Rechtbank Overijssel 14 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2013:995
Feiten
Bedrijf 1 is op 20 juli 2006 failliet verklaard. Bedrijf 2 en bedrijf 7 waren tot die datum ieder voor 50 % aandeelhouder van bedrijf 1 en daarnaast ook vanaf 30 mei 2002 bestuurder/directrice van bedrijf 1. Verdachte is directeur en bestuurder/enig aandeelhouder van bedrijf 2 en medeverdachte P.J.A. verdachte 2 is directeur en bestuurder/enig aandeelhouder van bedrijf 7. Bedrijf 6 is op 4 oktober 2006 failliet verklaard. Bedrijf 2 en bedrijf 7 waren tot die datum ieder voor ruim 26 % (1/3 deel van 80%) aandeelhouder van bedrijf 6 en daarnaast was Van den Bout BV vanaf 21 juni 2005 ook bestuurder/ directrice van bedrijf 6.
Verdenking
Feit 1: Als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrekken
Feit 2: Als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrekken
Feit 3: Het niet doen van aangiften omzetbelasting
Feit 4: Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven
Geldigheid dagvaarding: tenlastelegging voldoende specifiek?
Volgens de verdediging is de tenlastelegging voor wat betreft het onder feit 1 letter c geformuleerde onvoldoende feitelijk gespecificeerd. De raadsman heeft gesteld dat de dagvaarding voor dit deel partieel nietig verklaard moet worden.
De officier van justitie is van mening dat de tekst, in samenhang met het proces-verbaal van de FIOD, voldoende duidelijk is en dat de dagvaarding dus geldig is.
De rechtbank overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende. Op grond van artikel 261, eerste lid Sv behelst de dagvaarding een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn. Het tweede lid voegt daaraan toe dat de dagvaarding tevens de vermelding behelst van de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan. Bij de uitleg van deze bepaling staat de vraag of de verdachte zich op basis van de tenlastelegging goed kan verdedigen centraal. Ook voor de rechter moet de tenlastelegging begrijpelijk zijn. De eis ‘opgave van het feit’ wordt zo uitgelegd dat het geheel in de eerste plaats duidelijk en begrijpelijk moet zijn, in de tweede plaats niet innerlijk tegenstrijdig en in de derde plaats voldoende feitelijk. Uit de jurisprudentie volgt dat bij de beoordeling van een nietigheidsverweer ten aanzien van de dagvaarding een aantal factoren dient te worden meegewogen. Eén van die factoren is de vraag of er bij verdachte bij kennisneming van het strafdossier redelijkerwijs twijfel kan bestaan welke specifieke gedraging hem worden verweten. Een andere factor die moet worden meegewogen is dat in de bewoordingen van de tenlastelegging besloten kan liggen wat het voorwerp van het strafrechtelijk onderzoek vormt. Ook de inhoud van de door de verdediging overgelegde pleitnota mag in de beoordeling van het nietigheidsverweer worden meegenomen.
De rechtbank is van oordeel dat gezien de inhoud van het dossier en het geheel van de tenlastegelegde strafbare feiten, verdachte in staat moet worden geacht de tekst van de tenlastelegging onder feit 1 letter c te kunnen begrijpen. Verder heeft verdachte tijdens zijn verhoren door de FIOD en tijdens zijn verhoor ter terechtzitting op 31 mei 2013, blijk gegeven te begrijpen wat hem wordt verweten. Eveneens heeft de verdediging blijkens de pleitnota blijk gegeven van begrip van hetgeen onder feit 1 letter c in de tenlastelegging is opgenomen. Naar het oordeel van rechtbank behelst feit 1 letter c van de tenlastelegging een voldoende duidelijke opgave van de feiten en is de tekst van de tenlastelegging op dit onderdeel voldoende duidelijk, begrijpelijk en feitelijk, zodat wordt voldaan aan de vereisten van artikel 261 Sv. Het nietigheidsverweer wordt dan ook verworpen.
Standpunt OM
De officier van justitie heeft zich, overeenkomstig de inhoud van een aan de rechtbank overgelegd requisitoir, op het standpunt gesteld dat het onder 1 primair, 2 primair, 3 en 4 en ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen is. Hiertoe heeft de officier van justitie voor wet betreft de verschillende onderdelen van de tenlastelegging het hierna volgende aangevoerd.
Ten aanzien van het onder 1 letter a ten laste gelegde:
De aan persoon 1 verstrekte lening van €69.029,19 is om bedrijfsvreemde redenen verstrekt. Er was namelijk geen zakelijke relatie tussen bedrijf 1 en persoon 1. Bovendien is het bestaan van de lening niet aan de curator gemeld. Daarmee is het geldbedrag onttrokken aan de boedel.
Ten aanzien van het onder 1 letter b ten laste gelegde:
Het ten behoeve van de aankoop van een privéwoning door verdachte naar notariskantoor overgemaakte geldbedrag van €125.000,- is eveneens om bedrijfsvreemde redenen verstrekt. Van dit geldbedrag zijn op respectievelijk 23 juni 2006 en 27 juni 2006 slechts bedragen van €50.000 en €30.000 terugbetaald en voor wat betreft het niet terugbetaalde bedrag van €45.000 is daarom sprake van een onttrekking aan de boedel.
Ten aanzien van het onder 1 letter c ten laste gelegde:
Het op 28 maart 2006 op de privérekening van verdachte gestorte geldbedrag van €20.000 is zonder duidelijk doel of rechtsgrond verstrekt en verdachte had toen al moeten zien aankomen dat bedrijf 1 failliet zou gaan. Daarmee is ook dit geldbedrag onttrokken aan de boedel.
Ten aanzien van het onder 1 letter d ten laste gelegde:
De aan bedrijf 3, bedrijf 4 en bedrijf 5 verstrekte geldleningen hadden evenmin een zakelijk belang voor bedrijf 1. Dit heeft de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers doen ontstaan.
Ten aanzien van het onder 1 letter e en f ten laste gelegde:
In juni 2006 zijn over de periode maart 2005 tot en met juni 2006 door bedrijf 2 16 facturen ten bedrage van in totaal €400.633,28 opgemaakt betreffende managementfee. Deze facturen waren gericht aan bedrijf 6. Daarnaast is een bonus over het jaar 2005 bij bedrijf 6 in rekening gebracht.
In juni 2006 zijn over de periode maart 2005 tot en met december 2005 door bedrijf 7. tien facturen ten bedrage van in totaal €148.750 opgemaakt betreffende managementfee. Ook deze facturen waren gericht aan bedrijf 6.
Voornoemde bedragen zijn feitelijk ten laste gebracht van bedrijf 1 om zo de schulden van de personal holdings weg te werken. Dit is aan te merken als het doen van onttrekkingen ten nadele van de overige crediteuren.
Ten aanzien van het onder 1 letter g ten laste gelegde:
Het aanwenden van middelen uit bedrijf 1 voor bedrijf 6 (het uitlenen van €2.4 miljoen zonder het stellen van enige vorm van zekerheid) is aan te merken als een onttrekking ter bedrieglijke verkorting van de crediteuren van bedrijf 1. Verdachte en medeverdachte verdachte 2 wisten als bestuurders van bedrijf 1 dat zij de liquide middelen afkomstig van de afsluitprovisie in de loop van het jaar nodig zouden hebben om aan hun verplichtingen in de richting van KPN te voldoen. Desondanks hebben zij deze slechts tijdelijk overtollige liquide middelen aangewend voor een investering in bedrijf 6 terwijl zij wisten (of hadden moeten weten) dat zij hiermee een enorme gok namen. Indien bedrijf 6 niet in staat zou zijn de gelden tijdig terug te betalen dan zou bedrijf 1 namelijk niet meer aan haar verplichtingen kunnen voldoen. Het gehele lot van het voortbestaan van bedrijf 1 werd hiermee opgehangen aan het welslagen van de onderneming in bedrijf 6. De kans dat bedrijf 6 Alert niet zou kunnen terugbetalen was meer dan aanmerkelijk. Hiermee hebben verdachte en medeverdachte verdachte 2 bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat een faillissement van bedrijf 1 zou volgen en dat de schuldeisers door die transactie zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.
Ten aanzien van het onder 1 letter h ten laste gelegde:
Op 27 mei 2005 zijn er uitkeringen gedaan van €250.000 ten titel van dividend 2004 op de privébankrekeningen van verdachte en medeverdachte verdachte 2. Dividenduitkeringen over 2004 waren wegens het ontbreken van vrij uitkeerbare winstreserves civielrechtelijk niet mogelijk. De uitkeringen waren derhalve geen dividenduitkeringen. Voor zover het voorschotten op managementvergoeding waren, hadden deze bedragen direct moeten worden terugbetaald omdat het resultaat niet toereikend was. De uitkeringen zijn daarom als onttrekkingen aan te merken.
Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde:
Het ten behoeve van bedrijf 2 en bedrijf 7 bij bedrijf 6 in rekening brengen van managementfee’s was niet overeengekomen omdat de conceptmana- gementovereenkomst niet was ondertekend en hierover evenmin een vereiste aandeelhoudersvergadering heeft plaatsgevonden. Bovendien was de hoogte van de managementfee’s niet gerechtvaardigd. De in rekening gebrachte managementfee’s moeten daarom als onttrekkingen aan de boedel van bedrijf 6 worden aangemerkt, zulks ten nadele van de andere crediteuren. Immers die andere crediteuren krijgen – pondsgewijs – een kleiner aandeel uit de baten indien bedrijf 1’s vordering ter zake van de in rekening gebrachte managementfee’s erkend zou zijn.
Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde:
Uit de bewijsmiddelen is gebleken dat bedrijf 1 voor wat betreft de jaren 2005 en 2006 enkel over september 2005 tot en met januari 2006 OB-aangiften zijn ontvangen. Gelet hierop is feit 3 wettig en overtuigend bewezen.
Ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde:
Uit de bewijsmiddelen is gebleken dat verdachte geen aangiften inkom- stenbelasting 2002 en 2005 heeft gedaan. Feit 4 is daarom wettig en overtuigend bewezen.
Standpunt verdediging
De raadsman heeft zich, overeenkomstig de inhoud van een aan de rechtbank overgelegde pleitnota, op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde met dien verstande dat de raadsman zich op hierna te noemen onderdelen van de tenlastelegging voor wat betreft feit 1 en 3 heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
Hiertoe heeft de raadsman voor wat betreft het onder 1 en 2 ten laste gelegde het hierna volgende aangevoerd.
Ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde:
De raadsman heeft aangevoerd dat het overgrote gedeelte van aan de verdachte verweten gedragingen heeft plaatsgevonden op een tijdstip waarop van een bewuste aanvaarding van een onafwendbaar faillissement nog geen sprake was. Verdachte heeft voorafgaand aan het faillissement namelijk nog tal van activiteiten ondernomen om het faillissement te voorkomen. Deze activiteiten dienen aangemerkt te worden als contra-indicaties voor het aannemen van een bewuste aanvaarding van een onafwendbaar faillissement. In dit kader heeft de raadsman gewezen op de volgende omstandigheden:
- Uit een e-mail d.d. 27 december 2005 blijkt het voorstel om bij bedrijf 1 zonder personeel verder te gaan en zo te komen tot kostenreductie;
- Uit een crisismanagementovereenkomst d.d. 11 mei 2006 (D157) met bedrijf 6 blijkt dat de heren interim-manager 1 en interim-manager 2 als interim-managers zijn ingeschakeld en dat er nog een serieuze poging werd ondernomen om een faillissement te voorkomen;
- Uit de crisismanagementovereenkomst d.d. 7 juni 2006 (D123) blijkt dat de opdrachtgevers de samenwerking met interim-manager 1 en interim-manager 2 wensten te continueren, waarbij in de weken volgend op deze datum met nadruk aandacht diende te worden besteed aan ondersteuning van het management van bedrijf 6 en bedrijf 1 middels adviezen bij hun uiterste inspanningen om externe financiering voor bedrijf 6 en daarmee financiële ruimte voor bedrijf 1 te verkrijgen;
- ABN AMRO kwam begin 2006 nog met een extra financiering van €150.000 voor bedrijf 6 en zette haar inspanningsverplichting in een crisisovereenkomst op papier;
- Door het afreizen naar Zuid-Korea werd een serieuze poging ondernomen om de ondergang van bedrijf 1 en bedrijf 6 te voorkomen.
Gelet op vorenstaande omstandigheden ontstond bij verdachte eerst medio juni 2006 de wetenschap dat het faillissement onafwendbaar was geworden. Daarom kan pas vanaf dat moment worden gesproken van voorwaardelijk opzet op de verkorting van de rechten der schuldeisers. Daarvoor heeft verdachte immers alles geprobeerd om een faillissement te voorkomen.
Ten aanzien van de verschillende onderdelen van de tenlastelegging heeft de raadsman vervolgens het volgende aangevoerd.
Ten aanzien van het onder 1 letter a ten laste gelegde:
De lening aan persoon 1 is reeds op 1 augustus 2005, een klein jaar voor het faillissement van bedrijf 1, verstrekt. Op dat moment had bedrijf 1 een overschot aan liquide middelen ten bedrage van meerdere miljoenen. Bovendien is het uitgeleende geld met rente terugbetaald en stond de vordering gewoon in de conceptjaarrekening 2005 alsmede op een bankafschrift dat zich in het accountantsdossier bevond, vermeld. Gelet hierop was van voorwaardelijk opzet geen sprake.
Ten aanzien van het onder 1 letter b ten laste gelegde:
Het niet terugbetaalde gedeelte van het geldbedrag dat verdachte ten behoeve van de aankoop van een privéwoning had overgemaakt naar notariskantoor kan niet worden aangemerkt als onttrekking. Deze lening dateert van 6 april 2006 terwijl er in juni 2006 nog serieuze pogingen werden gedaan om het faillissement te voorkomen.
Voorts was sprake van een kortstondige lening die verdachte reeds aan het terugbetalen was. Door het beslag op 30 juni 2006 op zijn rekening kon de gehele terugbetaling echter niet worden voltooid. Er was daarom evenmin sprake van voorwaardelijk opzet om de rechten van de schuldeisers te verkorten.
Ten aanzien van het onder 1 letter c ten laste gelegde:
Het op 28 maart 2006 gestorte geldbedrag van €20.000 is niet op de privérekening van verdachte maar op de rekening van bedrijf 2 gestort. Bovendien was sprake van voldoening van managementfee.
Ten aanzien van het onder 1 letter d ten laste gelegde:
Voor wat betreft de aan bedrijf 3 verstrekte geldlening:
Het eerste bedrag van €66.683 is reeds in 2005, dus ruim voor het moment dat duidelijk werd dat het faillissement onafwendbaar was, onttrokken. Er was daarom geen sprake van bewuste aanvaarding dat dit de rechten van de schuldeisers zou verkorten.
Het bedrag van €117.248,96 ziet op een administratieve boeking, die door verdachte in privé is betaald. Dit bedrag is niet door bedrijf 1 overgemaakt dan wel uitgeleend aan bedrijf 3. Het is slechts de inbreng van een vordering en geen benadeling. Deze vordering werd namelijk weer verrekend in de rekening-courant van bedrijf 2, terwijl het aannemelijk is dat bedrijf 3 een betere verhaalspositie had dan bedrijf 2
Ten aanzien van de resterende betalingen van €37.884,48 geldt dat verdachte zich pas medio juni 2006 bewust werd van het feit dat een faillissement onafwendbaar was. Ten aanzien van de bedragen die hiervoor zijn betaald geldt daarom dat verdachte niet de wetenschap had dat het faillissement onafwendbaar was geworden. Ten aanzien van de bedragen die op 9 juni 2006 en op 23 juni 2006 zijn overgemaakt, te weten respectievelijk €3.031,53 en €15.000 refereert de verdediging zich aan het oordeel van de rechtbank.
Voor wat betreft de aan bedrijf 4 verstrekte geldlening:
Deze betalingen dateren van voor 1 januari 2006 dan wel 11 januari 2006 en verdachte had toen niet de wetenschap dat het faillissement onafwendbaar was geworden. Er was daarom geen voorwaardelijk opzet.
Voor wat betreft de aan bedrijf 5 verstrekte geldlening:
Deze betalingen dateren van voor 1 januari 2006 en verdachte had toen niet de wetenschap dat het faillissement onafwendbaar was geworden. Er was daarom geen voorwaardelijk opzet.
Ten aanzien van het onder 1 letter e en f ten laste gelegde:
Aannemelijk is dat de facturen betreffende managementfee foutief zijn geboekt
aangezien bedrijf 2 en bedrijf 7 hier geen enkel motief voor hebben gehad. De holdings hebben zich door deze boekingen benadeeld omdat zij hiermee hun vorderingen op bedrijf 1, die binnen afzienbare tijd failliet zou gaan, hebben verhoogd.
Ten aanzien van het onder 1 letter g ten laste gelegde:
De geldlening tussen bedrijf 1 en bedrijf 6 van 2.4 miljoen euro is op 1 maart 2005 aangegaan. Dit is in tijd zo ver voor het faillissement gelegen dat een faillissement van bedrijf 1 überhaupt nog niet onafwendbaar was en verdachte zich er nog niet van bewust was dat dit ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers is gebeurd.
Ten aanzien van het onder 1 letter h ten laste gelegde:
De uitkering van €250.000 was een betaling ten behoeve van een aanbetaling op de verkoop van de aandelen bedrijf 1 aan medeverdachte verdachte 2. Deze betaling heeft plaatsgevonden op 27 mei 2005, derhalve meer dan een jaar voor het faillissement van bedrijf 1.
Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde:
Het ten behoeve van bedrijf 2 en bedrijf 7 bij bedrijf 6 in rekening brengen van managementfee’s was reeds overeengekomen in een management- overeenkomst d.d. 11 maart 2005. Er hebben bovendien geen feitelijke betalingen plaatsgevonden. De boekingen hebben enkel plaatsgevonden om de administratie op orde te brengen. Bovendien dateren de boekingen van juni 2006 en is bedrijf 6 pas vier maanden later, te weten in oktober 2006, failliet gegaan terwijl op 7 juni 2006 nog een crisismanagement- overeenkomst was gesloten om het faillissement te voorkomen. Van voorwaardelijk opzet is derhalve geen sprake.
Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde:
Ten aanzien van het niet doen van OB-aangiften door bedrijf 1 in de periode van 1 december 2002 tot en met 31 augustus 2005 heeft de verdediging zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Voor wat betreft de overige ten laste gelegde periode heeft de verdediging vrijspraak bepleit en daartoe aangevoerd dat:
- over de periode van 1 september 2005 tot en met 31 januari 2006 gewoon aangifte OB is gedaan;
- verdachte met betrekking tot de periode 1 februari 2006 tot en met 31 juni 2006 geen voorwaardelijk opzet heeft gehad om geen aangifte te doen nu uit de verklaringen van getuige blijkt dat deze wel in bezit was van de aangiften tot en met mei 2006 maar dat deze aangiften niet bij de Belastingdienst terecht zijn gekomen;
- dat in de periode 1 juni 2006 tot augustus 2006 geen verplichting om aangifte OB te doen bestond omdat bedrijf 1 reeds op 20 juli 2006 failliet was verklaard en de eventuele verplichting daarom bij de curator lag.
Voort heeft de verdediging vrijspraak bepleit ten aanzien van het feitelijk leidinggeven aan het nalaten van het doen van omzetbelasting omdat verdachte niet bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er zich verboden gedragingen zouden voordoen binnen bedrijf 1. Hij dacht immers in medeverdachte verdachte 2 een financieel deskundige binnen de organisatie te hebben. Toen deze wegging heeft verdachte vrijwel direct een accountantskantoor ingeschakeld om zijn onkunde op dit gebied aan te vullen.
Ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde:
Voor wat betreft de aangifte inkomstenbelasting 2002 stelt de verdediging zich op het standpunt dat verdachte er altijd vanuit is gegaan dat bedrijf 1 de loonbelasting als inhoudingsplichtige gewoon heeft voldaan. Bovendien strekte het feit er niet toe dat te weinig belasting werd geheven nu verdachte stelt dat hij nog recht had op teruggave.
Voor wat betreft de aangifte inkomstenbelasting 2002 stelt de verdediging zich op het standpunt dat er over 2005 weliswaar geen IB aangifte is gedaan, maar dat niet kan worden bewezen dat dit feit opzettelijk is gepleegd. Bovendien strekte ook dit feit er niet toe dat te weinig belasting werd geheven.
Oordeel van de rechtbank
De rechtbank overweegt, op grond van de hierna in voetnoten vermelde bewijsmiddelen, het navolgende.
Ten aanzien van het onder 1 primair ten laste gelegde:
De bewoordingen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers” in de artikelen 341 ahf onder a/sub 1º en 343 ahf/sub 1º Sr brengen tot uitdrukking dat verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. In dit verband is voorwaardelijk opzet voldoende (o.m. HR 16 februari 2010, LJN BK4797). Voorwaardelijk opzet is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht (o.m. 20 april 2010, LJN BL6765). Wie weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg maar er naar het oordeel van de rechter van is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, heeft gehandeld met (grove) onachtzaamheid maar niet met voorwaardelijk opzet op het gevolg. Wel kunnen bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard. (HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552).
Voor een bewezenverklaring van het onder de feiten 1 en 2 ten laste gelegde – voor zover dit ziet op de artikelen 341 ahf onder a/sub 1º en 343 ahf/sub 1º Sr – is derhalve vereist dat er op het moment van de ten laste gelegde transacties (a) sprake was van een aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door die transactie zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, (b) dat verdachte zich van die kans bewust is geweest en (c) dat verdachte die kans ook heeft aanvaard.
De rechtbank ziet zich gelet op het voorgaande allereerst voor de vraag gesteld vanaf welk moment verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een faillissement zou volgen.
Naar het oordeel van de rechtbank kan het moment dat verdachte door een derde werd geïnformeerd over de omstandigheid dat bedrijf 1 in een staat van technisch faillissement verkeerde als moment worden aangemerkt dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een faillissement zou volgen.
In dit kader wijst de rechtbank op een e-mailbericht d.d. 11 mei 2006 van interimmanager interim-manager 1 gericht aan verdachte en medeverdachte verdachte 2 waarbij als bijlage is gevoegd de "Crisismanagement overeenkomst" tussen bedrijf 2 bedrijf 7/bedrijf 6 en interim-manager 1 d.d. 11 mei 2006.
In voornoemde overeenkomst staat onder meer vermeld: “"bedrijf 6 is technisch failliet, in de zin dat het bedrag van de totale schulden dat van de totale bezittingen (vorderingen daaronder meegerekend) ver te boven gaat en dat crediteuren geruime tijd niet of slechts ten dele betaald zijn en grotendeels hun vertrouwen in de onderneming en het management van de onderneming hebben verloren. Daarnaast is bedrijf 6 in gebreke gebleven bij de nakoming van overeenkomsten met toeleveranciers en (handels) partners….Voorgaande levert de conclusie op dat er sprake is van een crisissituatie waarbij acuut gevaar dreigt voor het voortbestaan van de onderneming".
Getuige interim-manager 1 heeft over de inhoud van deze overeenkomst nog verklaard:
"Ik concludeerde dit omdat ik het 5 voor twaalf vond. Ik schreef dit ook om betrokken partijen duidelijk te maken dat er op dat moment actie moest worden ondernomen omdat de situatie anders onomkeerbaar was. …Uiteindelijk volgde hierop dat persoon 2 naar Nederland kwam voor een gesprek, ook met de bank. Van de ABN —AMRO waren hierbij persoon 3/persoon 4 en van IFN waren dit persoon 5 en persoon 6. Ook waren de overige Nederlandse aandeelhouders hierbij aanwezig. Dit gesprek zal ergens eind juni 2006 zijn geweest. bedrijf 8 deelde toen mede niet verder te willen met bedrijf 6. Toen viel het doek voor bedrijf 6. bedrijf 6 Alert had in de ogen van bedrijf 8 haar vertrouwen geschaad".
Weliswaar valt uit de inhoud van de crisismanagementovereenkomsten d.d. 11 mei 2006 en 7 juni 2006 en de omstandigheid dat er op 25 en 26 mei 2006 in Korea nog besprekingen met de buitenlandse partner bedrijf 8 hebben plaatsgevonden af te leiden dat er ook na 11 mei 2006 nog serieuze pogingen zijn ondernomen om een faillissement van bedrijf 6 te voorkomen maar dit kan niet afdoen aan de omstandigheid dat verdachte zich in ieder geval op 11 mei 2006 bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat een faillissement van bedrijf 1 zou volgen. Verdachte heeft deze kans ook aanvaard; hij kon er naar het oordeel van de rechtbank vanaf die datum niet meer van uit gaan dat een faillissement niet zou volgen.
Ten aanzien van de periode vóór 11 mei 2006 is de rechtbank van oordeel dat verdachte weliswaar weet heeft gehad van de aanmerkelijke kans op een faillissement maar dat hij er, gelet op het redelijkerwijs in te schatten potentieel van het product ‘I-kids telefoon’, vanuit is gegaan dat het faillissement niet zou intreden. Aldus heeft verdachte in die periode gehandeld met (grove) onachtzaamheid, echter daarmee kan niet worden gezegd dat verdachte in de periode voor 11 mei 2006 heeft gehandeld met voorwaardelijk opzet op het gevolg.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte in ieder geval vanaf 11 mei 2006 bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een faillissement zou volgen.
De tenlastegelegde gedragingen die hebben plaatsgevonden vóór deze datum kunnen niet worden aangemerkt als bedrieglijke bankbreuk in de zin van artikel 341 Sr.
Aan de hand van voorgaande vaststelling zal de rechtbank de verschillende onderdelen van de tenlastelegging toetsen.
Ten aanzien van het onder 1 letter a ten laste gelegde:
De lening aan persoon 1 is reeds op 1 augustus 2005 verstrekt.
Naar het oordeel van de rechtbank was er op dat moment bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door die geldlening zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.
Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.
Ten aanzien van het onder 1 letter b ten laste gelegde:
Het niet terugbetaalde gedeelte van het geldbedrag van €125.000 dat verdachte ten behoeve van de aankoop van een privéwoning had overgemaakt naar notariskantoor kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als onttrekking in de zin van artikel 341 Sr nu verdachte geen opzet heeft gehad om dit geldbedrag buiten bereik en beheer van de curator te houden. Hiertoe overweegt de rechtbank dat verdachte reeds op 23 juni 2006 en 27 juni 2006 bedragen van respectievelijk €50.000 en €30.000 heeft terugbetaald en dat aannemelijk is geworden dat verdachte het resterende bedrag van €45.000 niet heeft kunnen terugbetalen ten gevolge van beslaglegging op 30 juni 2006. Gelet hierop zal de rechtbank verdachte ook van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.
Ten aanzien van het onder 1 letter c ten laste gelegde:
Naar het oordeel van de rechtbank was er op 29 maart 2006 bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door deze transactie zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.
Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.
Ten aanzien van het onder 1 letter d ten laste gelegde:
Voor wat betreft de aan bedrijf 3 verstrekte geldleningen:
Ten laste gelegd is dat verdachte aan bedrijf 3 geldleningen heeft verstrekt ten bedrage van €221.816. Dit bedrag is opgebouwd uit de bedragen €66.683, €117.248,96 en €37.884,48.
De rechtbank constateert dat in de concept jaarrekening 2005 van bedrijf 1 onder het kopje "overige vorderingen", de vordering 'Rekening-courant bedrijf 3' wordt vermeld van €66.683.
Naar het oordeel van de rechtbank was er in 2005 bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door deze lening zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.
Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.
De rechtbank constateert dat op 1 januari 2006 een bedrag van €117.248,96 in memoriaal debet is geboekt in grootboek 1404 vordering bedrijf 3 en een zelfde bedrag credit is geboekt op grootboekkaart kenmerk v/d bedrijf 2
Naar het oordeel van de rechtbank was er op dat moment bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door deze transactie zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.
Ten aanzien van het resterende bedrag, te weten €37.884,48 constateert de rechtbank dat de grootboekkaart “1404 Vordering bedrijf 3” de volgende betalingen vermeldt:
29-03-2006 SNS ‘Lening bedrijf 3’ €10.000
24-05-2006 SNS ‘bedrijf 3 lening' €3.500
09-06-2006 SNS 'bet huur adres 2 bedrijf 3' €3.031,53
19-06-2006 mem ‘bet rek persoon 7’ €6.352,95
23-06-2006 SNS 'Lening bedrijf 3' €15.000.
Ten aanzien van de betaling op 29 maart 2006 van €10.000 geldt dat er op dat moment bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door deze transactie zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.
Ten aanzien van de memoriaalboeking op 19 juni 2006 ad €6.352,95 geldt dat de rechtbank niet heeft kunnen achterhalen wanneer deze transactie heeft plaatsgevonden. Daarom valt niet uit te sluiten dat deze transactie heeft plaatsgevonden voor 11 mei 2006. Gelet hierop zal de rechtbank verdachte ook van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.
Ten aanzien van de overige betalingen van €3.500, €15.000 en €3.031,53 (opgeteld een bedrag van €21.531,53) geldt dat deze na 11 mei 2006 hebben plaatsgevonden. Zoals hiervoor overwogen had verdachte op dat moment bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door die transactie zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Daarom zal ten aanzien van een bedrag van €21.531,53 een bewezenverklaring volgen.
Voor wat betreft de aan bedrijf 4 verstrekte geldlening:
De rechtbank constateert dat in de concept jaarrekening 2005 van bedrijf 1 onder het kopje "overige vorderingen", de vordering ‘Vordering bedrijf 4' wordt vermeld van €102.256.
Naar het oordeel van de rechtbank was er in 2005 bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door deze lening zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.
Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.
Voor wat betreft de aan bedrijf 5 verstrekte geldlening:
De rechtbank constateert dat in de concept jaarrekening 2005 van bedrijf 1 onder het kopje "overige vorderingen", de vordering 'Vordering bedrijf 5' wordt vermeld van €50.346.
Naar het oordeel van de rechtbank was er in 2005 bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door deze lening zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.
Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.
Ten aanzien van het onder 1 letter e en f ten laste gelegde:
De rechtbank constateert dat er over de periode maart 2005 tot en met juni 2006 door bedrijf 2 16 facturen ten bedrage van in totaal €400.633,28 zijn opgemaakt betreffende managementfee. Deze facturen waren gericht aan bedrijf 6. Daarnaast is een bonus over het jaar 2005 bij bedrijf 6 in rekening gebracht.
De rechtbank constateert verder dat er juni 2006 over de periode maart 2005 tot en met december 2005 door bedrijf 7 tien facturen ten bedrage van in totaal €148.750 zijn opgemaakt betreffende managementfee. Ook deze facturen waren gericht aan bedrijf 6.
De rechtbank constateert dat voornoemde bedragen feitelijk ten laste zijn gebracht van bedrijf 1.
Naar het oordeel van de rechtbank is er op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting echter onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden dat verdachte betrokken is geweest bij het administratief verleggen van deze bedragen naar bedrijf 1. Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van deze onderdelen van de tenlastelegging vrijspreken.
Ten aanzien van het onder 1 letter g ten laste gelegde:
De geldlening tussen bedrijf 1 en bedrijf 6 van 2.4 miljoen euro is op 1 maart 2005 aangegaan.
Naar het oordeel van de rechtbank was er op dat moment bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door die geldlening zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.
Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.
Ten aanzien van het onder 1 letter h ten laste gelegde:
De betaling van de ‘dividend’ uitkering van €250.000 heeft op 27 mei 2005 plaatsgevonden.
Naar het oordeel van de rechtbank was er op dat moment bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door die geldlening zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.
Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.
Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde:
De rechtbank constateert dat de bij bedrijf 6 in rekening gebrachte managementfee’s niet feitelijk zijn betaald. Wat er daarom ook zij van het antwoord op de vraag of voor het toekennen van managementfee instemming van de aandeelhoudersvergadering is vereist, en wat er zij van de financiële situatie van bedrijf 6 op dat moment, door het uitschrijven van facturen voor managementfee zijn geen vermogensbestanddelen aan de boedel onttrokken door deze buiten bereik en beheer van de curator te brengen. De schuldeisers zijn niet in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld omdat de curator nog diende te beoordelen of de vorderingen terecht waren ingediend. Gelet op het voorgaande zal verdachte van het onder 2 ten laste gelegde integraal worden vrijgesproken.
Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde:
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat bedrijf 1 over de periode 1 december 2002 tot en met 31 augustus 2005 geen aangifte OB heeft gedaan.
De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen dat bedrijf 1 over de overige ten laste gelegde periode geen aangifte OB heeft gedaan.
Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
In het proces-verbaal inzake het niet doen van belastingaangiften staat vermeld dat bedrijf 1 over de periode van 1 september 2005 tot en met 31 januari 2006 wel aangifte OB heeft gedaan. De rechtbank stelt dus vast dat over voornoemde periode wel belastingaangifte is gedaan.
Ten aanzien van de periode van 1 februari 2006 tot en met 31 mei 2006 geldt dat boekhouder getuige heeft verklaard dat hij in de veronderstelling verkeerde dat de OB-aangiften waren gedaan, dat hij deze ook naar de belastingdienst heeft verzonden en dat hij een ‘foutmelding in Exact niet uitsluit’. De rechtbank acht deze verklaring niet onaannemelijk nu uit een brief van de belastingdienst d.d. 3 augustus 2006 blijkt dat getuige inderdaad in het bezit was van de aangiften tot en met mei 2006.
Ten aanzien van de periode van 1 juni 2006 tot en met juli 2006 geldt de bedrijf 1 reeds op 20 juli 2006 failliet was verklaard, de administratie bij de curator lag en er daarom feitelijk onvoldoende mogelijkheden bestonden om aangifte te doen.
Ten aanzien van de vraag of verdachte aan de strafbare feiten opdracht heeft gegeven dan wel feitelijk leiding heeft geven:
De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of verdachte aan deze gedragingen van bedrijf 1 feitelijk leiding heeft gegeven dan wel opdracht daartoe heeft gegeven.
De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 16 december 1986, NJ 1986/321 en 322 overwogen dat van feitelijk leiding geven conform artikel 51 lid 2 onder 2e Sr onder omstandigheden sprake kan zijn indien de verdachte - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat deze zich zullen voordoen (de zogenaamde Slavenburgcriteria).
De rechtbank constateert dat de taakverdeling binnen de onderneming zo was georganiseerd dat mededirecteur verdachte 2 verantwoordelijk was voor de financiën. Verdachte heeft hier ter terechtzitting over verklaard: “Ik was als aandeelhouder wel verantwoordelijk maar het doen van belastingaangiftes was iets dat ik bij verdachte 2 achterliet. Ik heb mij daar nooit in verdiept. Ik was van de belastingaangiften niet op de hoogte”.
De rechtbank is van oordeel dat er onvoldoende bewijs is waaruit blijkt dat verdachte heeft geweten dat er geen aangiften OB werden gedaan. Gelet hierop heeft verdachte niet bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat er zich verboden gedragingen binnen bedrijf 1 zouden voordoen. De rechtbank neemt hierbij voorts in aanmerking dat verdachte onmiddellijk een accountantskantoor heeft ingeschakeld toen mededirecteur verdachte 2 door omstandigheden uit de onderneming was vertrokken.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank verdachte vrijspreken van het onder 3 ten laste gelegde.
Ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde:
De rechtbank acht dit feit wettig en overtuigend bewezen. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte opzettelijk geen aangiften inkom- stenbelasting over de jaren 2002 en 2005 heeft gedaan.
Verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij er van uitging dat verdachte 2 zijn aangiften IB zou doen. Die veronderstelling ontslaat verdachte echter niet van de verantwoordelijkheid om er voor te zorgen dat de op zijn naam staande aangiften IB worden gedaan. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat het vereiste opzet niet op het niet naleven van de aangifteplicht gericht hoeft te zijn (Hoge Raad d.d. 4 april 2007, LJN AZ8783).
Ten aanzien van het verweer van de raadsman dat het feit er niet toe strekte dat te weinig belasting werd geheven omdat verdachte nog recht op teruggave zou hebben, overweegt de rechtbank als volgt.
Voor de beantwoording van de vraag of het niet doen van de in de tenlastelegging genoemde aangiften omzetbelasting ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven is beslissend of die gedraging naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend, omdat de Belastingdienst door het achterwege blijven van die aangiften niet de beschikking krijgt over de voor de belastingheffing benodigde gegevens. Het verweer wordt daarom verworpen.
Strafoplegging
De rechtbank veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaar. Daarnaast legt de rechtbank aan de verdachte op een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van 120 uren, te voltooien binnen 1 jaar na het on- herroepelijk worden van het vonnis.
Lees hier de volledige uitspraak.
