.

De Afdeling merkt nog op dat de beoordeling van de verenigbaarheid van de inlichtingen- en administratieplicht, met het verbod op zelf-incriminatie mede dient te geschieden in het licht van hetgeen wordt voorgesteld in het wetsvoorstel versterking positie curator. Dit onderstreept het belang voor derden om de diverse voorstellen in samenhang te kunnen bezien.

Effectiviteit; capaciteit en deskundigheid

De Afdeling merkt op dat de effectiviteit van het voorstel in niet onbe- langrijke mate afhankelijk zal zijn van de mate waarin politie en justitie in staat zullen zijn faillissementsfraude op te sporen en de verantwoordelijken te vervolgen. Uit de reacties op de consultatie van het onderhavige voorstel, alsook op andere voorstellen in dit kader zoals het wetsvoorstel civiel- rechtelijk bestuursverbod, blijkt dat een gebrek aan capaciteit, deskun- digheid en prioriteit voor het opsporen van faillissementsfraude als be- langrijke (zo niet de belangrijkste) belemmering voor effectief optreden wordt ervaren. De voornemens zoals die in de toelichting uiteen worden gezet, zijn daarbij naar het oordeel van de Afdeling nuttig, maar niet vol- doende. Zij meent dat, naast aandacht voor de recherchecapaciteit van de politie, ook aandacht dient te zijn voor de vereiste deskundigheid en capaciteit bij andere onderdelen van de strafrechtketen. Zij adviseert in de toelichting hierop in te gaan. De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te vullen.

• Advies Raad van State herziening strafbaarstelling faillissementsfraude
• Memorie van toelichting versie RvS herziening strafbaarstelling faillissementsfraude
• Wetsvoorstel bij nader rapport herziening strafbaarstelling faillissementsfraude
• Wetsvoorstel versie RvS herziening strafbaarstelling faillissementsfraude

Faillissementsfraude: nalaten overhandigen van deugdelijke administratie aan curator. Vrijspraak voor verkoop bedrijfsactiviteiten beneden de waarde.

Rechtbank Midden-Nederland 21 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3049

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte in de periode van 10 april 2012 t/m 18 november 2013 in vestigingsplaats en/of vestigingsplaats en/of vestigingsplaats, samen met een ander, als bestuurder van bedrijf B.V., die op 10 april 2012 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van die rechtspersoon de volgende handelingen heeft verricht:

• het grootste deel van de bedrijfsactiviteiten van bedrijf B.V. voornoemd beneden de waarde te verkopen;
• het niet voldoen aan zijn verplichting tot voeren van een administratie, het bewaren hiervan en het aan de curator ter beschikking stellen van deze administratie.

Bedrijf B.V. is bij vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 10 april 2012 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.J. Dingemans, advocaat te Utrecht, als curator.

De bestuurders van bedrijf B.V. zijn bedrijf B.V. en bedrijf B.V.

Enig aandeelhouder en bestuurder van bedrijf B.V. is verdachte en enig aandeelhouder en bestuurder van bedrijf B.V. is medeverdachte.

Medeverdachte en verdachte hadden ieder een aandeel van 50% in bedrijf B.V. Medeverdachte deed de administratie en verdachte regelde het prak- tische gedeelte.

De curator heeft aangegeven dat de administratie van bedrijf B.V. niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Ondanks vele verzoeken daartoe beschikt de curator niet over (deugdelijke) volledige administratie. De enige informatie die de bestuurders hebben overgelegd is een credi- teurenlijst zonder bedragen en een klantenlijst.

De curator heeft zelf via de Kamer van Koophandel de jaarrekeningen ver- kregen, waarbij de jaarrekening over 2008 niet is gedeponeerd. Winst- en verliesrekeningen, staten van activa en passiva, debiteuren- en gespecifi- ceerde crediteurenlijsten ontbreken.

Volgens medeverdachte ligt de complete administratie in vestigingsplaats.

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde feit. De officier van justitie baseert zich hierbij op de zich in het dossier bevindende bewijs- middelen en hetgeen verdachte ter zitting heeft verklaard.

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft integraal vrijspraak bepleit omdat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde feit. Niet bewezen kan worden dat verdachte opzet had op bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Met betrekking tot de verkoop van de activa van bedrijf B.V. ontbreekt bewijs dat de verkoop beneden de waarde is geweest.

Oordeel van de rechtbank

Partiële vrijspraak

De rechtbank acht niet bewezen dat de bedrijfsactiviteiten van bedrijf B.V. beneden de waarde zijn verkocht. Niet is komen vast te staan wat de waarde was van de activa van bedrijf B.V. ten tijde van de overdracht, zodat niet kan worden vastgesteld dat de verkoop van de activa beneden de waarde heeft plaatsgevonden. De enkele opmerking van medeverdachte dat de activa ‘voor een appel en een ei zijn weggegaan’ is hiervoor onvoldoende. De raadsvrouw van verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat deze opmerking geen betrekking had op de betreffende transactie. Deze toelichting is niet hoogst onwaarschijnlijk. Enig ander bewijs dat de activa beneden de waarde zijn verkocht, ontbreekt. De markt waarop bedrijf B.V. zich begeeft en waarbinnen de overdracht van de activa heeft plaats- gevonden is een markt van weinig partijen zonder vergelijkbare transacties voor zover bekend.

Daarbij komt dat e verkoop van de activa heeft plaatsgevonden op 5 januari 2012 en die datum valt buiten de ten laste gelegde periode.

Verdachte zal worden vrijgesproken van het eerste gedachtestreepje van de tenlastelegging met betrekking tot de verkoop van de activa van bedrijf B.V.

De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte de administratie aan de curator ter beschikking heeft gesteld doordat hem is aangeboden om deze administratie te komen inzien. De verdediging heeft ter terechtzitting verwezen naar de e-mail van 7 maart 2013 aan een kantoorgenoot van de curator en e-mailberichten van 13 en 17 april 2012 overgelegd. De recht- bank is van oordeel dat de handelswijze van verdachte onvoldoende is om te voldoen aan de verplichting om de administratie ‘te voorschijn te brengen’. Het moet hierbij immers gaan om ‘het aan de curator ter beschikking stellen van de administratie en de balans en staat van baten en lasten’. Het enkele aanbieden aan de curator om de administratie te komen inzien is hiertoe onvoldoende, aangezien ten aanzien van de bestuurder van de gefailleerde een actieve informatieplicht jegens de curator geldt.

Deze verplichting vloeit voort uit de artikelen 105 en 106 van de Faillis- sementswet.

Zelfs indien de curator tijdens zijn eerste contacten met (bestuurders van) de failliet niet expliciet zou hebben gevraagd naar de aanwezige administratie en daarbij behorende bewijsstukken is de failliet gehouden om uit eigen beweging de bestaande administratie aan de curator af te dragen.

De rechtbank acht bewezen dat verdachte als bestuurder van de failliete vennootschap opzettelijk niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen om de bestaande administratie aan de curator te overhandigen. Door het niet op vordering van de curator uitleveren van de bestaande administratie heeft verdachte de aanmerkelijke kans op benadeling van schuldeisers doen ontstaan. Zonder administratie heeft de curator immers geen zicht op de baten en lasten van de vennootschap en weet hij daarmee niet wat hij onder welke schuldeisers kan verdelen.

Ten aanzien van deze gedraging is voldaan aan de voorwaarde dat verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuld- eisers.

Gelet op het feit dat medeverdachte en verdachte (ieder voor 50%) als aan- deelhouder en (middellijk) bestuurder verantwoordelijk waren van de vennootschap en gezien de onderlinge taakverdeling waaruit een nauwe en bewuste samenwerking blijkt, acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte dit feit samen met medeverdachte heeft gepleegd.

Bewezenverklaring

Medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2, van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.

Strafoplegging

Door na te laten een deugdelijke administratie aan de curator te over- handigen, zijn de schuldeisers in het faillissement benadeeld. Het tekort in het faillissement is rond de € 300.000.

De rechtbank veroordeeld verdachte tot een taakstraf van 120 uur.

Lees hier de volledige uitspraak.

Medeverdachte

Ten aanzien van medeverdachte wordt bewezenverklaard dat deze

• als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet heeft voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2, van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld; alsmede
• medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet heeft voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2, van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.

Medeverdachte wordt veroordeeld tot een werkstraf van 180 uur.

• Rechtbank Midden-Nederland 21 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3048