Verdere oprekking begrip ‘ambtenaar’

Gerechtshof Amsterdam 3 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2753 Het hof veroordeelt de directeur van een rechtspersoon (waarvan de gemeente enig aandeelhouder is) die tot taak heeft exploitatie van schouwburg en concertgebouw als ambtenaar in de zin van het Wetboek van Strafrecht tot een werkstraf van 180 uren en een geldboete van €20.000.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan passieve ambtelijke omkoping (art. 362 Sr) door van een contractspartij ten behoeve van de exploitatie van de horeca activiteiten een geldbedrag te vragen in ruil voor contractverlenging.

Standpunt verdediging

De raadsvrouw van de verdachte heeft gesteld dat de verdachte niet worden aangemerkt als ambtenaar in de zin van de aan de tenlastelegging ten grondslag liggende artikelen van het Wetboek van Strafrecht, nu de rechtspersoon waarvan de verdachte directeur was - N.V. bedrijf 1 - met het exploiteren van horecagelegenheden geen overheidstaak uitvoerde en voorts geen sprake was van het vereiste toezicht door en verantwoording aan de overheid. In het geval dat de verdachte wel als ambtenaar in genoemde zin is aan te merken, komt de verdachte een beroep toe op afwezigheid van alle schuld vanwege een verontschuldigbare rechtsdwaling en/of feitelijke dwaling omdat het voor de verdachte en voor derden niet kenbaar was dat hij ambtenaar was.

Beoordeling hof

De verdachte is in de periode van 1 oktober 2001 tot begin 2009 werkzaam geweest als directeur van de naamloze vennootschap Maatschappij tot Exploitatie van de bedrijf 4 en bedrijf 9 (hierna: bedrijf 1). De gemeente Nijmegen is enig aandeelhouder van bedrijf 1. De aanstelling was materieel een voortzetting van een eerdere aanstelling van de verdachte als gedelegeerd commissaris bij bedrijf 1 met ingang van 16 januari 2001. Deze aanstelling werd verlengd door middel van een overeenkomst van opdracht inzake interim management tussen bedrijf 1 enerzijds en bedrijf 3 B.V. anderzijds. De verdachte was enig aandeelhouder van bedrijf 3 B.V. Bij het ondertekenen van de overeenkomst was bedrijf 1 rechtsgeldig vertegenwoordigd door betrokkene 1, wethouder van de gemeente Nijmegen, in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de gemeente Nijmegen als honderd procent aandeelhouder van bedrijf 1, en betrokkene 2, voorzitter van de Raad van Commissarissen (RvC) van bedrijf 1. bedrijf 3 was rechtsgeldig vertegenwoordigd door de verdachte als haar statutair directeur.

De statutaire doelstelling van bedrijf 1 luidt: “het instandhouden, exploiteren of doen exploiteren van de bedrijf 4 c.a. en het bedrijf 9 ‘bedrijf 9’ c.a., alsmede het bevorderen van culturele activiteiten in de ruimste zin. Zij biedt daarbij zoveel mogelijk een dwarsdoorsnede van podiumkunsten tegen een betaalbare prijs voor een zo breed mogelijk publiek en richt zich daarbij op het bewaren en doorgeven van het cultureel erfgoed, het inspelen op vernieuwende tendensen en het zogenaamde avondje-uit”.

Bedrijf 1 heeft (via haar dochteronderneming bedrijf 9 B.V.) in 2002 een overeenkomst gesloten met bedrijf 2, waardoor de exploitatie van de horeca-activiteiten in het bedrijf 9 en de bedrijf 4 voor rekening en risico van bedrijf 2 kwam. Bij aangetekende brief van 2 januari 2006 is de overeenkomst met bedrijf 2 per 31 maart 2007 formeel beëindigd. In deze brief wordt door de verdachte de intentie uitgesproken om met ingang van 1 april 2007 een nieuwe periode van samenwerking met bedrijf 2 aan te gaan. De brief is ondertekend door de verdachte, als directeur van bedrijf 9. Op 1 november 2006 heeft de verdachte op briefpapier van bedrijf 3, als onderdeel van bedrijf 3, vertrouwelijk een factuur gestuurd aan bedrijf 7, ter attentie van de heer getuige en ten bedrage van €10.799,97, met als omschrijving: “zoals overeengekomen doen wij u hierbij, onze nota ten behoeve van management ondersteuning, volgens onze overeenkomst toekomen.” Deze nota is door bedrijf 2 niet betaald.

Tijdens de vergadering van de RvC op 13 november 2006 is door de verdachte gemeld dat het contract met getuige inmiddels mondeling was verlengd en dat verdachte dacht dat dit een goede zet was, omdat de prestaties goed en de afspraken over de afdracht gunstig waren.

Medio december 2006 heeft verdachte betrokkene 3 van bedrijf 8 benaderd met de vraag of belangstelling bestond om de horeca in bedrijf 9 en de bedrijf 4 te gaan exploiteren per 1 april 2007. Eind december 2006 heeft hij bedrijf 8 een kopie van de overeenkomst met getuige verstrekt en vervolgens heeft de verdachte in diverse gesprekken met betrokkene 3 de nodige toelichting gegeven en inzage gegeven in de omzetgegevens. Op 29 januari 2007 is door de verdachte, namens bedrijf 9, vervolgens een intentieverklaring getekend, onder meer inhoudende dat bedrijf 9 bereid is de lopende overeenkomst met bedrijf 2 welke per 31 maart 2007 afloopt, te beëindigen en een nieuwe overeenkomst te sluiten met bedrijf 8. Op 1 februari 2007 heeft de verdachte op briefpapier van bedrijf 3, als onderdeel van de bedrijf 3, een declaratie gestuurd aan bedrijf 8, ter attentie van betrokkene 3 en ten bedrage van €23.800,00, met als omschrijving: “Zoals overeengekomen doen wij u hierbij, onze nota ten behoeve van management werkzaamheden bij uw onderneming toekomen.” Op 9 februari 2007 heeft de verdachte de exploitatieovereenkomst ter ondertekening aan betrokkene 3 toegezonden. Op 13 februari 2007 heeft de verdachte per e-mail het contract met bedrijf 2 beëindigd. Op 14 februari 2007 heeft betrokkene 3 aan de verdachte laten weten met de inhoud van de exploitatieovereenkomst te kunnen instemmen, maar deze nog niet te kunnen tekenen omdat nog een aantal zaken met getuige diende te worden afgestemd, zoals het over te nemen personeel, de voorraden en eventuele inventaris. Op 15 februari 2007 is het aan bedrijf 8 in rekening gebrachte bedrag van €23.800,00 op de rekening van bedrijf 3 bijgeschreven. Op 27 juli 2007 is bedrijf 1/bedrijf 9 uiteindelijk een cateringcontract met bedrijf 8 aangegaan.

Ambtenaar in de zin van het Wetboek van Strafrecht

Het begrip ‘ambtenaar’ in de zin van het Wetboek van Strafrecht moet op grond van de geldende jurisprudentie aldus worden uitgelegd dat daaronder tevens is begrepen: degene die onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd. Daarmee vallen onder omstandigheden ook medewerkers van geprivatiseerde organisaties met een publieke taak onder het bereik van dit begrip.

Bij de beantwoording van de vraag of de verdachte in de ten laste gelegde periode kan worden aangemerkt als ambtenaar in de hiervoor bedoelde zin, dient als eerste te worden vastgesteld of aan de functie die de verdachte vervulde een openbaar karakter niet kan worden ontzegd. Daarbij is het volgende van belang.

Met ingang van 1 oktober 2001 is bedrijf 1 met bedrijf 3 een overeenkomst aangegaan tot voorzetting van het interim-management van de verdachte, waarbij de verdachte in opdracht van bedrijf 1 is belast met het voeren van de directie in de onderneming van bedrijf 1 en bedrijf 9.

Volgens haar statutaire doelstelling, zoals hiervoor als citaat weergegeven, hield bedrijf 1 zich bezig met het bevorderen van culturele activiteiten in de gemeente Nijmegen. De verdachte was in het bijzonder belast met de uitvoering van het Plan van aanpak N.V. bedrijf 1 2005 en de afspraken zoals vastgelegd in de Budgetovereenkomst 2002-2005 tussen de gemeente Nijmegen en bedrijf 1. De verdachte diende daarbij jaarlijks 250 culturele voorstellingen met een minimum aantal bezoekers per jaar te verzorgen. Tevens was overeengekomen dat de verdachte een reorganisatie zou realiseren conform de geformuleerde doelstellingen in het ‘plan van aanpak 2002-2005’ (onder meer door de reductie van personele lasten en het financieel rendabel maken van het bedrijfsonderdeel Horeca) en dat aanvullende subsidievoorwaarden zouden worden gerealiseerd, voortkomend uit de Cultuurvisie van de gemeente Nijmegen. Een en ander diende te leiden tot een financieel en bedrijfsmatig gezond cultureel bedrijf dat een podium biedt aan professionele kunstdisciplines in Nijmegen.

Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd is het hof van oordeel dat, gelet op de hiervoor genoemde uiterlijke kenmerken, sprake is van een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd. De verdachte was in de uitoefening van zijn taken gebonden aan de statutaire doelstelling van bedrijf 1, de Budgetovereenkomst 2002-2005 van de gemeente Nijmegen en de Cultuurvisie van de gemeente Nijmegen. De verdachte was niet alleen verantwoordelijk voor de catering van de bedrijf 4 en het bedrijf 9 maar voor de totale exploitatie, ter bevordering van culturele activiteiten in de gemeente Nijmegen en ter realisering van het gemeentelijk cultuurbeleid.

Voorts dient te worden beoordeeld of de verdachte zijn werkzaamheden als directeur van bedrijf 1 onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid heeft verricht. Hierbij gaat het hof uit van het volgende. De gemeente Nijmegen was enig aandeelhouder van bedrijf 1. Bij het aangaan van genoemde managementovereenkomst met de (holding) van de verdachte werd bedrijf 1 vertegenwoordigd door de wethouder van de gemeente Nijmegen en de voorzitter van de RvC van bedrijf 1. Op grond van de overeenkomst diende de verdachte de RvC en de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van bedrijf 1 nauwkeurig op de hoogte te houden van alle werkzaamheden en diende hij de RvC en de AVA tijdig de verlangde gegevens en informatie te verstrekken met betrekking tot deze werkzaamheden. Daarnaast was de verdachte aan de RvC en de AVA verantwoording verschuldigd over de wijze waarop hij de werkzaamheden verrichtte.

De verdachte kon als directeur door de AVA worden geschorst en ontslagen. Ook de RvC was bevoegd de verdachte in zijn functie als directeur te schorsen. De leden van de RvC van bedrijf 1 werden door de AVA benoemd, geschorst en ontslagen.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij, buiten de reguliere vergaderingen om, in het kader van zijn taken regelmatig overleg had met ambtenaren van de gemeente.

Op grond hiervan is het hof, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de verdachte in de uitvoering van zijn werkzaamheden als directeur van bedrijf 1 onder toezicht en controle van de (gemeentelijke) overheid stond.

Voorgaande vaststellingen omtrent het openbare karakter van en het publieke toezicht en controle op de door de verdachte als directeur van bedrijf 1 verrichtte werkzaamheden leiden tot het oordeel van het hof dat de verdachte in de tenlastegelegde periode kon worden aangemerkt als ambtenaar i.d.z.v. de artikelen 366, 362 en 363 Sr.

Dwaling

Het betoog van de raadsvrouw dat het de verdachte niet bekend was dat hij ambtenaar was, kan niet leiden tot vrijspraak, dan wel ontslag van rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld, nu het bestanddeel ‘als ambtenaar’ in de tenlastelegging is geobjectiveerd en derhalve is onttrokken aan enig opzetvereiste.

Bewezenverklaring

Als ambtenaar een gift vragen teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf  van 180 uren en een geldboete van €20.000. Het hof bepaalt dat de geldboete mag worden voldaan in 4 termijnen van 3 maanden, elke termijn groot €5.000.

Lees hier de volledige uitspraak.

Oprekking begrip ‘ambtenaar’

In 2009 oordeelde de Hoge Raad nog dat een aspirant-hoofdconducteur van de NS niet onder het begrip ‘ambtenaar’ in de zin van art. 267 Sr en 304 Sr viel. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof dat de aspirant-hoofdconducteurs kunnen worden aangemerkt als ‘ambtenaar’ blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat de aspirant-hoofdconducteurs ten tijde van de feiten in dienst waren bij de privaatrechtelijke rechtspersoon N.V. Nederlandse Spoorwegen, niet de hoedanigheid hadden van buitengewoon opsporingsambtenaar en niet waren aangesteld “onder (direct) toezicht en verantwoording van de overheid”.

• Hoge Raad 7 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7743

'De reikwijdte van government instrumentality onder de FCPA'

In de Amerikaanse Foreign Corrupt Practices Act 1977 is een verbod opgenomen om betalingen te doen aan buitenlandse ambtenaren (‘foreign officials’) teneinde zakelijke transacties te verkrijgen of te behouden. De FCPA definieert een foreign official als ‘any officer or employee of a foreign government or any department, agency, or instrumentality thereof.’ Uit de wettekst volgt dat de FCPA beperkt is tot de omkoping van buitenlandse ambtenaren – Amerikaanse ambtenaren vallen dus buiten de ‘scope’ van deze anti- corruptiebepalingen.

Recentelijk zijn Joel Esquenazi en Carlos Rodriguez in de Verenigde Staten tot hoge gevangenisstraffen veroordeeld ter zake van overtreding van de anti-corruptiebepalingen van de FCPA. In de strafzaak tegen Esquenazi en Rodriguez – U.S. v. Esquenazi – stond de vraag centraal wat moet worden verstaan onder een (government) instrumentality. Deze vraag is van belang, omdat een medewerker van een instrumentality wordt beschouwd als een buitenlandse ambtenaar en derhalve valt onder het omkopingsverbod van de FCPA.

Rechtspraak over de (reikwijdte van de) FCPA is schaars. De meeste FCPA-zaken resulteren in een out-of-court set- tlement. U.S. v. Esquenazi is de eerste zaak waarin een Amerikaanse rechter een definitie van en enkele beoordelingsfactoren voor het begrip instrumentality heeft gegeven. Deze uitspraak heeft mogelijk (ook) gevolgen voor een groot aantal Nederlandse bedrijven. In deze bijdrage lichten de auteurs dit toe.

Lees verder:

• De reikwijdte van government instrumentality onder de FCPA door mr. A. Verbruggen & mr. T. van Roomen in TBS&H 1(4)

Negotiated Settlements for Corruption Offences: A European perspective

EU Member States must continually review their anti-corruption policy and regulation to ensure that they provide effective, proportionate and dissuasive criminal penalties to protect the financial interests of the EU. Best practices from other countries can provide guidance. The US practice of negotiated settlements for corruption offences has proven to be of growing importance and the spread of such settlements as a mechanism for anti-corruption enforcement in other countries raises the question of how the EU should respond to this development. Do negotiated settlements align with the particular character of European criminal law enforcement systems? What socioeconomic, political or legal factors affect the use of negotiated settlements in Europe? National rapporteurs and experts considered such questions in order to evaluate the practice of negotiated settlements from a European perspective at a 2014 seminar on Negotiated Settlements for Corruption Offences: A European Perspective sponsored by the European Anti-Fraud Office and The Hague University of Applied Sciences. Their findings are presented in this volume.

Praktische informatie

• Abiola O. Makinwa
• €  50.00
• 212 blz
• 978‐94‐6236‐452‐3

Klik hier om het boek te bestellen.

Verlenging van Tijdelijk besluit Adviespunt Klokkenluiders tot uiterlijk 1 juli 2016

Het Adviespunt Klokkenluiders functioneert sinds 1 oktober 2012 op grond van het Tijdelijk besluit Commissie advies- en verwijspunt klokkenluiden. Dit besluit expireert op 1 juli 2015. De intentie is steeds geweest deze voorziening voor klokkenluiders op termijn een wettelijke basis te geven, namelijk in de Wet Huis voor klokkenluiders. Naar verwachting zal de parlementaire behandeling van dit initiatiefvoorstel echter niet zijn afgerond op een zodanig moment dat op 1 juli 2015 reeds duidelijk is, of en zo ja, op welke wijze de kennis en ervaring van het Adviespunt Klokkenluiders ingebracht kan worden in het Huis voor klokkenluiders. Om deze reden is het van belang dat het Adviespunt Klokkenluiders ook na 1 juli 2015 kan blijven functioneren.

De datum waarop het tijdelijk besluit vervalt is om die reden bepaald op 1 juli 2016 of, indien het voorstel van wet houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders tot wet wordt verheven en eerder in werking treedt dan 1 juli 2016, op het tijdstip waarop die wet in werking treedt. Voor deze formulering van de werkingsduur van dit tijdelijke besluit is gekozen, omdat het tijdstip waarop het besluit dient te vervallen niet vooraf kan worden vastgesteld.

• Besluit van 22 mei 2015, houdende wijziging van het Tijdelijk besluit Commissie advies- en verwijspunt klokkenluiden en het Besluit bestuursorganen WNo en Wob in verband met wijziging van het tijdstip van expiratie van het Tijdelijk besluit Commissie advies- en verwijspunt klokkenluiden

Conclusie AG Hofstee over onder meer art. 177 Sr & art. 177a Sr: begunstiging, omkoping, handelingen van ambtenaren al dan niet in strijd met hun plicht

Hoge Raad 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1274 Verzoeker in cassatie is bij arrest van 27 december 2012 door het Gerechtshof ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch, veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren voor feit 1:

• medeplegen van een ambtenaar een gift of een belofte doen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd en
• een ambtenaar een gift of een belofte doen dan wel een dienst te verlenen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd en
• een ambtenaar een gift of een belofte doen ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige bediening is gedaan, meermalen gepleegd.

Medeverdachte 1 was ambtenaar van de gemeente Sittard-Geleen en projectmanager. Medeverdachte 2 was ook ambtenaar (projectleider) en gedetacheerd in de gemeente Beek. Verzoeker en medeverdachte 4 waren beiden werkzaam bij het bedrijf A.

Namens verzoeker heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar artikel 81 RO.

Eerste middel

Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt over de verwerping van het Hof op een ter terechtzitting in hoger beroep gedaan beroep op de (gedeeltelijke) nietigheid van de tenlastelegging met betrekking tot het onder I (hoofdletters A t/m H) tenlastegelegde “anders dan om zakelijke redenen” nu deze in de tenlastelegging omschreven beoogde tegenprestatie voor tweeërlei uitleg vatbaar is (immers zowel handelen in strijd met de ambtsplicht kan opleveren als handelen dat niet in strijd is met de ambtsplicht).

Het bestreden arrest houdt in (p. 13):

“Geldigheid van de dagvaarding

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat de tenlastelegging nietig behoort te worden verklaard ten aanzien van het onder I ten laste gelegde omdat de tenlastelegging in zoverre niet voldoet aan de eisen die artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering stelt. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat de in de tenlastelegging omschreven tegenprestatie voorafgegaan met de woorden "anders dan om zakelijke redenen begunstigen" zowel handelen in strijd met de ambtsplicht kan opleveren als handelen dat niet in strijd is met de ambtsplicht. De formulering "anders dan om zakelijke redenen begunstigen" is derhalve niet eenduidig in haar betekenis, waardoor het ten laste gelegde - aldus de verdediging - onduidelijk is en nietig op deze onderdelen.

Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

A2. Het hof is van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van het onder I ten laste gelegde voldoet aan de in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen en voor wat betreft de onderdelen die zien op het "anders dan om zakelijke redenen begunstigen" voldoende feitelijk is omschreven. Dat er een verschillende uitleg kan worden gegeven aan deze feitelijke omschrijving maakt dit niet anders. Mede gezien tegen de achtergrond van het dossier is voor de verdachte voldoende duidelijk waarvan hij wordt beschuldigd en waartegen hij zich kan verdedigen.

Dit oordeel vindt mede zijn bevestiging in de omstandigheid dat de verdediging en verdachte zelf ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep er blijk van hebben gegeven goed te hebben begrepen wat is ten laste gelegd en te weten waartegen verdachte zich moest verweren.

Het hof verwerpt bijgevolg het verweer.”

Conclusie AG

Het onder I tenlastegelegde (en bewezenverklaarde) is toegesneden op art. 177, eerste lid, Sr. Onder II is hetzelfde feitencomplex tenlastegelegd, maar dan gestoeld op art. 177a, eerste lid, Sr. Daarvan is verzoeker vrijgesproken. Beide artikelen zien op het een ambtenaar een gift of belofte doen dan wel een dienst te verlenen of aanbieden met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening iets te doen of niet te doen. Het verschil zit enkel hierin dat art. 177, eerste lid, Sr betrekking heeft op het geval dat de ambtenaar daarmee in strijd met zijn plicht iets doet of nalaat, terwijl art. 177a Sr het oog heeft op een gedraging van de ambtenaar zonder dat deze daarmee in strijd met zijn plicht raakt.

De tenlastelegging onder I verzet zich niet tegen de (tussen haakjes geplaatste) toevoeging in de tenlastelegging, luidende: “anders dan om zakelijke redenen begunstigen”, van welk onderdeel verzoeker overigens door het Hof is vrijgesproken. Met het Hof meent de AG dat de tenlastelegging onder I een voor verzoeker voldoende duidelijke en begrijpelijke opgave bevat van de beschuldiging jegens hem. De overweging van het Hof dat er aan de feitelijke omschrijving “anders dan om zakelijke redenen begunstigen” een verschillende uitleg kan worden gegeven, doet daaraan niet af. Het Hof heeft het nietigheidsverweer op goede gronden verworpen.

Het eerste middel faalt.

Tweede middel

Het tweede middel borduurt voort op de uitleg die de verdediging aan de tenlastelegging onder I heeft willen geven, te weten dat in de feitelijke omschrijving daarvan ook ruimte is gelegen voor handelingen die niet in strijd met de ambtsplicht zijn verricht.

Conclusie AG

Het Hof heeft telkens bewezenverklaard dat verzoeker door giften (in geld of natura) heeft willen bereiken dat de betrokken ambtenaren het bedrijf A BV zouden begunstigen. Het begunstigen is door de opsteller van de tenlastelegging onder I, en zo ook door het Hof in de bewijsvoering, beperkt tot handelingen die de ambtenaren zouden moeten doen (en hebben gedaan) als tegenprestatie in strijd met hun plicht. De AG herhaalt nog eens dat de tenlastelegging onder I is gegrond op art. 177, eerste lid, Sr dat kortgezegd het omkopen van ambtenaren strafbaar stelt teneinde hen te bewegen iets te doen of nalaten in strijd met hun plicht, bijvoorbeeld het doorgeven van vertrouwelijke informatie. Niet aan de tenlastelegging onder I ten grondslag gelegd is het paaien en fêteren van ambtenaren om iets te doen of na te laten dat niet in strijd is met hun plicht, bijvoorbeeld het vergunnen van een opdracht (art. 177a Sr).

Van een innerlijke tegenstrijdigheid binnen ’s Hofs bewijsconstructie van de bewezenverklaring (of, ruimer, zijn arrest) als gevolg van de vrijspraak van “anders dan om zakelijke redenen begunstigen” aan de ene kant en de bewezenverklaring van het (telkens) begunstigen van A BV aan de andere kant is naar mijn inzicht in het geheel geen sprake. De bewezenverklaring houdt met betrekking tot alle genoemde ambtenaren immers in dat de giften waren bedoeld om hen in strijd met hun plicht iets te laten doen (of nalaten) ten gunste van het bedrijf A BV. De AG meent dat tegenstrijdigheden juist door het Hof zijn voorkomen door de desbetreffende onderdelen van de tenlastelegging niet bewezen te achten en verzoeker daarvan vrij te spreken.

Het tweede middel faalt eveneens.

Derde middel

Het derde middel klaagt dat het Hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv zonder dat het Hof heeft voldaan aan de te dien aanzien geldende responsieplicht.

Conclusie AG

Hetgeen is voorgedragen aangaande de “één op één opdrachten” – in de onderhavige zaak beperkt tot alleen hetgeen is bewezenverklaard onder hoofdletter (zaak) B (“betrokkene 6”) - haalt  niet de ondergrens van wat er moet worden verstaan onder een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. De enkele stelling van de verdediging dat bij een dergelijke aanbesteding “per definitie” sprake is van een discretionaire bevoegdheid, zodat de mogelijkheid van handelen in strijd met de plicht van de ambtenaar zich niet kan voordoen, wordt nergens onderbouwd. Weliswaar wordt verwezen naar “Ambtelijke corruptie in Strafrecht” van E. Sikkema (p. 262), maar daarin wordt die stelling niet expliciet onderschreven. Dat is ook wel begrijpelijk, want ook bij één op één opdrachten kunnen zulke riante geschenken als waarvan in de onderhavige zaak sprake is heel makkelijk corrumperen en bewerkstelligen dat de ambtenaar zich daardoor laat inpakken en het bedrijf een volgende keer op troebele wijze de voorkeur geeft. Illustratief is de volgende overweging van het Hof:

“B3.2.3

betrokkene 6 heeft verklaard dat A werd begunstigd doordat hij bij het verstrekken van één op één opdrachten alleen A benaderde en geen andere partijen. Betrokkene 6 verklaarde dat hij loyale gevoelens naar A had omdat hij die giften van hun kreeg. Hij voelde zich daardoor verplicht ervoor zorg te dragen dat voor het product van A zou worden gekozen.

(Zie verklaring van betrokkene 6 ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 oktober 2012)

Uit het dossier blijkt voorts dat betrokkene 6:

• in 2005 informatie verstrekt aan A inzake het project N281 met welke informatie A de gewenste offerte kon opstellen;
• in het voorjaar van 2007 informatie verstrekt aan A inzake het project N572 Echt-Koningsbos;
• medio 2008 informatie verstrekt aan A met betrekking tot werkzaamheden aan de N280;
• in de ten laste gelegde periode een groot aantal enkelvoudige opdrachten aan A verstrekt;
• in december 2008 een fictieve opdracht verstrekt aan A met overtollig budget en hiertoe in overleg met verdachte een valse offerte heeft opgemaakt.

(Zie o.a. verklaring van betrokkene 6 ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 oktober 2012, tapgesprekken verdachte en betrokkene 6 van 1 april 2008, 2 april 2008, 8 april 2008 en 5 december 2008 (zaaksdossier 3, pagina's 031215-031217, 031257, 031258, 033212)).”

Daaruit blijkt bovendien dat het handelen van betrokkene 6 in zijn hoedanigheid van ambtenaar méér inhield dan een één op één opdracht. Hij heeft A niet alleen van informatie voorzien, maar deze ook eenfictieve opdracht verstrekt waarna verzoeker en A een valse offerte hebben opgemaakt. Het behoeft, lijkt mij, geen betoog dat het verstrekken van een fictieve opdracht en het opmaken van een valse offerte door een ambtenaar van de provincie in strijd is met zijn (ambts)plicht.

Het middel faalt.

Vierde middel

Het vierde middel klaagt dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten doordat het Hof in de bewijsoverwegingen het oogmerk heeft gebaseerd op “een collectieve redenering met betrekking tot enerzijds de frequentie en de omvang van alle bewezen verklaarde giften en anderzijds de essentiële positie (voor wat de toebedeling van werken betreft) van alle betrokken ambtenaren” en aldus het oogmerk heeft losgekoppeld van de tenlastegelegde tegenprestaties, waarmee het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, althans waardoor ’s Hofs bewijsvoering innerlijk tegenstrijdig is of, minst genomen, onvoldoende met redenen is omkleed.

Conclusie AG

Zoals eerder opgemerkt heeft het Hof kennelijk onder ogen gezien dat bepaalde in de tenlastelegging opgenomen tegenprestaties niet kunnen dienen voor het bewijs van het in strijd met de plicht handelen. Anders gezegd: het Hof heeft verzoeker van die onderdelen van het onder I tenlastegelegde vrijgesproken omdat de bedoelde feitelijke gedragingen niet zijn te verenigen met het kwalificatieve gedeelte van de tenlastelegging. Aldus heeft het Hof de grondslag van de tenlastelegging niet verlaten, maar er juist voor gezorgd dat de feitelijke omschrijving zoals bewezenverklaard - en die ruimte wordt gelaten door de wijze waarop de tenlastelegging is geformuleerd – en het kwalificatieve gedeelte geheel met elkaar in overeenstemming zijn.

Het middel faalt.

Vijfde middel

Het vijfde middel klaagt dat het Hof verzoeker heeft vrijgesproken van de in de tenlastelegging opgenomen tegenprestaties, maar deze toch in de bewijsoverwegingen heeft opgenomen, zodat het bewijsoordeel van het Hof innerlijk tegenstrijdig is, althans het Hof daarmee minst genomen de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

Conclusie AG

Het Hof heeft in de bewijsoverwegingen geconcretiseerd hoe de bewezenverklaarde “begunstiging” door het bedrijf A BV eruit heeft gezien of had moeten zien. Daarbij zijn in de bewijsoverwegingen handelingen opgenomen die (nagenoeg) allemaal kunnen worden gekwalificeerd als gedragingen in strijd met de plicht:

• betrokkene 5: het maken van fictieve opdrachten;
• betrokkene 6: het geven van een voorkeursbehandeling (“loyale gevoelens”), het verstrekken van informatie, het verstrekken van fictieve opdrachten, het betrokken zijn bij het opmaken van een valse offerte en het verstrekken van “een groot aantal enkelvoudige opdrachten”. Dat laatste, slechts een onderdeel van een groter geheel, lijkt niet in strijd te zijn met de ambtsplicht. Uit bewijsmiddel 12 blijkt evenwel dat betrokkene 6 heeft verklaard dat hij deze opdrachten heeft verstrekt aan verzoeker omdat hij giften had gekregen. In zoverre is een voorkeursbehandeling bewerkstelligd en dat valt – mede gelet op HR 20 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3584 en HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8318 - onder “in strijd met de ambtsplicht”;
• betrokkene 9: het verhogen van eindafrekeningen en het verstrekken van voorinformatie en van vertrouwelijke informatie;
• betrokkene 10: het verstrekken van informatie/stortbonnen en het regelen dat verzoeker een rotonde mocht reconstrueren. Uit bewijsmiddel 85 blijkt dat de giften ertoe leiden dat betrokkene 10 in strijd met de regels niet méér (andere) aannemers benaderde, maar alleen A B.V. Uit bewijsmiddel 81 volgt dat betrokkene 10 stortbonnen voor teerhoudend asfalt heeft verstrekt, maar dat het bedrijf het teerhoudend asfalt van een ander werk bij deze vracht heeft gedaan. Met enige moeite kan daaruit worden afgeleid dat in een dergelijk geval geen stortbonnen hadden mogen worden verstrekt, zodat betrokkene 10 ook in zoverre handelde in strijd met zijn ambtsplicht;
• betrokkene 11: het naar voren schuiven van werkopdrachten, het maken en verstrekken van fictieve werkopdrachten, het ophogen van facturen en het, tegen de regels in, verstrekken van stortbonnen;
• medeverdachte 2: “iets teruggedaan voor de giften en diensten”. Uit bewijsmiddel 214 kan worden afgeleid dat medeverdachte 2 als tegenprestatie informatie heeft doorgegeven aan A zodat deze daarmee voordeel had bij inschrijvingen op aanbestedingen. Uit de bewijsmiddelen 203 en 207 kan worden afgeleid dat medeverdachte 2 ten behoeve van het bouwbedrijf bemoeienissen heeft getoond bij aanbestedingen. Kennelijk beschikte hij ten behoeve van het bouwbedrijf over een B&W-advies dat intern en vertrouwelijk was en dat het bouwbedrijf met deze informatie zijn voordeel heeft gedaan, door bijvoorbeeld een (perfect) plan van aanpak op te kunnen stellen voor het project Diepestraat te Nuth. Met betrekking tot medeverdachte 2 is trouwens meer bewezenverklaard dan alleen “begunstigen”;
• medeverdachte 1: het alleen aan het bedrijf A B.V. opgeven van een richtprijs.

Sommige van de hiervoor vermelde gedragingen stonden min of meer concreet omschreven in de tenlastelegging. Het Hof heeft er echter voor gekozen om de bewijsvoering – mogelijk omwille van de leesbaarheid - wat algemener te houden. Daarmee is niet gezegd dat, zoals in het middel wordt gesteld, het arrest innerlijk tegenstrijdig is, of dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten of dat ’s Hofs bewijsoordeel onvoldoende met redenen is omkleed. De bewezenverklaring is hoogstens met teveel redenen omkleed. Daarover wordt echter niet geklaagd.

Ook het laatste middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak van de Hoge Raad en hier de conclusie van de AG.