'Fraudeur in eigen faillissement'

De notaris had enige twijfel rond de verkoop van een pand, maar onvoldoende grond waarop hij zijn dienstverlening zou moeten weigeren. Hij meldde de transactie aan FIU-Nederland omdat hij de waardevermeerdering opvallend vond.

Het pand in kwestie werd binnen 5 maanden verkocht tegen een prijs die 30 procent hoger lag dan waarvoor het aangekocht was. Deze melding vond enkele jaren geleden plaats en op dat moment was er na onderzoek geen indicatie, dat er wat aantoonbaar mis was met de verkoop.

Het ongemakkelijke gevoel van de notaris bleek echter drie jaar na dato niet onterecht te zijn geweest. Vijf maanden na de verkoop bleek de verkopende partij failliet te zijn gegaan. De gefailleerde had vervolgens op de valreep een aantal opdrachten en betalingen naar een andere vennootschap van hem overgeheveld, maar ook die vennootschap ging enige tijd later failliet. In beide faillissementen konden de curatoren maar een deel van de administratie boven water krijgen. De curatoren deden aangifte van bedrieglijke bankbreuk.

Ondanks de incomplete administratie kon vastgesteld worden dat het eerder genoemde pand verkocht was in een periode, waarin het al klip en klaar was dat de verkopende vennootschap niet meer te redden was.

De verkoop was nergens in de beschikbare administratie verantwoord. De gefailleerde had de verkoop buiten de administratie gehouden en het verkoopbedrag in eigen zak gestoken.

De melding van de notaris leidde tot het achterhalen van bewijsmiddelen om bedrieglijke bankbreuk door de eigenaar van de failliete ondernemingen verder te kunnen onderbouwen.

Bron: FIU-Nederland 

'Aanpak faillissementsfraude kan botsen met het verbod op gedwongen zelfbeschuldiging'

Minister Opstelten wil harder optreden tegen failliet verklaarde die weigert mee te werken met curator.

Met het toenemende aantal faillissementen staat de bestrijding van faillissementsfraude al langere tijd op de agenda van minister Ivo Opstelten van Veiligheid en Justitie. In een overleg met de Tweede Kamer in december 2012 kondigde de minister een herijking van het faillissementsrecht aan, met daarin ook een duidelijk prominentere rol voor het strafrecht. Binnenkort zijn wetsvoorstellen te verwachten die, zoals Opstelten schrijft, ertoe moeten leiden dat fraudebestrijding een wettelijke taak van de faillissementscurator wordt.

Een van de aangekondigde voorstellen betreft een gesanctioneerde, algemenere inlichtingen- en medewerkingsplicht die een failliet verklaarde jegens de curator moet krijgen. De minister wil hiermee de informatiepositie van de curator versterken. Dat is een begrijpelijke overweging in het licht van de potentiële schade die een faillissement en een niet of slecht gevoerde administratie met zich mee kan brengen. Maar een inlichtingen- en informatieplicht met sanctionering staat ook op gespannen voet met het verbod op gedwongen zelfincriminatie. Niemand is verplicht mee te werken aan zijn eigen bestraffing.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg heeft in april 2012 uitspraak gedaan in de zaak-Chambaz. Het Hof oordeelde dat het opleggen van geldboetes wegens niet meewerken (in dit geval aan fiscale verplichtingen) een verboden dwang tot zelfincriminatie kan opleveren. Het is daarmee twijfelachtig of de verscherpte informatieverplichting die minister Opstelten voor ogen heeft, uit de verf gaat komen.

De zaak-Chambaz staat momenteel ook ter beoordeling van de Hoge Raad. In Nederland is het in fiscale zaken niet ongebruikelijk dat de Staat informatie vordert van de belastingplichtige op straffe van een dwangsom. De Nederlandse rechter acht die mogelijkheid tot op heden niet in strijd met het verbod op zelfincriminatie. Daar komt na Chambaz mogelijk verandering in.

Zo heeft een belastingplichtige in Nederland onder verwijzing naar Chambaz geklaagd over de oplegging van een dwangsom om zo informatie te vergaren. De advocaat-generaal bij de Hoge Raad in deze zaak heeft recent zijn conclusie uitgebracht, een advies voor de uitspraak die de Hoge Raad moet doen. De conclusie luidt dat de rechtspraak van het EHRM geen beletsel vormt voor het bestraffen van niet-nakoming van fiscale verplichtingen, zoals het verstrekken van inlichtingen, maar dat dit anders is als er sprake is van strafvervolging of als de betrokkene niet kan uitsluiten dat de van hem onder dwang gevorderde informatie ook in een strafzaak tegen hem gebruikt zal worden.

De advocaat-generaal adviseert de Hoge Raad dan ook aan te geven dat het de Staat niet is toegestaan om, ter onderbouwing van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging, gebruik te maken van gegevens, inlichtingen of documenten, die onder dreiging van een dwangsom zijn verstrekt. De uitspraak van de Hoge Raad dient afgewacht te worden, maar duidelijk is dat de problematiek waar het hier om gaat zich eveneens kan voordoen bij informatie die de curator in een faillissement onder dwang heeft verkregen. De oplossing voor dit probleem kan mogelijk gevonden worden in het strafbaar stellen van het niet hebben van een adequate boekhouding, zoals ook reeds is aangekondigd door de minister. Een andere oplossing is het opnemen van procedurele waarborgen — zoals bijvoorbeeld in Zwitserland — die verhinderen dat in de toezichtsfeer afgedwongen verklaringen of documenten in een strafzaak kunnen worden gebruikt. Dit laatste zal waarschijnlijk in de ogen van de minister echter niet bijdragen aan een effectieve aanpak van faillissementsfraude.

Het lijkt er nu — na Chambaz — op dat ook als er nog geen sprake is van een strafvervolging, de failliet kan weigeren te voldoen aan zijn informatieplicht. Althans, als hij er redelijkerwijs van uit mag gaan dat door hem onder dwang aangeleverde informatie in een strafzaak tegen hem wordt ingezet, dan kan hij zich met een beroep op het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens onthouden van het verlenen van medewerking. Zelfs als een curator na de inzet van het dwangmiddel faillissementsgijzeling nakoming van de inlichtingenplicht heeft afgedwongen, dan staat de rechtspraak van het EHRM in de weg aan het gebruik van deze onder dwang verkregen informatie voor strafvervolging. De door de minister beoogde inzet van curatoren als verlengstuk van de opsporing lijkt daarmee voor een deel de pas afgesneden.

Het is twijfelachtig of de verscherpte informatieverplichting uit de verf gaat komen.

• 'Aanpak faillissementsfraude kan botsen met het verbod op gedwongen zelfbeschuldiging', Robbert-Jan Boswijk en Mitchell Paardekooper (fd.nl)

Meer weten over faillissementsfraude? Meld u aan voor de Cursus Faillissementsfraude die zal plaatsvinden op 3 oktober te Den Haag. Klik hier voor meer informatie.

Slagende bewijsklacht “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers” art. 341 Sr

Hoge Raad 9 april 2013, LJN BY5446

Feiten

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 6 april 2011 van het onder 2 en 5 tenlastegelegde integraal vrijgesproken en hem voorts van een aantal impliciet cumulatief tenlastegelegde feiten partieel vrijgesproken. Het Hof heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar voor de volgende feiten:

• Feit 1. Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd; 
• Feit 3. Bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd; 
• Feit 4. Medeplegen van bedrieglijke bankbreuk; en 
• Feit 6. Medeplegen van het door de bestuurder opzettelijk openbaar maken van een onware balans, meermalen gepleegd. 

Voorts heeft het Hof verdachte ter zake van het "Zonder daartoe gerechtigd te zijn een in artikel 7.20 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek genoemde titel voeren, meermalen gepleegd" (feit 7) veroordeeld tot drie geheel voorwaardelijke geldboetes van elk € 600.

Middel

Het (tweede) middel klaagt onder meer dat hetgeen onder 3 is bewezenverklaard, voor zover inhoudende dat is gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers" van de onder B, C en D genoemde stichting en commanditaire vennootschappen, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.  

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende, aan art. 341 Sr ontleende bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers" tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat het handelen van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, NJ 2010/104, LJN BI4691).

Aangezien de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde, voor zover behelzende dat de verdachte heeft gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van B) Stichting A en C) B C.V. en D) C C.V." niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, klaagt het middel terecht dat de uitspraak in zoverre niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, verwerpt het beroep voor het overige.

Lees hier de volledige uitspraak.

Aanpak faillissementsfraude: Opstelten komt met wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod

Frauderende bestuurders kunnen straks met een civiel bestuursverbod steviger worden aangepakt om te voorkomen dat zij het handelsverkeer verdere schade toebrengen. Met een verbod krijgen rechters meer mogelijkheden bestuurders die zich met faillissementsfraude bezighouden buiten spel te zetten.

Dit blijkt uit een wetsvoorstel van 29 maart 2013 van minister Opstelten van Veiligheid en Justitie dat voor advies naar verschillende instanties is gestuurd.

Algemeen

De bewindsman wil faillissementsfraude effectiever bestrijden en verhinderen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe ondernemingen ongehinderd kunnen voortzetten.

De maatregel zorgt ervoor dat zij maximaal vijf jaar geen rechtspersoon kunnen besturen. Het betreft alle rechtspersonen - verenigingen, stichtingen, NV’s, BV’s, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Veel bedrijven zijn in de vorm van een rechtspersoon opgericht. Vereist is dat het onbehoorlijk bestuur zich in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement van het bedrijf heeft voorgedaan.

Een bestuurder moet ‘in ernstige mate’ tekort zijn geschoten in zijn verplichtingen, bijvoorbeeld als zaken vlak voor een faillissement zijn weggesluisd om schuldeisers te benadelen. Ook wil Opstelten het bestuursverbod kunnen opleggen als sprake is van kort op elkaar volgende faillissementen met dezelfde bestuurder. De grens ligt bij drie faillissementen in drie jaar, tenzij de bedrijven kopje onder zijn gegaan door een ongelukkige samenloop van omstandigheden zoals een betalingsweigering van een grote debiteur.  Verder biedt de regeling de mogelijkheid bestuurders aan te pakken die achter een web van rechtspersonen zitten om fraude te maskeren.

Zowel de officier van justitie als de curator kunnen de rechter vragen een civiel bestuursverbod uit te spreken. Het betekent dat betrokkene niet langer als bestuurder kan aanblijven bij het failliete bedrijf en bij eventuele andere rechtspersonen. Ook kan hij niet opnieuw bestuurder of commissaris worden.

Tot slot komt er een openbaar register waardoor op eenvoudige wijze (online) is na te gaan wie een bestuursverbod heeft. Dat is van belang voor de notaris en de Kamer van Koophandel, zij werken niet mee aan de oprichting en inschrijving van een onderneming als een bestuurder wordt benoemd met een bestuursverbod.

Het bestuursverbod in verhouding tot de bestaande civielrechtelijke bevoegdheden

Het bestuursverbod wordt toegevoegd aan de bestaande civielrechtelijke toezichtsinstrumenten:

• intern toezicht
• enquêteprocedure
• bestuurdersaansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur
• faillissementspauliana

Het gaat bij al deze instrumenten om herstel of toezicht achteraf. Het civielrechtelijk bestuursverbod is toekomstgericht en preventief van aard. Het bestuursverbod is hiermee een aanvulling op deze instrumenten.

Het civielrechtelijk bestuursverbod betreft een uitzonderlijke sanctie voor uitzonderlijke situaties. Een bestuursverbod na een uitgesproken faillissement zal geen automatisme zijn. Het wetsvoorstel bevat op dit punt de nodige waarborgen.

Het bestuursverbod in verhouding tot de bestaande strafrechtelijke bevoegdheden

Het civielrechtelijk bestuursverbod heeft ten opzichte van het strafrechtelijk beroepsverbod een belangrijke toegevoegde waarde. Het biedt de mogelijkheid om in geval van faillissement snel passende maatregelen te nemen jegens bestuurders die verwijtbaar hebben gehandeld; een civielrechtelijk bestuursverbod kan worden verzocht of gevorderd ook onafhankelijk van de vraag of misstanden rond een faillissement uiteindelijk aanleiding geven tot strafrechtelijke vervolging.

Civielrechtelijke gevolgen van het bestuursverbod

• De betrokkene kan niet langer zijn taak als bestuurder uitoefenen bij de failliete rechtspersoon en eventuele andere rechtspersonen waar hij bestuurder is.
• De bestuurder kan niet opnieuw tot bestuurder kan worden benoemd. Wordt in strijd hiermee gehandeld, dan is een besluit tot benoeming van een bestuurder op grond van artikel 2:14 BW nietig.

Handhaving

De notaris en de Kamer van Koophandel mogen niet meewerken aan de oprichting en inschrijving van een vennootschap waarin een bestuurder wordt benoemd die een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen.

Zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat iemand formeel niet, maar de facto wel leiding gaat geven aan een rechtspersoon. Om te voorkomen dat een opgelegd bestuursverbod zo kan worden omzeild, bijvoorbeeld door constructies met stromannen waarin de rechtspersoon feitelijk door iemand anders wordt bestuurd, is het van belang dat ook aan personen die het beleid bepalen als waren zij bestuurders een bestuursverbod kan worden opgelegd.

In het verlengde hiervan ligt de omstandigheid dat de inschrijving van buitenlandse rechtspersonen door de Kamer van Koophandel wordt geweigerd, als blijkt dat deze rechtspersoon door iemand wordt bestuurd aan wie in Nederland een bestuursverbod is opgelegd.

• Wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod
• Memorie van Toelichting Wet Civielrechtelijk bestuursverbod

Meer weten over faillissementsfraude en (de gevolgen van) het wetsvoorstel? Schrijf je in voor de cursus Faillissementsfraude.

Ga voor meer informatie naar: www.bijzonderstrafrechtacademie.nl/faillissementsfraude.

Art. 344 aanhef onder 2 Sr: “Bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van faillissement”

Hoge Raad 15 maart 2013, LJN BZ5424

Feiten

Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte wegens het medeplegen van bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van faillissement een bestaande schuldvordering tot een verhoogd bedrag doen gelden, meermalen gepleegd veroordeeld tot een geldboete van € 4.500.

Middelen

De middelen klagen onder meer over de door het Hof gebezigde uitleg van de woorden "bij verificatie van schuldvorderingen" in art. 344, aanhef onder 2° Sr.

De middelen bepleiten dat het doen gelden van een schuldvordering tot een verhoogd bedrag eerst strafbaar is wanneer de verificatievergadering heeft plaatsgevonden en het proces-verbaal is opgemaakt, althans pas strafbaar is "op het moment van de verificatievergadering". Omdat van een verificatievergadering geen sprake is geweest, is het gedrag van verdachte volgens de steller van de middelen niet strafbaar. In ieder geval, zo wordt in het tweede middel aangevoerd, was het voor de verdachte niet voorzienbaar dat het gedrag strafbaar zou zijn, zodat de veroordeling in strijd is met het in art. 1 Sr en art. 7 EVRM neergelegde lex certa-beginsel.

Beoordeling Hoge Raad

De tenlastelegging is toegesneden op art. 344, aanhef en onder 2º, Sr. Het in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende begrip "bij verificatie van de schuldvorderingen [in geval van het faillissement]" is kennelijk gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in deze bepaling.

De verificatie van schuldvorderingen in geval van faillissement vindt plaats op de wijze die is voorgeschreven in de vijfde afdeling van de Faillissementswet. Overeenkomstig art. 110 Fw dient een schuldeiser daartoe zijn vordering in te dienen bij de curator. Nu deze indiening ter verificatie de handeling is waarmee de schuldeiser aanspraak maakt op erkenning van zijn vordering in het faillissement, moet die indiening ter verificatie worden aangemerkt als het doen gelden van de vordering "bij verificatie" in de zin van art. 344, aanhef en onder 2º, Sr.

Voor zover de middelen berusten op de opvatting dat van strafbaarheid op grond van art. 344, aanhef en onder 2º, Sr eerst sprake kan zijn indien de hiervoor bedoelde indiening van de vordering is gevolgd door een verificatievergadering als bedoeld in art. 119 Fw, falen ze.

Lees hier de volledige uispraak.