Cassatieberoep tegen inbewaringstelling gefailleerde wegens schending informatieplicht

Hoge Raad 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1546 (civiel)

Verzoeker is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 11 juli 2013. In hoger beroep is deze beslissing bekrachtigd. Het hiertegen door verzoeker ingestelde cassatieberoep werd door de Hoge Raad afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO (HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:333).

Op verzoek van de curator d.d. 16 juli 2013 heeft dezelfde rechtbank bij beschikking van 17 juli 2013 bevolen dat verzoeker op grond van art. 87 Fw in verzekerde bewaring zal worden gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank was verzoeker niet volgens afspraak op 16 juli 2014 op het kantoor van de curator verschenen en heeft hij zich daarmee onttrokken aan de wettelijke verplichting uit hoofde van art. 105 Fw om voor de curator te verschijnen en hem alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls als hij daartoe wordt opgeroepen.

Verzoeker is hiervan in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij beschikking van 20 februari 2014 de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het gerechtshof het volgende overwogen:

“3.3 De rechtbank heeft bij haar beschikking van 17 juli 2013, gegeven in raadkamer op 27 juli 2013 bevolen dat verzoeker in verzekerde bewaring zal worden gesteld, omdat verzoeker niet is verschenen op de afspraak van 16 juli 2013 op het kantoor van de curator. verzoeker heeft zich achteraf voor die afspraak met een korte e-mail bij de curator afgemeld. Op grond van de houding van verzoeker en de ontvangen informatie betreffende de mogelijke betrokkenheid van verzoeker bij fraudezaken, houdt de curator er rekening mee dat verzoeker de afhandeling van zijn faillissement zal trachten te frustreren. De curator acht het op grond van zijn ervaringen met verzoeker niet zinvol om een nieuwe afspraak met hem te maken en evenmin om hem voor een verhoor door de rechter-commissaris op te vragen.

3.4 De in verzekerde bewaringstelling op grond van artikel 87 Fw strekt ertoe een dwangmiddel te bieden ingeval (gegronde vrees bestaat dat) de gefailleerde zijn wettelijke verplichtingen, waaronder de inlichtingenplicht van artikel 105 Fw, niet nakomt. Het hof heeft, mede in verband met het bepaalde in de artikelen 585 en volgende Rv en artikel 5 EVRM, te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen.

3.5 Uit de stukken en tijdens de behandeling van het hoger beroep is gebleken, nu door of namens verzoeker de desbetreffende stelling van de curator niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is bestreden, dat de curator op dit moment op een groot aantal punten nog (steeds) geen duidelijkheid heeft. Het hof heeft daarbij het oog op de in het e-mailbericht van 29 november 2013 van de curator aan verzoeker genoemde feiten en stukken, te weten:

1. aangiften inkomstenbelasting en premieheffingen 2008 tot en met 2012;
2. opgave van welke werkgevers, in welke perioden vanaf 2008 tot en met 2012 managementfee's en/of salaris op basis van arbeidsovereenkomsten is ontvangen;
3. opgave van het verzamelinkomen van € 119.000,- (afgeleid uit een opgave d.d. 13 september 2011, waarvan slechts de pagina's 5, 6 en 7 door de curator zijn ontvangen) en de opgave waar dat geld is gebleven;
4. opgave waar het inkomen uit dienstbetrekking in 2008 ad € 333.475,- is gebleven;
5. betalingsbewijzen inzake de geldvordering van betrokkene 1 op verzoeker;
6. alle gegevens met betrekking tot Hereus Investments Nederland BV, SGM Beheermaatschappij BV, Technic Investment BV, Techval BV, McArthur Robertson Investments Ltd en PowerNoc International Ltd;
7. de exacte woon- en verblijfplaats van verzoeker;
8. opgave van huidige bron van inkomsten;
9. opgave van inventaris;
10. bankafschriften van alle bankrekeningen ten name van verzoeker, dan wel bankrekeningen, waarop hij gemachtigd is geweest, over de afgelopen 5 jaren;
11. opgave van auto's, kasgelden, in het bezit zijnde aandelen, obligaties, kluizen, creditcards, bankpassen, cheques, kunstwerken, sieraden, debiteuren, intellectuele eigendomsrechten, direct en/of indirecte deelnemingen in vennootschappen, huurovereenkomst, alle lopende verzekeringen inclusief polissen, opengevallen erfenissen, levensverzekeringen, lopende procedures, alles onder overlegging van bewijsstukken ter zake;
12. opgave van alle tot nu toe bekende schuldeisers met NAW-gegevens en opgaven uit hoofde waarvan die vorderingen bestaan;
13. kopie huurovereenkomst over de periode december 2010 tot juni 2012 tussen verzoeker en betrokkene 2 inzake het appartement te Noordwijk aan de a-straat 1;
14. kopie samenwerkingsovereenkomst met geheimhoudingsverklaring tussen betrokkene 2 voornoemd en verzoeker betreffende het zakelijke project in Zuid-Spanje;
15. vorderingen op derden;
16. onroerende zaken, waarvan verzoeker direct of indirect eigenaar is. Dat de op de door mr. Dietz de Loos bij fax van 11 februari 2014 in het geding gebrachte lijst genoemde emails en stukken allemaal vóór 29 november 2013 al in het bezit van de curator waren en dus niet kunnen worden aangemerkt als antwoord op het verzoek om inlichtingen van laatstgenoemde datum, heeft verzoeker ter zitting niet betwist.

3.6 Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat verzoeker tot op de dag van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog steeds niet voor de curator is verschenen om de gewenste informatie te verstrekken, en dat verzoeker op de vragen die de curator (ook) op en na 29 november 2013 heeft gesteld niet, dan wel onvoldoende heeft geantwoord. Het hof is met de curator van oordeel dat communicatie via Skype op zichzelf wellicht nuttig kan zijn voor (aanvullende) informatievoorziening, maar niet kan worden aangemerkt als adequaat alternatief voor een eerste gesprek tussen de curator en verzoeker, noch gebruikt kan worden voor het overleggen van de gevraagde bescheiden. Daarvoor is in beginsel persoonlijk contact tussen de curator en verzoeker noodzakelijk. Naar het oordeel van het hof heeft verzoeker zijn stelling dat sprake is van bijzondere omstandigheden die het voor hem onmogelijk maken om op de uitnodiging van de curator om persoonlijk voor hem te verschijnen in te gaan, zoals medische beperkingen of gevaar voor verlies van zijn verblijfstatus in zijn huidige woon- of verblijfplaats, niet, dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt.

3.7 De omvang van de voor de curator verzwegen gegevens en de aard van de door de curator verlangde inlichtingen (waarvan verzoeker redelijkerwijs kan begrijpen dat deze informatie voor de boedel van groot belang is) rechtvaardigen de conclusie dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van verzoeker. Dit betekent dat het hoger beroep faalt en dat de beschikking van 17 juli 2013, gegeven in raadkamer op 27 juli 2013, dient te worden bekrachtigd.”

Namens van verzoeker is op 2 april 2014 beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 klaagt dat (i) het hof heeft miskend dat de curator blijkens rov. 3.3. van het bestreden arrest het verzoek tot inbewaringstelling van verzoeker voor een ander doel wenst te gebruiken dan als dwangmiddel tegen plichtsverzuim, en (ii) verzoeker niet in strijd met art. 105 Fw heeft gehandeld omdat hij niet failliet is, althans aan het vonnis tot faillietverklaring een gebrek kleeft.

AG Timmerman

Beide klachten missen feitelijke grondslag. Rov. 3.3 behelst een weergave van het standpunt van de curator. Dit standpunt komt erop neer dat verzoeker, gelet op zijn houding en de door de curator ontvangen informatie over de mogelijke betrokkenheid bij fraudezaken, de afhandeling van het faillissement zal trachten te frustreren. Deze passage wijst niet op een afwijkende bedoeling maar houdt veeleer verband met de door de rechter te beantwoorden vraag of verzoeker in dit geval moet worden gehoord. Wanneer te duchten valt dat de gefailleerde de toepassing of de werking van het dwangmiddel, door vlucht of anderszins, zal frustreren, hoeft de gefailleerde niet te worden gehoord (HR 19 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1008, NJ 1991/212, m.nt. EAA). Klacht (ii) refereert aan de faillietverklaring van verzoeker en gaat ervan uit dat deze ongeldig of gebrekkig is. Daarmee miskent de steller van het middel dat de faillietverklaring, zoals hiervoor onder 1.1 is uiteengezet, in een andere procedure dan de onderhavige in hoger beroep is bekrachtigd, welk oordeel in cassatie heeft standgehouden.

Onderdeel II

Onderdeel II betoogt dat het hof heeft miskend dat het middel van lijfsdwang slechts als ultimum remedium mag worden toegepast nu verzoeker herhaaldelijk heeft aangegeven inlichten en/of informatie te willen verschaffen, contact te kunnen opnemen via Skype en niet vanuit zijn huidige verblijfplaats in Gibraltar te kunnen reizen vanwege financiële- en gezondheidsproblemen.

AG Timmerman

Dit onderdeel voldoet niet aan de eraan te stellen eisen. Voor zover bedoeld is een rechtsklacht op te werpen, is verzuimd met precisie aan te geven welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Voor zover het om een motiveringklacht gaat is niet met de vereiste bepaaldheid en precisie vermeld welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, rov. 3.1).

Maar ook anders is het onderdeel ongegrond. Blijkens rov. 3.4 heeft het hof met het oog op art. 585 e.v. Rv en art. 5 EVRM onderzocht of er gronden aanwezig zijn die de met de inbewaringstelling gemoeide inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde rechtvaardigen, waarbij het hof recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde heeft afgewogen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. In rov. 3.7 komt het hof tot het oordeel dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van verzoeker, gelet op de omvang van de voor de curator verzwegen gegevens en het groot belang voor de boedel van de door de curator verlangde inlichtingen (rov. 3.5) alsmede het gegeven dat verzoeker de gestelde bereidwilligheid om informatie te verschaffen en de belemmeringen om te reizen niet of onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt (rov. 3.6). Deze oordeelsvorming getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. In cassatie is niet bestreden dat verzoeker een wettelijk verankerde plicht, de inlichtingenplicht uit hoofde van art. 105 Fw, niet heeft nageleefd. Krachtens art. 5 lid 1 sub b EVRM kan dat een rechtvaardigingsgrond voor detentie opleveren. Bij de beslissing of de gefailleerde op de voet van art. 87 lid 1 Fw in verzekerde bewaring moet worden gesteld, is de in art. 587 Rv voor de toepassing van lijfsdwang voorgeschreven maatstaf – met de daarin besloten liggende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit – van overeenkomstige toepassing (HR 10 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:51). Het resultaat van de door het hof op grond van deze maatstaf gemaakte belangenafweging acht ik tegen de achtergrond van de in cassatie overigens onbestreden overwegingen van het hof in rov. 3.5 en 3.6 niet onbegrijpelijk, en kan voor het overige, verweven met feitelijke oordelen als het is, in cassatie niet verdergaand worden getoetst.

Onderdeel III

Onderdeel III stelt net als klacht (ii) van onderdeel 1 dat de faillietverklaring van verzoeker ondeugdelijk is en een vormfout behelst.

AG Timmerman

Het onderdeel faalt om dezelfde redenen als klacht (ii) van onderdeel 1. Dat geldt ook voor de in het slot van onderdeel III te lezen klacht, dat het verzoek tot inbewaringstelling van de curator de faillietverklaring aan de faillietverklaring is voorafgegaan.. verzoeker is op 11 juli 2013 in staat van faillissement verklaard, terwijl het verzoek van de curator op 16 juli 2013 is ingediend.

Beoordeling Hoge Raad

Het door verzoeker ingestelde cassatieberoep wordt door de Hoge Raad afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie van AG Timmerman.

Themazitting faillissementsfraude 7 juli

Door de verslechterde economische omstandigheden is het aantal faillissementen de afgelopen jaren toegenomen en daarmee ook de kans op faillisssementsfraude. Hoewel deze vorm van fraude niet direct tot de verbeelding spreekt, brengt het met name voor ondernemers ernstige, schadelijke gevolgen met zich mee. Deze worden duidelijk aan de hand van individuele zaken, zoals die op de themazitting op 7 juli in Utrecht aan bod komen.

Soms lijkt er eerder sprake van slordigheid dan van boze opzet. Zo staat er een vrouw uit Bunschoten terecht. In augustus 2012 ging haar bedrijf failliet. Zij kon toen geen administratie overleggen. Dat deed haar man, en die wijst weer door naar de boekhouder. Door het ontbreken van een administratie is onbekend gebleven welke leveranciers vorderingen op haar hebben en voor welke bedragen, en of er goederen zijn verdwenen. Leveranciers vissen in dit soort situaties per definitie achter het net. Om dat tegen te gaan, is het niet voeren van een administratie - en dit niet kunnen overleggen bij een faillissement - strafbaar gesteld.

Het kan ook erger. Zo staat er een bestuurder van een bouwbedrijf terecht. Vlak voor het faillissement worden er diverse bestellingen geplaatst die niets met de activiteiten van het bedrijf te maken hebben: computers (ruim 14.000 euro), scooters (25.000 euro) en rijplaten (90.000 euro). Toen het bedrijf failliet ging, waren de goederen geleverd, niet betaald en onvindbaar. Er werd vrijwel geen administratie teruggevonden en er is ook nooit be- lastingaangifte gedaan. Daar komt bij dat deze verdachte een kredietaan- vraag voor 10.000 euro had gedaan op basis van een werkgeversverklaring, salarisspecificaties en een overzicht van een bankrekening, die allemaal vervalst waren. In juridische termen: bedrieglijke bankbreuk en valsheid in geschifte.

Deze voorbeelden tonen aan dat faillissementsfraude een soort diefstal is, van leveranciers, van de belastingdienst, van de maatschappij. Het is on- dermijnend als fraudeurs hun vorderingen niet betalen, positief uit het faillissement komen en anderen duperen of zelfs meeslepen in het fail- lissement. Daarom worden op alle parketten in Nederland zowel eenvoudige als complexere zaken van faillissementsfraude opgespoord en aangebracht bij de rechtbank. Dit als signaal naar de maatschappij dat dit soort fraude niet wordt getolereerd, naar ondernemers dat zij hun administratieplicht serieus moeten nemen, en naar curatoren dat het zinvol is om aangifte te doen.

Op 7 juli om 9.00 's ochtends is er een zitting bij de meervoudige kamer in Utrecht waar vijf van soort zaken met zes verdachten aan bod komen. In het najaar 2014 zal nog een dergelijke zitting worden gehouden.

_______________________________________________________________________

Jaarlijks worden er zo'n 10.000 faillissementen uitgesproken. Volgens onderzoek van het WODC is in een kwart van de dossiers sprake van faillissementsfraude. Het bedrag aan onbetaalde vorderingen werd in 2011 landelijk geraamd op 1,7 miljard euro. Met de politie Midden-Nederland is afgesproken dat zij jaarlijks 150 fraudezaken aanleveren, waaronder 25 faillissementsfraudezaken.

Bron: OM

Themazitting eenvoudige faillissementsfraude

Het Openbaar Ministerie Oost-Nederland heeft ondernemers uit Gelderland gedagvaard die worden verdacht van diverse eenvoudige vormen van faillissementsfraude. Op 26 juni is er bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, een zitting waarop zeven zaken, met in totaal negen verdachten, worden behandeld.

In deze zaken is er aangifte gedaan door de curatoren die belast zijn met de afwikkeling van het faillissement. De strafbare feiten betreffen voornamelijk het niet (volledig) afgeven van de administratie of het onttrekken van goederen of geld aan de failliete boedel. De strafbare feiten werden gepleegd in Arnhem, Dreumel, Duiven, Elst, Elspeet, Harderwijk, Zutphen en Nijkerk.

Een faillissement is een regeling die gemaakt is om bedrijfsbeëindiging in goede banen te leiden nadat een bedrijf in betalingsproblemen is gekomen. De curator, die door de rechtbank wordt benoemd, zegt de lopende financiële verplichtingen op en behartigt de belangen van zowel de failliet verklaarde onderneming als die van de schuldeisers. Daarbij is het van belang dat de curator over een volledige boekhouding kan beschikken. De ondernemer mag zelf in het zicht van of tijdens het faillissement geen geld of goederen uit de ‘boedel' van de onderneming halen, om daarmee zichzelf of bepaalde schuldeisers te bevoordelen.

In de afgelopen jaren heeft het OM diverse spraakmakende gevallen van faillissementsfraude voor de rechter gebracht. Zo stond in februari 2014 een voormalige bestuurder van The Entertainment Group BV voor de rechter in Zwolle. Het OM verweet  de man onder andere dat hij in 2009 ruim € 300.000 aan de boedel van de gefailleerde vennootschap The Entertainment Group BV (TEG) onttrok.

Echter, ook in kleine faillissementen komt fraude (te) vaak voor. Het OM vindt dat ook deze relatief eenvoudige vormen van faillissementsfraude niet onbestraft mogen blijven. Faillissementsfraude verhindert een eerlijke afwikkeling van het faillissement door de curator. Daardoor worden de crediteuren benadeeld. Het ondermijnt aldus het vertrouwen in het handelsverkeer, verstoort de concurrentieverhoudingen en brengt de maatschappij op verschillende vlakken schade toe. Om te zorgen dat burgers en bedrijven vertrouwen kunnen blijven houden in het handelsverkeer is de aanpak van faillissementsfraude van groot belang.

De politierechter behandelt de zaken op donderdag 26 juni in de rechtbank Arnhem.  De eerste zitting staat gepland om 9.00  uur en de laatste zitting begint om 10.45 uur.

Bron: OM

Strafrechtelijk vonnis onvoldoende bewijskracht? De enkele verwijzing naar het vonnis, ook als daarin het frauduleus en paulianeus handelen bewezen is verklaard, is onvoldoende om tot kennelijk onbehoorlijke taakvervulling te komen

Rechtbank Amsterdam 26 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2232 (civiel)

Feiten

Bedrijf 1 was enig aandeelhouder en bestuurder van bedrijf 2. Bedrijf 2 was enig aandeelhouder van de werkmaatschappijen bedrijf 3, bedrijf 4, bedrijf 5, bedrijf 6 en bedrijf 7. Bedrijf 1 en bedrijf 2 waren ieder bestuurder van enkele van de werkmaatschappijen. De vennootschappen exploiteerden ondernemingen in de automobielbranche en onderhielden nauwe contacten met BMW Nederland B.V.

Op 6 januari 2006 heeft ING het krediet aan de vennootschappen van de bedrijven gezamenlijk opgezegd. Feitelijk eiste zij het krediet pas op 8 februari 2006.

Op 15 maart 2006 heeft BMW het dealerschap opgezegd voor een zustervennootschap van de werkmaatschappijen.

Bij uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 10 mei 2006 is bedrijf 5 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.

Bij verzoekschrift van 11 oktober 2006 heeft de curator het faillissement aangevraagd van bedrijf 1, bedrijf 6, bedrijf 4, bedrijf 3 en bedrijf 7. Bij uitspraken van de rechtbank ’s-Gravenhage van 8 november 2006 zijn bedrijf 1, bedrijf 2, bedrijf 7 en bedrijf 6 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Op 22 en 28 november 2006 zijn respectievelijk bedrijf 3 en bedrijf 4 in staat van faillissement verklaard.

Strafvonnis

Bij strafrechtelijk vonnis van deze rechtbank van 1 juni 2012 is gedaagde onder meer veroordeeld in verband met faillissementsfraude. In het vonnis staat, voor zover hier van belang:

“Vanaf januari 2006 heeft de bedrijven gezamenlijk op advies van gedaagde een plan uitgevoerd dat tot doel had de groep te ontmantelen door de activa van de betrokken vennootschappen te verkopen en uit de opbrengst daarvan de door haar geselecteerde crediteuren, onder wie vader, geheel of gedeeltelijk te voldoen. Hoewel bekend was dat er nog fiscale schulden waren, hebben de aandeelhouders en bestuurders van de bedrijven gezamenlijk, de broers, op advies van gedaagde de betrokken vennootschappen na naamswijziging 'afgezonken'. De leeggehaalde vennootschappen zijn namelijk verhuisd naar een slooppand in het oosten van het land, terwijl een stroman als hun directeur werd aangesteld. Voordien was een van de vennootschappen die een fiscale eenheid voor de heffing van de omzetbelasting vormde met de andere vennootschappen, failliet verklaard. Gedaagde en de aandeelhouders hebben erop gegokt dat de andere vennootschappen met rust zouden worden gelaten. Niettemin zijn ook zij in staat van faillissement verklaard. De in de tenlastelegging genoemde betalingen aan vader en de succesfee's die aan gedaagde en de beide broers zijn betaald, zijn onder deze en nog nader te noemen omstandigheden paulianeus.

9.3.

De feiten

Uit het dossier blijken namelijk de volgende feiten

1) De bedrijven gezamenlijk, waarvan de broers na overdracht aan hen van de door hun vader gehouden aandelen, de bestuurders waren, omvatte zes werkmaatschappijen,

(…)

3) Eind 2005 heeft de groep al enige tijd te kampen met tegenvallende resultaten.

Dit is onder meer te wijten aan de toegenomen omvang van het bedrijf en de landelijke terugslag in de autoverkoop.

(…)

9) Op 6 januari 2006 zegt de afdeling Recovery van ING het krediet aan de groep op, maar eist het krediet nog niet op. Zij schrijft voorts dat zij wil dat een terzake deskundige externe adviseur het reorganisatieplan van de groep zal beoordelen, dat haar krediet voorshands wordt beperkt tot EUR 167.226 en dat zij op basis van de bevindingen van de bedoelde adviseur zich nader wenst te beraden over de afwikkeling van het krediet. Op 9 januari 2006, zo voegt zij hieraan toe, zal de adviseur zich voor een eerste bespreking melden.

10) Deze adviseur is gedaagde, die zijn adviespraktijk heeft ondergebracht in de vennootschap bedrijf x(hierna: bedrijf x). Gedaagde heeft op 9 januari 2006 in Katwijk een eerste gesprek bij de Van der Plas groep. Daarbij zijn ook vertegenwoordigers van BMW aanwezig.

11) In dit gesprek komt onder meer de verkoop van de vestiging te Heemstede ter sprake. Gedaagde komt nog diezelfde dag met broer 1 overeen dat bedrijf x voor de bemiddeling bij de verkoop van bedrijf 4 een beloning zal ontvangen van bedrijf 4, voor de hoogte waarvan de bij de transactie te bedingen goodwill als maatstaf zal dienen. Als gedaagde er in slaagt een verkoopsom dan wel goodwill te realiseren van meer dan EUR 300.000 zal hij 50% van het meerdere ontvangen. De overeenkomst is vastgelegd in een brief van dezelfde dag van bedrijf x.

(…)

9.7.

Gedaagde

Met betrekking tot de rol en wetenschap van gedaagde zijn hiervoor al diverse redengevende feiten en omstandigheden weergegeven, waaruit kan worden afgeleid dat gedaagde van alle relevante financiële cijfers van bedrijven gezamenlijk op de hoogte was en dat hij, na zijn komst, samen met onder meer broer 1 bepaalde hoe het betalingsverkeer moest verlopen. Hierover heeft broer 1 verklaard: 'Uiteindelijk is het wel zo geweest dat gedaagde de zaken bepaalde en ik uitvoerend was.'

Daarom en gelet op hetgeen hiervoor al is overwogen met betrekking tot de kennis die gedaagde moet hebben verworven over de financiële staat van de groep, moet gedaagde al in een vroeg stadium van zijn advisering hebben geweten van de deels nog latente belastingschulden van de groep en moet worden aangenomen dat op zijn advies de belastingschuld onbetaald is gebleven. Gedaagde heeft geadviseerd de onmachtmelding bij de Belastingdienst te doen. Bovendien heeft gedaagde geadviseerd tot de naamswijziging van de vennootschappen. Volgens broer 1 wilde men voorkomen dat de naam bedrijven gezamenlijk naar voren zou komen als er sprake zou zijn van faillissement en is gedaagde ergens begin februari 2006 met het idee van de naamswijziging gekomen. Daarnaast heeft hij geadviseerd dat de vestigingsadressen van de vennootschappen moesten worden verplaatst naar plaats 2. Ook heeft hij naam aangedragen als nieuwe bestuurder. Daarvoor kreeg gedaagde EUR 5.000 van broer 1.

Verder blijkt uit de verklaring van vader dat gedaagde het advies heeft gegeven 10% van de lening van 1,36 miljoen euro af te lossen tegen finale kwijting, dat gedaagde tevens had gezegd dat vader recht had op de EUR 350.000 uit de verrekening in rekening-courant, dat gedaagde ook op enig moment in het bijzijn van onder meer broer 1 en vader heeft gezegd dat de rekening-courant moest worden opgeschoond en dat zij, broer 1, vader en naam 2, in opdracht van gedaagde diverse over en weer boekingen hebben gedaan. Voor zijn diensten kreeg gedaagde een bedrag van bijna EUR 250.000 van vader. Dit was een succesfee die gedaagde vooraf had bedongen voor het bedrag dat vader zou krijgen door de verrekening van de rekening-courantverhouding met het bedrijf van zijn zonen. Uit dit een en ander blijkt dat de betalingen aan de vennootschappen van vader het gevolg zijn van een samenspanning tussen vader, de directie van de groep en gedaagde; deze paulianeuze betalingen hebben tot voordeel van zowel vader als gedaagde geleid.

gedaagde heeft ter terechtzitting toegegeven dat hij de factuur van bedrijf x voor de succesfee voor de verkoop van bedrijf 4 heeft doen uitgaan en dat hij vervolgens ervoor heeft zorg gedragen dat het grootste deel daarvan werd overgeboekt naar de vennootschappen van de beide broers en van de algemeen directeur naam en naar bedrijf 1. Illustratief is dat gedaagde broer 1 heeft gezegd de kwestie met de via bedrijf x aan de broers doorbetaalde succesfee niet met de curator te bespreken, omdat hij (de rechtbank begrijpt: gedaagde) daar problemen mee zou kunnen krijgen.

Uit al deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat gedaagde de faillissementsfraude in nauwe, bewuste en volledige samenwerking met de gefailleerde vennootschappen en andere (rechts)personen heeft gepleegd.

(…)”

Gedaagde heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Het geschil

De curator vordert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat gedaagde uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling, en/of ten titel van onrechtmatige daad, en/of ten titel van pauliana en/of ten titel van faillissementsfraude aansprakelijk is voor het volledige tekort in de boedels van de faillissementen van de groep nader op te maken bij staat, gedaagde te veroordelen om aan de curator een bedrag te betalen gelijk aan het uiteindelijke tekort in de boedels van de vennootschappen van de bedrijven gezamenlijk, het aan de Belastingdienst verschuldigde bedrag en de totale faillissementskosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander op straffe van gijzeling en met veroordeling van gedaagde in de proceskosten.

Daartoe stelt de curator het volgende. Gedaagde is aansprakelijk op grond van artikel 2:248 lid 1 en lid 7 BW. Hij heeft het beleid van de vennootschappen van de bedrijven gezamenlijk bepaald als ware hij bestuurder. Hij heeft zijn taak onbehoorlijk vervuld door bewust en vooropgezet te frauderen en aanzienlijke geldsommen zonder recht of titel aan de vennootschappen van de bedrijven gezamenlijk te onttrekken en in het zicht van de faillissementen selectieve betalingen te doen. Zijn onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden binnen drie jaar voorafgaande aan de faillissementen. Aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen.

Gedaagde heeft onrechtmatig gehandeld. De curator is gerechtigd in geval van ongelijke behandeling van schuldeisers zoals door gedaagde, vergoeding van de uit dien hoofde door de schuldeisers geleden en te lijden schade te vorderen. Gedaagde heeft paulianeus gehandeld. Een en ander volgt uit hetgeen in het vonnis van 1 juni 2012 is vastgesteld.

Gedaagde voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover nodig ingegaan.

De beoordeling

In 2005 bevonden de bedrijven gezamenlijk zich in zwaar weer, onder meer vanwege de teruglopende verkopen in de autobranche. Eind 2005 dreigde ING het krediet op te zeggen. Begin 2006 introduceerde zij gedaagde als adviseur bij de bedrijven gezamenlijk opdat hij de vennootschappen zou saneren. Onderdeel van de sanering was het sluiten van vestigingen en het verkopen van activa van de werkmaatschappijen. Gedaagde heeft het vestigingsadres van de groep verplaatst en, toen broer 1 aangaf op de achtergrond te willen treden, in augustus 2006 een nieuwe directeur aangesteld. Ook zijn vanuit de bedrijven gezamenlijk bedragen betaald aan de bv van gedaagde en de aandeelhouders en bestuurders van de groep, vader en broer 1.

De curator stelt dat gedaagde bij deze sanering is opgetreden als feitelijk beleidsbepaler als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW en in die hoedanigheid

1. bewust en vooropgezet heeft gefraudeerd,
2. aanzienlijke geldsommen zonder recht of titel aan de vennootschappen heeft onttrokken en
3. in het zicht van de faillissementen selectieve betalingen heeft verricht. Gedaagde heeft aldus zijn taak onbehoorlijk vervuld hetgeen een belangrijke oorzaak van het faillissement is, aldus de curator.

Gedaagde heeft in de eerste plaats bestreden dat hij kon worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler.

Volgens vaste rechtspraak moet voor het handelen “als ware hij bestuurder” sprake zijn van enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur en anderzijds van een terzijdestelling van het formele bestuur, hetgeen ook kan doordat de formele bestuurders dit gedogen of opdrachten van de beleidsbepalers opvolgen.

De curator heeft niet gesteld dat gedaagde met terzijdestelling van het formele bestuur heeft gehandeld en hij heeft nagelaten te specificeren welke handelingen van gedaagde moeten worden aangemerkt als handelen als ware hij bestuurder. Zijn verwijzing in dit verband naar het strafvonnis en naar een proces-verbaal van het verhoor van broer 1, gehouden op 1 februari 2007 is te algemeen en onvoldoende specifiek. Daarbij komt dat gedaagde hoger beroep tegen het strafvonnis heeft ingesteld zodat daaraan geen dwingende bewijskracht toekomt.

Al met al heeft de curator, bij de betwisting door gedaagde, dan ook te weinig gesteld om tot de slotsom te kunnen komen dat gedaagde als feitelijk beleidsbepaler is opgetreden.

Maar zelfs als zou worden aangenomen dat gedaagde handelde als ware hij bestuurder, dan geldt dat de curator onvoldoende concreet heeft gesteld waaruit zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling heeft bestaan en hoe die (mede) heeft geleid tot de faillissementen. De enkele verwijzing naar het strafvonnis, ook als daarin het frauduleus en Paulianeus handelen bewezen is verklaard, en de in het geding gebrachte verhoren is ook in dit verband onvoldoende.

De curator heeft gesteld dat gedaagde geld heeft rondgepompt en dat aan de door hem geïnstigeerde betalingen geen titel ten grondslag lag. Maar hij heeft nagelaten de betalingen waar hij op doelt te specificeren en toe te lichten waarom deze als frauduleus dan wel paulianeus dienen te worden aangemerkt. De enkele stelling dat geld is rondgepompt, is een onvoldoende feitelijke onderbouwing van het betoog dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW of onrechtmatig of paulianeus handelen. Hetzelfde geldt voor de gestelde betalingen aan gedaagde bv en aan de bestuurders en aandeelhouders van de bedrijven gezamenlijk. Het ligt op de weg van de curatoren om in deze civiele procedure de feiten waarop de vorderingen zijn gebaseerd uiteen te zetten.

Dat aan gedaagde success fees zijn betaald is op zichzelf evenmin voldoende, nu de curator niet heeft gesteld om welke betalingen het gaat en om welke reden deze dienen te worden aangemerkt als overmatig en daarmee als frauduleus dan wel als onbehoorlijk bestuur moeten worden aangemerkt.

De curator heeft in verband met zijn stelling dat gelden zijn rondgepompt een bankafschrift van Autoverhuur in het geding gebracht en een overzicht en een tweetal schema’s. Zonder nadere toelichting, die de curator niet heeft gegeven, kan daaruit niet worden afgeleid dat gedaagde frauduleus of paulianeus heeft gehandeld.

Tenslotte heeft de curator nagelaten zijn, door gedaagde betwiste, stelling toe te lichten dat aannemelijk is dat het door de curator gewraakte handelen van gedaagde een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest.

Al het voorgaande bijeen nemende wordt geoordeeld dat de curator onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat gedaagde aansprakelijk is uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling, dan wel onrechtmatige daad, dan wel pauliana of faillissementsfraude. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van wijst het gevorderde af, veroordeelt de curator in de proceskosten aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op € 1.404.

Lees hier de volledige uitspraak.

FIOD doet onderzoek naar faillissementsfraude kinderdagverblijf

De FIOD heeft woensdag in een strafrechtelijk onderzoek naar faillissementsfraude onder leiding van het Functioneel Parket een man (51) en een vrouw (48) uit Gouda aangehouden. Ook is een man (51) zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nieuw-Vennep aangehouden.

De twee mannen en de vrouw worden verdacht van faillissementsfraude bij een rechtspersoon in Nederland. Het gaat om een kinderdagverblijf in Gouda. De verdenking is dat de man en vrouw uit Gouda de rechtspersoon hebben overgedragen aan een katvanger en vervolgens de activa uit de rechtspersoon hebben gehaald. De rechtspersoon werd achtergelaten met forse schulden, waardoor een faillissement onafwendbaar was. De katvanger is vermoedelijk de man die werd aangehouden in Nieuw-Vennep. De rechts- persoon werd achtergelaten met meer dan 2,5 miljoen euro aan schulden bij de Belastingdienst, pensioenfonds en overige debiteuren. De curator heeft daarom aangifte gedaan van faillissementsfraude.

Bij doorzoekingen op drie locaties in Gouda zijn digitale gegevensdragers en administratie in beslag genomen. Bij de aanhouding in Nieuw-Vennep is een hennepplantage aangetroffen; die is overgedragen aan de politie.

Bron: Rijksoverheid