Ontnemingsvordering voor PGB-fraude, verwerping verweer dat de gehanteerde berekeningsmethode leidt tot een onredelijk resultaat, omdat hierbij ook legale inkomsten worden ontnomen

Rechtbank Zwolle 22 november 2012, LJN BY8458 (ontnemingsvordering) Betrokkene is veroordeeld wegens, kort gezegd, PGB-fraude (persoonsgebonden budget).

Standpunt verdediging 

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat er een nieuwe berekening plaats moet vinden, waarbij per cliënt bekeken wordt of er sprake is geweest van fraude.

Subsidiair heeft de raadsvrouw gesteld dat alle kosten afgetrokken moeten worden.

De door het Openbaar Ministerie gehanteerde berekeningsmethode leidt tot een onredelijk resultaat, omdat hierbij ook legale inkomsten worden ontnomen.

Het vonnis laat geen ruimte voor de vergaande conclusie dat het handelen van betrokkene in de kern onrechtmatig is en dat bedrijf is opgericht om fraude te plegen. Als een rode draad door het vonnis loopt de gedachte dat een deel van het PGB-geld wel is besteed aan de zorg waar het voor bedoeld was. Bij een groot deel van de cliënten was reeds een CIZ-indicatie aanwezig bij de opname en is deze indicatie niet door bedrijf aangevraagd. Ook verbleven er personen zonder CIZ-indicatie. Dit is een indicatie dat betrokkene niet het onderste uit de kan wilde, omdat tegenover het verblijf van deze personen geen vergoeding stond. Een substantieel deel van de inkomsten is legaal verkregen, waardoor de berekeningsmethode niet kan worden gebruikt. Bij de berekeningsmethode wordt immers ervan uitgegaan dat bedrijf een fraudemachine was. Het Openbaar Ministerie heeft ingecalculeerd dat er ook legale opbrengsten worden ontnomen. Het doel van het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel is dat het vermogen wordt teruggebracht in de stand van vóór de wederrechtelijk gepleegde feiten. Er moet geen sprake zijn van leedtoevoeging.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel moet berekend worden aan de hand van de klassieke berekeningsmethode van het transactieresultaat. Per cliënt moet berekend worden hoe hoog het wederrechtelijk verkregen voordeel is.

Subsidiair heeft de raadsvrouw gesteld dat betrokkene het onroerend goed heeft opgeknapt. Iemand die wil frauderen, zal de woningen niet puntgaaf maken. Al de kosten staan in directe relatie met het delict en moeten dus worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Oordeel rechtbank

De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsvrouw dat een andere wijze van berekenen moet worden toegepast, waarbij per cliënt bekeken wordt of er sprake is geweest van fraude. Er is sprake van één groot feitencomplex. De rechtbank heeft in haar vonnis van 23 maart 2012 overwogen dat “het streven van verdachte er op gericht was zo hoog mogelijke indicaties en – daaraan gekoppeld – PGB’s te verwerven om de op die manier verkregen gelden naar haar eigen goeddunken aan te wenden voor zorg, maar ook voor andere zaken”. De bedrijfsvoering van bedrijf was gericht op PGB-fraude, zodat niet gedifferentieerd hoeft te worden naar afzonderlijke cliënten. De gehele brutomarge komt voor ontneming in aanmerking gelet op het Urker-Visserarrest. Aan het opleggen van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel staat immers niet in de weg dat de opbrengst ook zou zijn ontvangen indien de regels waren nageleefd.

Het verweer dat door de gebruikte berekeningsmethode ook legale inkomsten worden ontnomen verwerpt de rechtbank ook, omdat de kosten die voor de verleende zorg zijn gemaakt, reeds zijn verrekend doordat de jaarrekeningen als basis van de berekening zijn genomen. De kosten voor onder meer personeel zijn van de omzet afgetrokken.

Uit de beschikbare stukken heeft de rechtbank niet af kunnen leiden dat er meer kosten zijn gemaakt voor de verleende zorg, dan waar reeds rekening mee is gehouden in de berekening van het SFO.

De rechtbank stelt het bedrag, waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat, vast op € 3.104.004, vermeerderd met de wettelijke rente. De rechtbank legt aan betrokkene de verplichting op om terzake van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te voldoen een bedrag van € 3.104.004, vermeerderd met de wettelijke rente.

Lees hier de volledige uitspraak.

Schending art. 126nd Sv in opsporingsonderzoek tegen de rechtspersoon levert in casu ook schending op van de waarborg van de feitelijke leidinggever

Rechtbank Rotterdam 14 december 2012, LJN BY8400 Verdachte in deze wordt verdacht van

• het opdracht en leiding gegeven aan valsheid in geschrifte (feit 1);
• het opdracht en leiding gegeven aan valsheid in geschrifte door het valselijk opmaken van inkoopfacturen en deze valse inkoopfacturen in de administratie van rechtspersoon 1 op te nemen (feit 2);
• het feitelijke leiding geven aan het witwassen van een partij cacaobonen van 24.940 kilo (feit 3);
• het feitelijk leiding geven aan het witwassen van leveringen koffieveegsel (feit 4);
• opzetheling van partijen cacaoveegsel (parketnummer 10/994004-10).

Feit 1: Schending art. 126nd Sv

De raadsman heeft onder meer aangevoerd o.g.v. art. 126nd Sv een vordering tot verstrekking van gegevens aan rechtspersoon 1 is gericht. Op dat moment was de rechtspersoon echter al verdachte in het opsporingsonderzoek. De vordering was derhalve gericht tot een verdachte en dat is in strijd met art. 126nd, tweede lid, Sv. Dat dient tot bewijsuitsluiting te leiden van de gegevens die met die vordering zijn verkregen, aangezien het recht van rechtspersoon 1 en ook van de verdachte zelf, onomkeerbaar en in aanzienlijke mate is aangetast, terwijl het een wezenlijk recht betreft, namelijk het recht van een verdachte, namelijk rechtspersoon 1, om niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Ook dit dient er toe te leiden dat de verdachte wordt vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten, aldus de raadsman.

De officier van justitie heeft erkend dat de vordering ten onrechte tegen de verdachte rechtspersoon 1 is gericht. Hij heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat de onrechtmatige vordering is gecompenseerd door een latere doorzoeking die wel rechtmatig is geschied. De documenten die zijn gevorderd, zouden dan hoe dan ook in beslag zijn genomen. Bovendien behoeft de onrechtmatigheid niet tot bewijsuitsluiting te leiden. In het kader van een onderzoek naar belastingfraude mocht vordering tot uitlevering van stukken op grond van art. 81 AWR wel tot de verdachte worden gericht.

Rechtbank: De vordering van de officier van justitie op grond van art. 126nd Sv was tot rechtspersoon 1 gericht en niet tot de verdachte. Als eerste dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of de schending van het recht van rechtspersoon 1 tevens een schending van het recht van de verdachte heeft opgeleverd. Van belang hierbij is dat de verdachte onder elk van de feiten primair wordt vervolgd als feitelijke leidinggever en/of opdrachtgever aan strafbare gedragingen van rechtspersoon 1. In het onderzoek naar die gedragingen werd de uitlevering van de stukken op grond van art. 126nd Sv gevorderd.

Voorop staat dat rechtspersonen, naast natuurlijke personen, dader van een strafbaar feit kunnen zijn, waarbij ingevolgde het bepaalde in art. 51, tweede lid, aanhef en onder 2, Sr de opdrachtgever en/of de feitelijke leidinggever aan dat strafbare feit van de rechtspersoon kunnen worden vervolgd. De strafbaarheid van de natuurlijke persoon als opdracht- of leidergever is derhalve accessoir aan het daderschap van de rechtspersoon. Dat betekent niet, dat schending van een strafprocessuele waarborg, toekomende aan de rechtspersoon, er steeds aan in de weg staat om het aldus verzamelde bewijsmateriaal te gebruiken in een strafzaak tegen een feitelijke leidinggever (Hoge Raad, 23 april 1996, LJN AD2536). Daar staat tegenover dat zich omstandigheden kunnen voordoen, waaruit voorvloeit dat schending van een processuele waarborg van de rechtspersoon, ook een schending van die waarborg van de natuurlijke persoon inhoudt. Nu in casu de verdachte de directeur/grootaandeelhouder van rechtspersoon 1 is, het materieel zijn gedragingen waren waarvoor de rechtspersoon in het desbetreffende strafrechtelijke onderzoek aansprakelijk werd gehouden en de vordering tot uitlevering van de stukken materieel tot hem was gericht, is de verdachte ook in zijn strafprocessuele belangen geschaad als strafprocessuele waarborgen van rechtspersoon 1 bij toepassing van art. 126nd Sv zijn geschonden.

Bovenstaande conclusie betekent dat de rechtbank thans de vraag dient te beantwoorden of de bedoelde strafprocessuele waarborgen van rechtspersoon 1 zijn geschonden.

De raadsman heeft terecht aangevoerd dat het bepaalde in art. 126nd, tweede lid, Sv, een wettelijke verbijzondering is van het fundamentele nemo tenetur-beginsel en daarmee een wezenlijk strafvorderlijk recht betreft.

Dit recht is in aanzienlijke mate geschonden, waarbij rechtspersoon 1 en daarmee de verdachte in zijn processuele belangen is getroffen, terwijl die schending onomkeerbaar is.

Om deze reden neemt de rechtbank, anders dan de officier van justitie heeft betoogd, niet aan dat deze schending kan worden gerelativeerd door de doorzoeking, terwijl de keuze voor een strafvorderlijk onderzoek in deze zaak meebrengt, dat ook de regels van de strafvordering gevolgd dienen te worden. De opsporende instantie kan niet, zoals de officier van justitie heeft betoogd, naar believen nu eens putten uit strafvorderlijke bevoegdheden en dan weer uit fiscale bevoegdheden. De rechtbank zal het bewijsmateriaal dat met de boven bedoelde schending is verkregen, in het bijzonder de administratieve bescheiden, dan ook uitsluiten van het bewijs. Nu niet duidelijk is om welke bescheiden het gaat, zal de rechtbank alle inkoopbonnen over de jaren 2005 en 2006 van het bewijs uitsluiten. Maar, gelet op de boven omschreven gang van het opsporingsonderzoek sinds 3 maart 2008, zal de rechtbank alleen deze bescheiden van het bewijs uitsluiten. Dit raakt alleen de feiten die onder 1 zijn ten laste gelegd.

Nu deze bescheiden het voorwerp en daarmee de kern van de verweten valsheid betreffen, kan de rechtbank niet (meer) tot een bewezenverklaring komen. Zij spreekt de verdachte derhalve vrij van het onder 1 ten laste gelegde feit.

Feit 4: witwassen van leveringen koffieveegsel

De raadsman heeft vrijspraak bepleit omdat geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden is en stelt - verkort weergegeven - dat de leveringen koffieveegsel door medeverdachte 2 niet uit enig misdrijf afkomstig zijn. Medeverdachte 2 heeft de leveringen bevestigd en de inkoopbonnen staan gewoon op zijn naam. Dat opbrengsten van die leveringen niet aan de fiscus worden opgegeven, betekent niet dat die leveringen dan van misdrijf afkomstig zijn.

Rechtbank: Uit het dossier en uit het verhandelde ter terechtzitting kan niet wettig en overtuigend bewezen worden dat de door rechtspersoon 1 ingekochte partijen koffieveegsel van medeverdachte 2 in de tenlastegelegde periode uit enig misdrijf afkomstig zijn. Dat medeverdachte 2, een werknemer van rechtspersoon 1, niet wil zeggen voor wie hij het koffieveegsel verkoopt, zelfs als dat geschiedt om (het mogelijk te maken om) de opbrengst hiervan te verzwijgen voor de fiscus, maakt nog niet dat deze partijen koffieveegsel zelf uit enig misdrijf afkomstig zijn. Het onder 4 ten laste gelegde is niet wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.

Feit 2: opdracht en leiding gegeven aan valsheid in geschrifte

De raadsman heeft vrijspraak bepleit omdat geen wettig en overtuigend bewijs is en stelt dat de verdachte geen wetenschap had dat de inkoopfacturen op naam van rechtspersoon 10 niet van dat bedrijf afkomstig waren. Zonder een volledig onderzoek naar de herkomst van die facturen kan niet worden vastgesteld dat de tenlastegelegde facturen niet afkomstig waren van die rechtspersoon 10.

Rechtbank: In de periode voorafgaand aan 14 november 2006 leverde een vervoerder genaamd E cacaobonen en/of -veegsel aan de verdachte. De bestuurder van rechtspersoon 1 (verdachte) of een werknemer schreef daarop een inkoopbon uit, waarop werd genoteerd welke bedrijven de bonen en/of het veegsel leverden. De opgave werd gedaan door E en betroffen bedrijven van wie bekend was dat deze bij de handel in cacaobonen waren betrokken, zoals rechtspersoon 3, 4 en 5. Op 14 november 2006 werd verdachte door verbalisanten gewezen op de onjuistheid van deze werkwijze.

Verdachte diende de beschikking te hebben over verkoopfacturen van de leverende bedrijven zelf. E verstrekte voortaan op verdachtes verzoek voortaan bij leveringen ook verkoopfacturen, niet op naam van rechtspersoon 3, 4 of 5 of enig ander bedrijf van wie bekend was dat deze bij de handel in cacaobonen was betrokken, maar op naam van rechtspersoon 10, een consultancy. Daarop stond al vermeld een paraaf: “per kas voldaan“. Verdachte heeft verklaard dat de rest gewoon hetzelfde is gebleven en dat hij het bedrag van de facturen op naam van rechtspersoon 10 contant aan die E heeft betaald. Gelet op deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en in samenhang bezien, en door geen onderzoek in te stellen naar de echtheid van de facturen van de onderliggende leveringen bij rechtspersoon 10 heeft verdachte ten minste willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat rechtspersoon 1 valse facturen voorhanden had.

Het verweer wordt verworpen.

Feit 3: feitelijke leiding geven aan het witwassen van een partij cacaobonen

De raadsman heeft vrijspraak bepleit omdat geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden is en stelt dat de leveringen cacaoveegsel door E niet uit enig misdrijf afkomstig zijn. Uit het vermoeden dat die E zijn inkomsten niet opgaf aan de fiscus en de mogelijkheid van valse facturen kan niet de conclusie worden getrokken dat het cacaoveegsel van misdrijf afkomstig is.

Gelet op de feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien en de aan rechtspersoon 1 geleverde partij van 24.940 kilo, die blijkens de vrachtbrief van de transporteur rechtspersoon 9 afkomstig was van het terrein van rechtspersoon 2 van E, komt de rechtbank tot het oordeel dat dit de partij was die drie dagen ervoor ontvreemd was uit een loods van rechtspersoon 4. De bestuurder (verdachte) moet hebben geweten dat deze partij van misdrijf afkomstig was. Het verweer wordt verworpen.

Parketnummer 10/994004-10: opzetheling van partijen cacaoveegsel

De raadsman heeft vrijspraak bepleit omdat geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden is, dat de verdachte wetenschap had dat de partij ‘fout’ was.

De rechtbank acht uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden voor het primair tenlastegelegde diefstal maar komt tot een bewezenverklaring van de subsidiair tenlastegelegde opzetheling. De verdachte was betrokken bij de aankoop en de ontvangst van een partij cacaobonen op zaterdagochtend op het terrein van rechtspersoon 1. Op het betreffende tijdstip was het bedrijf normaal gesloten. De verdachte was bij het lossen van de eerste partij aanwezig. De verdachte heeft na de ontvangst van deze partij op verzoek van de lossers een telefonisch verzoek gedaan voor een tweede transport aan de planner van het transportbedrijf, zonder vragen te stellen waar die tweede partij vandaan komt.

Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden en op grond van verdachtes verklaring bij de FIOD/ECD dat hij zijn ogen heeft dichtgedaan voor het feit dat zijn bedrijf werd gebruikt voor de opslag van cacaobonen, heeft de verdachte willens en wetens tenminste de aanmerkelijke kans aanvaard dat de partijen cacaobonen door misdrijf waren verkregen. De verdachte heeft zich derhalve schuldig gemaakt aan opzetheling.

Bewezenverklaring

De bewezen feiten leveren op:

Onder parketnummer 10/994000-10:

• Feit 2. Valsheid in geschrift, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
• Feit 3. Witwassen, terwijl verdachte feitelijke leidinggeven heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Onder parketnummer: 10/994004-10:

• opzetheling.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Rb.: Het enkel aanbieden van financiële diensten is onvoldoende voor medeplichtigheid aan het doen van onjuiste belastingaangifte

Rechtbank Roermond 14 december 2012, LJN BY8123 Primair is aan verdachte ten laste gelegd dat hij, als functioneel dader van zijn bedrijf en/of als natuurlijk persoon, tezamen en in vereniging met een aantal relaties opzettelijk onjuiste aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting over een reeks van jaren heeft gedaan. In casu wordt verdachte medeplegen verweten.

Subsidiair is ten laste gelegd dat een aantal relaties opzettelijk onjuiste aangiften inkomensbelasting en/of vermogensbelasting over een reeks van jaren heeft gedaan, waarbij verdachte, als functioneel dader van zijn bedrijf en/of als natuurlijk persoon, opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest. In casu wordt verdachte medeplichtigheid verweten.

Oordeel rechtbank

De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte primair en subsidiair is ten laste gelegd. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

Ten aanzien van het primair ten laste gelegde

Aan verdachte is ten laste gelegd het medeplegen van belastingfraude. Om tot een bewezenverklaring te komen dient aan de hand van wettige bewijsmiddelen te worden vastgesteld dat er sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en zijn relaties, gericht op het doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting. Dat impliceert dat verdachte voor zijn relaties bepaalde handelingen moet hebben verricht in de wetenschap (al dan niet in de voorwaardelijke opzet vorm) dat het vermogen en/of de inkomsten uit deze beleggings-rekeningen door zijn relaties niet aan de fiscus zouden worden opgegeven.

Nog los van het antwoord op de vraag of de enkele wetenschap van het plegen van belastingfraude door een relatie voldoende is voor het medeplegen hiervan, merkt de rechtbank vooreerst op dat uit het dossier geenszins blijkt dat verdachte wist of had moeten weten dat de desbetreffende relatie voornemens was om gelden buiten het zicht van de fiscus te houden.

Daarnaast is het volgende van belang.

Niet is gebleken dat [bedrijf verdachte] dan wel verdachte actief relaties heeft geworven die vermogen en/of inkomsten buiten het zicht van de fiscus wilden houden. Evenmin is de rechtbank gebleken dat verdachte zichzelf of [bedrijf verdachte] in de markt heeft gezet als een persoon of bedrijf die relaties behulpzaam was bij het buiten het zicht van de fiscus houden van beleggingsrekeningen. De omstandigheid dat er sprake is geweest van een aantal coderekeningen maakt dit niet anders, nu ook andere dan fiscale motieven redengevend kunnen zijn voor het openen van een coderekening; bijvoorbeeld de wens om tegoeden buiten het zicht van de echtgenoot te houden of buiten het zicht van de kinderen uit een eerdere verbintenis, of in de categorie bekende Nederlanders: de wens om de privacy zoveel mogelijk te waarborgen.

Noch uit het dossier noch anderszins blijkt dat [bedrijf verdachte] dan wel verdachte enige bemoeienis heeft gehad met het doen van (onjuiste) belastingaangiften, dan wel het geven van advies gericht op het op buiten het zicht van de fiscus houden van vermogen en/of de daaruit gegenereerde inkomsten. Verdachte heeft immer aangegeven dat [bedrijf verdachte] geen fiscale adviezen gaf. [bedrijf verdachte] had daarvoor immers niet de deskundigheid in huis. Deze stelling vindt bevestiging in de verklaringen van de ter zitting gehoorde getuigen, zowel medewerkers als klanten.

Reeds hieruit volgt dat er geen sprake is van medeplegen. Nu uit het vorenstaande tevens volgt dat de verdachte de feiten niet alleen heeft gepleegd, spreekt de rechtbank verdachte dan ook vrij van het aan hem primair ten laste gelegde.

Ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde

Subsidiair is ten laste gelegd dat verdachte, als feitelijk leidinggever bij en/of als natuurlijk persoon, opzettelijk behulpzaam is geweest bij en/of opzettelijk gelegenheid, inlichtingen of middelen heeft verschaft voor het doen van onjuiste belastingaangiften. Deze medeplichtigheid bestaat in de visie van de officier van justitie uit het feit dat verdachte als feitelijk leidinggever van zijn bedrijf door het aanbieden van coderekeningen en het gebruikmaken van buitenlandse bankrekeningen alsmede door het creëren van een schijnconstructie met betrekking tot het filiaal in België (middels het voeren van een afsprakensysteem en het opmaken van overeenkomsten) de relaties de faciliteiten werden geboden om met zwart vermogen te kunnen beleggen en de inkomsten uit deze beleggingen uit het zicht van de fiscus te houden. Door deze faciliteiten aan te bieden is er naar de mening van de officier van justitie sprake van opzettelijk behulpzaam zijn bij en opzettelijk gelegenheid verschaffen tot het buiten het zicht houden van banksaldi en ontvangen rente met het kennelijk doel het doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting.

Allereerst merkt de rechtbank op dat iedere instelling die aan anderen diensten verleent met betrekking tot gelden, beleggingen of andere waardevolle zaken het risico loopt dat de rechthebbende van deze vermogensbestanddelen deze niet correct fiscaal verantwoord. Primair ligt de verantwoordelijkheid voor een correcte fiscale aangifte bij de rechthebbende. De enkele omstandigheid dat de rechthebbende dit met betrekking tot de vermogens-bestanddelen die aan de desbetreffende dienstverlener zijn toevertrouwd nalaat, maakt niet dat daarmede de dienstverlener automatisch zich schuldig maakt aan - kort gezegd - een strafbaar verschaffen van gelegenheid en/of middelen. Op de dienstverlener rust geen rechtsplicht dat hij zich er voor zover mogelijk van dient te vergewissen dat zijn klanten zich aan de fiscale regelgeving houden.

De rechtbank stelt op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting met betrekking tot de werkwijze van het bedrijf van verdachte het volgende vast. Het bedrijf bood een aantal beleggingsproducten aan waarbij het meest in het oogspringende product het beleggingsconcept met een zogenaamde hefboomwerking was. Naast de inleg van de klant, werd goedkoop geld bijgeleend (in andere valuta) welk totaal bedrag werd belegd in hoogrentende obligaties. Later kwam daar ook vermogens-beheer bij. Het bedrijf  had voor deze beleggingsactiviteiten een bewaarbank nodig die de depotrekening van de cliënt administreerde. Het bedrijf onderhield slechts een relatie met een beperkt aantal banken. Banken die naar het oordeel van het bedrijf hun diensten - voor zowel het bedrijf zelf als de klant - onder de meest gunstige voorwaarden aanboden.

In het kader van deze dienstverlening werd een zogenaamde tripartiete overeenkomst opgesteld tussen het bedrijf, de klant en de betrokken bank. Het bedrijf van verdachte maakte (in de voor de ten laste gelegde feiten van belang zijnde periode) hiervoor gebruik van de bank 1 en 2, beiden gevestigd te Zürich. De klant opende een rekening bij de bank en machtigde het bedrijf om namens hem aan- en verkoopopdrachten aan de bank te geven.

Hoewel het bedrijf van verdachte bemiddelde in het openen van de rekening en de openingsformulieren met de klant invulde, betrof de overeenkomst met betrekking tot de depotrekening primair een aangelegenheid tussen de cliënt en de bank. Het bedrijf stond hier verder buiten.

Anders dan de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat het openen van meerdere rekeningen per relatie en het gebruik van coderekeningen door relaties op zichzelf niet duidt op fraude. Immers kunnen daarvoor ook andere dan fiscale motieven redengevend zijn. Bovendien zijn de namen van de klanten achter de coderekeningen in de administratie van het bedrijf van verdachte aangetroffen en deze waren desgewenst dan ook te achterhalen voor de belastingautoriteiten. Verdachte heeft aangevoerd dat in de administratie van zijn bedrijf precies te achterhalen is welke naam bij welke coderekening hoort. Hiertoe is het bedrijf ook wettelijk verplicht. Deze stelling van verdachte vindt bevestiging in het dossier. Immers, ten kantore van het bedrijf van verdachte zijn stukken in beslaggenomen waardoor een koppeling is te maken tussen de coderekening en de naam en het adres van de rekening-houder.

In zoverre gaat de door de officier van justitie aangevoerde vergelijking met de zogenaamde Clickfondzaak (Hoge Raad 12 januari 2010 LJN BK2149) dan ook niet op, aangezien daarin een ingewikkelde constructie was opgezet met als voornaamste doel de identiteit van de rechthebbenden op het beheerde (deels zelfs criminele) vermogen te verhullen.

Voorts heeft de rechtbank in het dossier geen wettig en overtuigend bewijs aangetroffen dat alle relaties van het bedrijf van verdachte die een coderekening aanhielden, onjuiste of onvolledige belastingaangiften hebben gedaan. De rechtbank kan derhalve niet concluderen dat de coderekeningen door het bedrijf werden gebruikt met het kennelijke doel aan relaties de mogelijkheid te bieden om vermogen en/of inkomsten uit de belegging verborgen te kunnen houden voor de fiscus.

Hetzelfde geldt voor het gebruik maken van buitenlandse bewaarbanken in het kader van de belegging. Immers de enkele omstandigheid dat de beleggingen in het buitenland worden uitgevoerd, maakt niet dat er sprake is van een illegale handelswijze. Door verdachte en getuige 1, zijnde de zoon van verdachte en mededirecteur van het bedrijf van verdachte, is gemotiveerd verklaard dat voor de betreffende buitenlandse banken gekozen is vanwege het product van de obligaties, de gunstige beleningsfactor en goede condities, waardoor een beter rendement kon worden behaald dan bij andere banken.

Tevens is er door de officier van justitie aangevoerd dat het filiaal in België een schijnconstructie betrof teneinde een gescheiden administratieve stroom voor het zwart vermogen te creëren, zodat dit voor de Nederlandse fiscus verborgen kon worden houden. De rechtbank constateert dat het filiaal heeft bestaan van begin 1997 tot en met eind 2004. Dit filiaal verrichtte dezelfde beleggingsactiviteiten als het Nederlandse kantoor. De rechtbank is van oordeel dat op basis van het dossier geen correlatie is vast stellen tussen de oprichting van het filiaal in België en het openen van coderekeningen door de relaties van het bedrijf van verdachte. Er werd immers reeds voor 1997 door relaties gebruik gemaakt van coderekeningen.

Met betrekking tot de overige in de tenlastelegging genoemde handelingen is de rechtbank van oordeel dat deze alle noodzakelijk waren voor en uitgevoerd werden in het kader van de normale bedrijfsuitvoering van het bedrijf van verdachte. De rechtbank heeft in het dossier geen concrete aanwijzingen aangetroffen dat de administratie en bedrijfsvoering van het bedrijf zodanig waren ingericht dat daarmee het doen van onjuiste belastingaangifte werd gefaciliteerd.

Evenmin leidt hetgeen dat uit het dossier en uit de getuigenverklaringen ter terechtzitting naar voren is gekomen tot de conclusie dat er sprake is geweest van een concreet en stelselmatig opgezet systeem om het doen van onjuiste aangiften te faciliteren.

Voorts blijkt geenszins dat het bedrijf van verdachte dan wel verdachte wist dat de desbetreffende relatie gelden buiten het zicht van de fiscus hield.

Uit het vorenstaande volgt naar oordeel van de rechtbank dat geen wettig en overtuigend bewijs aanwezig is ten aanzien van de opzet (ook niet in voorwaardelijke vorm) van het bedrijf van verdachte dan wel verdachte op het behulpzaam zijn bij en het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het buiten het zicht houden van banksaldi en ontvangen rente met het kennelijk doel het doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting.

Verdachte dient derhalve van het subsidiair ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.

Rb: Verdachte heeft in georganiseerd verband gebruik gemaakt van een schijnconstructie om door middel van valse documenten afdracht van BTW te ontlopen en gelden wit te wassen

Rechtbank Utrecht 6 december 2012, LJN BY5467 Verdachte heeft deel genomen aan een georganiseerd verband, waarin gebruik werd gemaakt van een schijnconstructie om door middel van valse documenten afdracht van BTW te ontlopen en gelden wit te wassen. Deze schijnconstructie bestond uit diverse bedrijven gevestigd in Spanje dan wel Italië, waaraan bedrijf 1/medeverdachte 2 – op papier – goederen leverde. Verdachte was bij alle bedrijven in Spanje en Italië betrokken en wist zodoende dat deze bedrijven in werkelijkheid geen goederen van bedrijf 1 ontvingen. De goederen werden in werkelijkheid (voor een groot deel) aan onbekend gebleven derden geleverd. Hierdoor ontstond een belastingvoordeel. Om het te doen lijken alsof de goederen wel door de bedrijven in Spanje en Italië werden afgenomen, werden er facturen op naam van deze bedrijven gemaakt. Deze facturen werden vervolgens voldaan, maar niet voordat eerst een geldtransport naar Spanje respectievelijk Italië had plaatsgevonden.

Door zijn sturende rol binnen de diverse bedrijven in Spanje en Italië heeft verdachte zich meerdere malen en gedurende een lange periode schuldig gemaakt aan het bovenstaande. Met zijn handelen is de fiscus en daarmee ook de Staat der Nederlanden en de samenleving voor een aanzienlijk geldbedrag, (door de rechtbank begroot op € 913.672,00, zijnde 19/119 x € 5.722.472,00) benadeeld.

Om de schijnconstructie in stand te houden heeft verdachte medeverdachten medeverdachte 6 en medeverdachte 5 deel laten nemen binnen de organisatie. Zowel medeverdachte 6 als medeverdachte 5 hadden een buitenlandse firma op hun naam staan, waaraan door bedrijf 1 werd gefactureerd. Ook zorgden zij ervoor dat er gelden op de rekeningen van deze firma’s terechtkwam, waarmee de facturen konden worden voldaan. Verdachte had hierin een sturende rol. Door op een dergelijke wijze te handelen, heeft verdachte derden meegetrokken in zijn frauduleuze handelwijze. De rechtbank neemt het verdachte zeer kwalijk dat hij op een dergelijke wijze heeft gehandeld.

Bewezenverklaring

Ten aanzien van parketnummer 16/994035-07 Feiten 1 en 2: Telkens, medeplegen van valsheid in geschrift. Feit 3: Medeplegen van gewoontewitwassen. Feit 4: Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Ten aanzien van parketnummer 16/995007-12 Feit 1: Het leidinggeven aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 21 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook

• Wanneer is sprake van intracommunautaire leveringen waarvoor een nultarief geldt?

Wanneer is sprake van intracommunautaire leveringen waarvoor een nultarief geldt?

Rechtbank Utrecht 6 december 2012, LJN BY5516 In onderhavige zaak (zie ook LJN BY5467) staat de vraag centraal of al dan niet sprake is van intracommunautaire leveringen waarvoor een zogeheten nultarief geldt.

Volgens artikel 5 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) is de levering door een ondernemer van goederen die naar een andere lidstaat worden gebracht belastbaar in het land van vertrek. Wanneer het echter gaat om goederen die worden geleverd aan een ondernemer of daarmee gelijkgestelde geldt voor de levering het zogeheten nultarief. De leverancier is in dat geval overeenkomstig artikel 9, tweede lid onder b, juncto Tabel II, onderdeel a, post 6 Wet OB, geen omzetbelasting (0%) verschuldigd en verliest zijn recht op aftrek niet. Voor de toepassing van dit zogenoemde nultarief dient aan twee voorwaarden te worden voldaan:

1. De goederen moeten aantoonbaar naar aan andere lidstaat worden vervoerd;
2. De goederen worden geleverd aan een andere ondernemer in een andere lidstaat.

In artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 worden nadere regels gegeven omtrent de toepassing van het nultarief. Zo mag, volgens artikel 12, eerste lid Uitvoeringsbesluit slechts aanspraak op het nultarief worden gemaakt als de toepasselijkheid daarvan uit boeken en bescheiden blijkt. Daarnaast dient de ondernemer die de goederen levert te beschikken over het BTW-identificatienummer van degene die de goederen afneemt, aldus artikel 12, tweede lid, onder 2º Uitvoeringsbesluit.

Onderhavige kwestie

De rechtbank concludeert dat door medeverdachte 2 en zijn mededaders in georganiseerd verband gebruik is gemaakt van een schijnconstructie om door middel van valse documenten afdracht van BTW te ontlopen en gelden wit te wassen. Verdachte heeft aan deze schijnconstructie deelgenomen door valse verkoopfacturen en CMR’s op te maken.

De rechtbank overweegt daartoe dat het overgrote deel van door bedrijf 1 aan bedrijf 4 te Italië, bedrijf 5 te Spanje of bedrijf 6 en bedrijf 6 te Spanje (op papier) geleverde goederen, waarbij het nultarief werd gehanteerd, uiteindelijk op papier werden doorgeleverd aan hetzij zogenoemde “missing traders” hetzij bedrijven die nimmer goederen van een van deze bedrijven hebben gekocht. In werkelijkheid kwamen deze goederen (voor zover er daadwerkelijk leveringen plaatsvonden) echter terecht bij anderen, veelal bij zogenoemde ‘venters’. Daarnaast heeft bedrijf 1 deze feitelijk niet aan hen geleverde goederen gefactureerd aan genoemde rechtspersonen en deze facturen ook betaald gekregen.

Uit het feit dat bedrijf 1 wist dat de betreffende goederen slechts op papier aan bovengenoemde ondernemingen werden geleverd om de uiteindelijke afnemers te verhullen (en daarmee BTW te ontlopen), volgt dat de in de administratie van bedrijf 1 opgenomen CMR’s en facturen reeds daarom vals zijn. Van een daadwerkelijke transactie met deze ondernemingen was immers geen sprake. Voor zover er facturen en CMR’s in de administratie werden opgenomen van goederen die in het geheel niet zijn geleverd, volgt reeds daaruit dat deze vals zijn.

Bewezenverklaring

De rechtbank acht het volgende bewezenverklaard:

Feiten 1 en 2: Telkens, medeplegen van valsheid in geschrift. Feit 3: Medeplegen van gewoontewitwassen. Feit 4: Het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een werkstraf voor de duur van 180 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook

• Rb: Verdachte heeft in georganiseerd verband gebruik gemaakt van een schijnconstructie om door middel van valse documenten afdracht van BTW te ontlopen en gelden wit te wassen

Officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging nu hij heeft gehandeld in strijd met de Aanwijzing intellectuele eigendomsfraude

Rechtbank Groningen 21 december 2012, LJN BY7650 Verdachte heeft een computerbedrijf dat is benaderd door het Kantoor voor Klanten om een website op te zetten.

Op 21 december 2012 zijn drie mannen van 38, 47 en 58 jaar door de rechtbank in Groningen (LJN BY7644) veroordeeld tot achttien maanden celstraf voor het versturen van spooknota's van het Kantoor voor Klanten (KvK). De rekeningen en de begeleidende brief die de veroordeelden verstuurden leken op die van de Kamer van Koophandel. In totaal werden bijna 400.000 rekeningen a 149 euro verstuurd en betaalden 530 middenstanders de valse rekening.

Aan de hand van de wensen van Kantoor voor Klanten heeft verdachte een website ontwikkeld. Ook heeft verdachte in opdracht van het Kantoor voor Klanten een aantal andere activiteiten verricht (onder meer het afsluiten van een contract met AD Hoc Data om bedrijfsadressen te verkrijgen ten behoeve van het Kantoor voor Klanten en het sturen van een e-mail naar het distributiebedrijf naam).

Verdachte is naar aanleiding hiervan strafrechtelijk vervolgd.

Niet-ontvankelijkheid

De Aanwijzing intellectuele-eigendomsfraude van het College van procureurs-generaal moet worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO. Dat betekent dat het Openbaar Ministerie in beginsel aan het in de Aanwijzing verwoorde beleid mag worden gehouden en dat door de rechter kan worden getoetst of de in de specifieke zaak gevolgde rechtsgang — mede bezien in het licht van dat beleid — aan de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht voldoet.

In de Aanwijzing staat — onder meer — het volgende vermeld:

“2. Civielrechtelijke of strafrechtelijke aanpak 

Uitgangspunt bij de bestrijding van inbreuken op door intellectuele eigendomsrechten beschermde werken is dat optreden door de belanghebbenden zelf voorop dient te staan (civielrechtelijke weg). Echter, bij intellectuele eigendomsfraude is vaak ook het algemeen belang in het geding. Bij de vraag in welke gevallen het strafrecht voor toepassing in aanmerking komt, moet met name daarbij worden aangeknoopt. Dit impliceert, dat het privaatrecht voor die gevallen in beginsel niet het (enige) primaire handhavingssysteem is. 

Het algemeen belang kan in het geding zijn bij gedragingen waardoor de belangen van de volksgezondheid en van een veilige samenleving in het algemeen worden bedreigd. Verder zijn het met name de grootschalige vormen van intellectuele eigendomsfraude, plaatsvindend in beroep of bedrijf, die marktverstorend werken. Hierbij is evident sprake van parasiteren op de reputatie, werfkracht en exclusiviteit van merken en/of auteursrechtelijk beschermde werken. Ook is bij vermoeden van organisatiecriminaliteit en/of vermoedelijke betrokkenheid van de georganiseerde criminaliteit, strafrechtelijk optreden vereist. (…)”.

De rechtbank stelt vast dat op het moment dat door de officier van justitie werd besloten tot het entameren van strafrechtelijke vervolging tegen verdachte, er reeds de nodige civielrechtelijke stappen waren genomen door de Kamer van Koophandel, die belanghebbende is in deze kwestie. Dat betekent dat op grond van de Aanwijzing strafrechtelijke vervolging in beginsel achterwege kon blijven, tenzij het algemeen belang in het geding geacht moet zijn te geweest.

Naar het oordeel van de rechtbank is uit het dossier noch uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken dat - op het moment dat ten tijde van de vervolgbeslissing - sprake was van een redelijk vermoeden van schuld dat deze verdachte zich bezig hield met het op zodanig grote schaal inbreuk maken op auteursrechten van de Kamer van Koophandel, dat daarbij het algemeen belang in het geding was. Weliswaar stond toen vast dat verdachte een aantal activiteiten heeft verricht in opdracht van het Kantoor voor Klanten (het ontwikkelen van software voor die organisatie en het verrichten van een aantal andere activiteiten, zoals het afsluiten van een contract met AD Hoc Data, ter verkrijging van bedrijfsadressen en het verzenden van een e-mail naar het distributiebedrijf), maar was het naar het oordeel van de rechtbank nog geenszins duidelijk dat zijn betrokkenheid bij die organisatie zodanig omvangrijk was dat ten aanzien van hem een redelijk vermoeden van schuld aanwezig was dat hij zich bezighield met een inbreuk op een schaal zoals hiervoor bedoeld.

In het dossier zijn evenmin gronden te vinden waarop, op het moment van de beslissing van de officier van justitie om strafrechtelijke dwangmiddelen toe te passen in de zaak tegen de verdachte, een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de verdachte in verband met de overige in de Aanwijzing genoemde criteria voor strafrechtelijke handhaving zou kunnen worden gebaseerd.

Bovendien zijn de rechtbank uit het dossier alsmede uit het onderzoek ter terechtzitting geen aanwijzingen voor beroeps- of bedrijfsmatig handelen van de verdachte binnen het Kantoor voor Klanten gebleken. Evenmin waren er op het moment van de vervolgingsbeslissing voldoende aanwijzingen dat verdachte was betrokken bij een criminele organisatie of bij georganiseerde criminaliteit, zoals de in de Aanwijzing zijn bedoeld.

De officier van justitie heeft de rechtbank ter zitting geen nader inzicht kunnen geven in de feiten en omstandigheden die ertoe hebben geleid dat in de zaak tegen de verdachte door het Openbaar Ministerie is gekozen voor strafrechtelijke handhaving.

Alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat het Openbaar Ministerie — gelet op de in de Aanwijzing vermelde criteria voor strafrechtelijke handhaving — niet in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen en dat het Openbaar Ministerie met zijn beslissing om in de zaak tegen de verdachte over te gaan tot strafrechtelijke handhaving de beginselen van behoorlijke procesorde heeft geschonden.

Naar het oordeel van de rechtbank dient de officier van justitie dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde.

Vrijspraak

Verdachte wordt voor het overige ten laste gelegde vrij gesproken.

Feit 1a: valsheid in geschrifte

Het computerbedrijf van verdachte is benaderd door Kantoor voor Klanten om een website op te zetten. Aan de hand van de wensen van Kantoor voor Klanten heeft verdachte een website ontwikkeld. Ook heeft verdachte in opdracht van het Kantoor voor Klanten een aantal andere activiteiten verricht (onder meer het afsluiten van een contract met AD Hoc Data om bedrijfsadressen te verkrijgen ten behoeve van het Kantoor voor Klanten en het sturen van een e-mail naar het distributiebedrijf naam). Niet is gebleken dat verdachte betrokken is geweest bij het bedenken van de opzet van het Kantoor voor Klanten. Na het opleveren van een werkende website kwam Kantoor voor Klanten met een nieuwe lay-out. Verdachte constateerde toen dat deze lay-out leek op die van de Kamer van Koophandel. Hetzelfde was het geval met het logo van Kantoor voor Klanten. Hem werd door het Kantoor voor Klanten te kennen gegeven dat het akkoord was om de website en het logo te gebruiken.

Weliswaar heeft verdachte door na deze constatering niet te stoppen, laat staan in te grijpen, nalatig en onverantwoord gehandeld, maar naar het oordeel van de rechtbank kan onder de gegeven omstandigheden niet worden aangenomen dat er bij hem sprake was van een oogmerk op de in de tenlastelegging omschreven bedriegelijke handelingen.

Feit 1b: overtreding van artikel 337 lid 1 sub a jo lid 3 Sr

De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden bewezen dat de in de tenlastelegging genoemde woord- en beeldmerken “Kantoor voor Klanten BVBA”, “KvKhandelsregister.nl 2009” en “www.kvkhandelsregister.nl” vals, vervalst of wederrechtelijk vervaardigde merken zijn.

Uit het dossier en ter zitting is de rechtbank niet gebleken dat de Kamer van Koophandel de term “handelsregister” in welke vorm dan ook heeft geregistreerd. Kantoor voor Klanten heeft voornoemde woord- en beeldmerken wel geregistreerd. Daarbij komt dat de term “handelsregister” niet een benaming is die alleen maar door de Kamer van Koophandel wordt gebruikt, maar die ook elders in het handelsverkeer wordt gebezigd. Er is derhalve geen sprake van een strafbaar handelen in de zin van artikel 337 lid 1 sub a jo lid 3 Sr.

Daarnaast ontbreekt naar het oordeel van de rechtbank ook hier het oogmerk tot het plegen van het tenlastegelegde feit.

Feit 3: deelname aan criminele organisatie

De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden bewezen dat verdachte wist dat hij deelnam aan een organisatie die tot oogmerk had tot het plegen van de in de tenlastelegging vermelde misdrijven.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook

• Veroordeling Kantoor voor Klanten

Veroordeling Kantoor voor Klanten

Rechtbank Groningen 21 december 2012, LJN BY7644 De rechtbank heeft drie mannen van 38, 47 en 58 jaar veroordeeld tot achttien maanden celstraf voor het versturen van spooknota's van het Kantoor voor Klanten (KvK). De rekeningen en de begeleidende brief die de veroordeelden verstuurden leken op die van de Kamer van Koophandel. In totaal werden bijna 400.000 rekeningen a 149 euro verstuurd en betaalden 530 middenstanders de valse rekening.

Oplichting

De verdachten 1 en 2 hebben in België een onderneming Kantoor voor Klanten BVBA opgericht. Met ingang van 1 oktober 2008 werd als nieuwe zaakvoerder van Kantoor voor Klanten de verdachte 3 benoemd. Door Kantoor voor Klanten werd het concept van de Kamer van Koophandel gebruikt. Door middel van het bedrijf van verdachte 4 heeft men zakelijke adressen gekocht. Vervolgens heeft verdachte 4 in opdracht van het Kantoor voor Klanten een website “Kvkhandelsregister” ontwikkeld en op internet geplaatst.

Er zijn door verdachten opdrachten aan drukkers gegeven om brieven met daaraan een acceptgiro te vervaardigen. Tussentijds is er aan de drukkers opdracht gegeven veranderingen aan te brengen in de brieven. Zo is de zinsnede “Kantoor voor Klanten” gewijzigd in “KvK”.

Er is door medewerkers van de drukkerijen gewaarschuwd dat het te drukken product van het Kantoor voor Klanten te veel leek op dat van de Kamer van Koophandel. Dit heeft verdachten er niet van weerhouden door te gaan met de activiteiten. De drukkers zijn door verdachten er toe verplicht een geheimhoudersverklaring te ondertekenen, wat er toe heeft geleid dat de drukkers hebben besloten niet naar buiten te treden toen zij de gelijkenis onderkenden. Er is bij een drietal banken geprobeerd veranderingen in de acceptgirokaart door te voeren. Dit heeft er toe geleid dat de Rabobank de overeenkomst om acceptgirokaarten te mogen vervaardigen heeft opgezegd. Hierop hebben de verdachten bij andere banken een overeenkomst gesloten. Op de brieven staat een BTW-nummer vermeld dat niet toebehoort aan het Kantoor voor Klanten BVBA, maar aan het Kantoor voor Klantenservice BV, een onderneming waarvan verdachte 5 bestuurder is en waarvan hij ter terechtzitting heeft aangegeven dat er helemaal geen bedrijfsactiviteiten binnen dat bedrijf hebben plaatsgevonden. Op de brief hebben verdachten laten drukken: “Let op nieuw bankrekeningnummer”, terwijl er geen sprake is van een eerder bankrekeningnummer. Nadat het eindproduct klaar was, heeft men een distributiebedrijf ingeschakeld en er voor gekozen om de brieven te laten verzenden op een tijdstip dat vlak voor het tijdstip lag waarin normaliter de Kamer van Koophandel haar brieven verstuurt voor het innen van de contributiegelden.

Van de aangeschreven ondernemers hebben er ongeveer 530 geld overgemaakt op de rekening van Kantoor voor Klanten BVBA. Ongeveer 1255 ondernemers hebben het door het Kantoor voor Klanten gevraagde bedrag overgemaakt op de rekening van de Kamer van Koophandel.

Gelet op

• de geconstateerde grote gelijkenis tussen de brief met acceptgirokaart en site van het Kantoor voor Klanten enerzijds en de facturen en site van de Kamer van Koophandel anderzijds;
• het tijdstip waarop de brieven met acceptgirokaarten van het Kantoor van Klanten zijn, althans zouden worden, verstuurd naar de bedrijven (vlak vóór de facturen van de Kamer van Koophandel voor de inning van de jaarlijkse bijdrage);
• de onterechte aanduiding “ons nieuwe bankrekeningnummer” in de brief van het Kantoor van Klanten;
• de tussentijdse wijziging van de aanduiding “Kantoor voor Klanten” in “KvK”, welke laatste aanduiding hetzelfde is als de reeds bestaande aanduiding voor de Kamer van Koophandel;
• het vermelden van het BTW-nummer van een ander bedrijf, waarbinnen in het geheel geen bedrijfsactiviteiten hebben plaatsgevonden,

in onderling verband en samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat de verdachten 1, 2 en 3 er bewust voor hebben gekozen om met hun handelen bij de ondernemers de schijn te wekken dat de het gaat om de jaarlijkse inning van de bijdrage voor de Kamer van Koophandel om daarmee te bewerkstelligen dat die ondernemers het gevraagde bedrag overmaken op de bankrekening van het Kantoor van Klanten.

Er is er naar het oordeel van de rechtbank bewust voor gekozen om de stijl van de Kamer van Koophandel te imiteren om zodoende de ondernemers om de tuin te leiden opdat zij het bedrag van € 149 aan het Kantoor voor Klanten zullen betalen. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de verdachten er naar streefden om met het versturen van 1,4 miljoen facturen éénmalig een grote slag te kunnen slaan en in het geheel niet de intentie hebben gehad om het Kantoor voor Klanten een permanente status te geven. Het gaat naar het oordeel van rechtbank om een samenstel van bedriegelijke handelingen, bedoeld om een valse voorstelling ingang te doen vinden en met name om – gebruikmakend van het vertrouwen dat de Kamer van Koophandel bij ondernemers geniet – gedetailleerde bestudering van de verstuurde acceptgirokaart te voorkomen . Hoewel er wellicht strikt genomen geen onwaarheden op deze acceptgiro staan vermeld, moet één en ander naar het oordeel van de rechtbank toch worden beschouwd als listige kunstgrepen in de zin van artikel 326 Sr. Derhalve kan het handelen van de verdachten 1, 2 en 3 als oplichting worden aangemerkt.

Geen overtreding art. 337 lid 1 sub a juncto lid 3 Sr

De rechtbank oordeelt echter dat niet kan worden bewezen dat de in de tenlastelegging genoemde woord- en beeldmerken “Kantoor voor Klanten BVBA”, “KvKhandelsregister.nl 2009” en “www.kvkhandelsregister.nl” vals, vervalst of wederrechtelijk vervaardigde merken zijn. Uit het dossier en ter zitting is de rechtbank niet gebleken dat de Kamer van Koophandel de term “handelsregister” in welke vorm dan ook heeft geregistreerd. Kantoor voor Klanten heeft voornoemde woord- en beeldmerken wel geregistreerd. Daarbij komt dat de term “handelsregister” niet een benaming is die alleen maar door de Kamer van Koophandel wordt gebruikt, maar die ook elders in het handelsverkeer wordt gebezigd. Er is derhalve geen sprake van een strafbaar handelen in de zin van artikel 337 lid 1 sub a juncto lid 3 Sr.

Auteursrechtinbreuk

Wel acht de rechtbank bewezen dat verdachten door de brief met acceptgirokaart aan ter verspreiding aan te bieden, in bedrijfsverband (door middel van het Kantoor voor Klanten) inbreuk hebben gemaakt op het auteursrecht van de Kamer van Koophandel.

De website en de factuur van de Kamer van Koophandel bezitten een zodanig eigen karakter en persoonlijk stempel van de maker, dat de Kamer van Koophandel, als maker van die werken daarop het auteursrecht, een uitsluitend recht, bezit.

Uit het dossier blijkt dat naast de identieke totaalindrukken van de facturen/brieven van Kamer van Koophandel enerzijds en kantoor voor Klanten anderzijds er ook vele details door Kantoor voor Klanten zijn gekopieerd, waaronder de kleurencombinatie (geel en blauw), de lettertypen en de plaats van de tekstblokken. De positie van het logo, van de geadresseerde, van de afzender, van de kopjes zijn letterlijk overgenomen. De titel “Bijdrage Kamer van Koophandel 2008”is nagenoeg identiek aan de titel “Bijdrage KvKHandelsregister.nl2009”.

De totaalindruk van beide websites is hetzelfde. Het logo in de linkerbovenhoek, de foto rechts daarnaast met een identieke achtergrond, bestaande uit een gebouw met glazen boogwand en enkele zakelijk ogende jonge personen, de kleurencombinatie (blauw, geel en wit) de horizontale menubalk onder het logo en de foto, de indeling van de pagina en de invulvelden. Ook wat betreft het logo dat door Kantoor voor Klanten is gebruikt kan gesteld worden dat dit overeenstemt met het logo dat door de KvK is geregistreerd. Er is nagenoeg identiek kleurgebruik, de Kamer van Koophandel gebruikt 3 gele bollen met elkaar verbonden, omgeven door een witte gloed van licht in blauwe achtergrond. Het Kantoor voor Klanten veranderde de 3 met elkaar verbonden bollen slechts in 4 harten. Dit logo wekt in combinatie met de nagenoeg identieke factuur de stellige indruk dat men te maken heeft met de Kamer van Koophandel.

Geen deelname aan criminele organisatie

Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat de verdachten deel hebben uitgemaakt van een criminele organisatie. Het is immers vaste jurisprudentie dat van een “organisatie” in de zin van artikel 140 Sr eerst kan worden gesproken als er een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband bestaat. Dat is hier niet het geval; van een meer dan eenmalige samenwerking of oogmerk daarop tussen de verdachten is niet gebleken.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook

• Officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging nu hij heeft gehandeld in strijd met de Aanwijzing intellectuele eigendomsfraude

Veroordeling wegens langdurige bijstandsfraude

Rechtbank Utrecht 28 december 2012, LJN BY7785 Verdachte heeft zich gedurende een lange periode schuldig gemaakt aan uitkeringsfraude door opzettelijk geen melding te maken van het vermogen, in de vorm van onroerend goed, waarover hij beschikte.

Het bedrag aan ten onrechte ontvangen uitkeringsgelden is door de uitkeringsinstantie berekend op € 159.517,38 over de periode van 1 januari 1998 tot en met 30 juni 2009.

Voor dit soort delicten is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zoals die is gevorderd door de officier van justitie in beginsel passend. De persoon van verdachte geeft echter aanleiding hem een werkstraf en daarbij een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. De rechtbank neemt hierbij de leeftijd van verdachte en zijn slechte gezondheidstoestand in aanmerking. De rechtbank heeft bovendien kennis genomen van het uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 20 augustus 2012, waaruit blijkt dat verdachte nooit eerder is veroordeeld.

Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat werkstraf van 180 uur en een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaar passend en geboden is.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens medeplegen van gewoontewitwassen en het deelnemen aan een criminele organisatie die gebruik maakte van een schijnconstructie om d.m.v. valse documenten afdracht van BTW te ontlopen

Rechtbank Utrecht 6 december 2012, LJN BY5431 Verdachte heeft deel uitgemaakt van een georganiseerd crimineel verband, waarin gebruik werd gemaakt van een schijnconstructie om door middel van valse documenten afdracht van BTW te ontlopen en gelden wit te wassen. Deze schijnconstructie bestond uit diverse bedrijven gevestigd in Spanje dan wel Italië, waaraan bedrijf 1/medeverdachte 4 – op papier – goederen leverde. De goederen werden in werkelijkheid (voor een groot deel) aan onbekend gebleven derden geleverd, die voor een groot deel contant voor de goederen betaalde. Hierdoor ontstond een belastingvoordeel. Om het te doen lijken alsof de goederen wel door de bedrijven in Spanje en Italië werden afgenomen, werden er facturen op naam van deze bedrijven gemaakt en betaald via de bankrekening van deze buitenlandse firma’s. Deze facturen werden vervolgens voldaan, maar niet voordat eerst een geldtransport naar Spanje respectievelijk Italië had plaatsgevonden, dan wel de cash gelden bij de onbekend gebleven derden werden opgehaald. Verdachte verzorgde de geldtransporten ten aanzien van bedrijf 5 en stortte de geldbedragen op de bankrekening van bedrijf 5.

Door haar handelen heeft verdachte eraan bijgedragen dat de fiscus voor een geldbedrag, door de rechtbank begroot op € 215.864,58, zijnde 19/119 x € 1.351.994, is benadeeld. Alhoewel verdachte niet direct heeft gedeeld in deze ‘winst’, behaalde zij wel voordeel van haar handelingen. In dit verband heeft zij verklaard dat zij met medeverdachte 5 mee ging naar Spanje voor de leuke reisjes en omdat hij meebetaalde in haar levensonderhoud.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen en daarmee deelgenomen aan een criminele organisatie. Gelet op de rol die verdachte in het geheel heeft gespeeld en de periode waarin zij haar rol vervulde, in vergelijking met de rollen en posities van de overige betrokken personen, is de rechtbank van oordeel dat niet vastgesteld kan worden dat verdachte een even groot aandeel heeft gehad in de strafbare feiten als (al) haar mededaders. De rechtbank zal de beperkte(re) rol van verdachte in de strafmaat laten meewegen.

De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de ernst van de feiten, de rol van verdachte en de periode waarin het bewezenverklaarde is gepleegd, een werkstraf voor de duur van 210 uren, subsidiair 105 dagen vervangende hechtenis passend en geboden. Gelet evenwel op de overschrijding van de redelijke termijn, alsmede het feit dat vragen van de verdediging ontbeantwoord zijn gebleven, zal de rechtbank in plaats van een werkstraf van 210 uren, subsidiair 105 dagen vervangende hechtenis, een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen vervangende hechtenis aan verdachte opleggen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Geslaagd beroep op bewijsuitsluiting op grond van de uitspraak van het EHRM d.d. 10 juli 2012 inzake Vidgen tegen Nederland

Rechtbank Utrecht 6 december 2012, LJN BY5466 De tenlastelegging 

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte:

Feit 1:   feitelijk leiding heeft gegeven aan het valselijk opmaken van een bedrijfsadministratie; Feit 2:   al dan niet samen met anderen grote geldbedragen heeft witgewassen; Feit 3:   heeft deelgenomen aan een criminele organisatie.

Ne bis in idem

Het standpunt van de verdediging 

Door de raadslieden is een beroep gedaan op artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waarin het grondrecht is gewaarborgd dat niemand tweemaal voor hetzelfde feit wordt berecht en bestraft.

Door het Hof van Justitie wordt ten aanzien van de invulling van ‘hetzelfde feit’ een ruimere invulling gegeven dan door de Hoge Raad. Ter onderbouwing van dit standpunt is door de raadslieden verwezen naar een arrest van Hof van Justitie d.d. 28 september 2006, NJ 2007, 56. In dit arrest oordeelde het Hof van Justitie dat het enige relevante criterium voor de toepassing van artikel 54 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (SUO), welk artikel het ne bis in idem-beginsel omvat, is; ‘de gelijkheid van de materiële feiten, begrepen als het bestaan van een geheel van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang’. 

Hetgeen onder feit 3 aan verdachte ten laste is gelegd, omvat de feiten die voorts aan hem onder de feiten 1 en 2 ten laste zijn gelegd. Artikel 50 van het Handvest, in combinatie met het ruime feitsbegrip van het Hof van Justitie en in het licht van artikel 55, eerste lid Sr dient ertoe te leiden, aldus de verdediging, dat de vervolging op grond van artikel 140 Sr niet is toegestaan.

De officier van justitie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard ten aanzien van de vervolging voor feit 3.

Het standpunt van de officier van justitie 

Door de officier van justitie is aangevoerd dat geen sprake is van ne bis in idem. Er is geen sprake van een tweede vervolging. Alle feiten staan op een tenlastelegging.

Voor zover het verweer van de raadslieden zou zien op eendaadse samenloop, heeft de officier van justitie aangevoerd dat ook hiervan geen sprake is. De aan verdachte ten laste gelegde feiten hebben allen een eigen te beschermen rechtsgoed, zodat van meerdaadse samenloop sprake is.

Het oordeel van de rechtbank 

De rechtbank stelt vast dat aan verdachte een drietal feiten ten laste zijn gelegd, te weten valsheid in geschrift, witwassen en deelname aan een criminele organisatie. Verdachte is niet eerder voor deze feiten veroordeeld. Alleen al om die reden kan het beroep van de raadslieden gebaseerd op ne bis in idem niet slagen.

Voor zover de verdediging zich beroept op eendaadse samenloop en de verwijzing naar artikel 50 van het Handvest slechts ziet op de uitleg van het feitsbegrip overweegt de rechtbank het volgende. De passage in het arrest van het Hof van Justitie d.d. 28 september 2006, NJ 2007, 56 dat ‘de gelijkheid van de materiële feiten, begrepen als het bestaan van een geheel van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang’, moet gezien worden binnen de context van het ne bis in idem-beginsel. Wanneer een verdachte voor een complex van strafbare feiten is veroordeeld en later wordt vervolgd voor een materieel ander feit, omvattende het complex van strafbare feiten waarvoor de verdachte reeds is veroordeeld, wordt in strijd met het ne bis in idem-beginsel gehandeld. De vraag of er sprake is van verschillende te beschermen rechtsbelangen doet dan niet ter zake. In casu is een dergelijke situatie echter niet aan de orde.

Uit het arrest van het Hof van Justitie volgt dat het aan de bevoegde nationale instanties is om uiteindelijk te bepalen of de in geding zijnde materiële feiten een geheel van feiten vormen die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn naar tijd en plaats en wat het voorwerp daarvan betreft. Onder omstandigheden is denkbaar dat vervolging terzake van deelname aan een criminele organisatie materieel niet verschillend is van de vervolging terzake van andere strafbare feiten. Van dergelijke omstandigheden is in deze concrete strafzaak echter geen sprake. De feiten waarvan verdachte in de onderhavige zaak verdacht wordt zijn allen materieel verschillend van elkaar in die zin dat (het lidmaatschap van) de criminele organisatie meer omvat dan de optelsom van de overige ten laste gelegde feiten, en de ten laste gelegde feiten ieder een ander te beschermen rechtsbelang hebben. Ook als de rechtbank uitgaat van het door het Hof van Justitie gehanteerde feitsbegrip, is van eendaadse samenloop derhalve geen sprake.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de officier van justitie ontvankelijk is in haar vervolging ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde feit.

De beoordeling van het bewijs

Het standpunt van de officier van justitie 

De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte hetgeen aan hem is ten laste gelegd heeft begaan. Meer specifiek heeft de officier van justitie wettig en overtuigend bewezen geacht dat verdachte:

• feitelijk leiding heeft gegeven aan het valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie door daarin valse CMR’s en verkoopfacturen op te nemen;
• zich tezamen en in vereniging met medeverdachte 3 schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen van een bedrag à € 2.726.765,00;
• deel heeft genomen aan een criminele organisatie.

Gelet op hetgeen de officier van justitie bewezen acht, heeft zij gevorderd aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk op te leggen.

Het standpunt van de verdediging 

De verdediging is van mening dat de rechtbank niet tot een bewezenverklaring kan komen van de aan verdachte ten laste gelegde feiten.

Algemeen

De verklaringen van getuige dienen niet voor het bewijs gebezigd te worden. Omtrent de betrokkenheid, wetenschap en het opzet van verdachte, bestaat geen ander bewijs dan de verklaringen van getuige. De verdediging heeft [getuige] niet op deze punten kunnen bevragen. Gelet op de uitspraak van het Europees Hof voor de bescherming van de Rechten van de Mens d.d. 10 juli 2012, appl. no. 29353/06, inzake Vidgen tegen Nederland, dienen de verklaringen van getuige van het bewijs te worden uitgesloten. Het EHRM was in deze zaak immers van oordeel dat verklaringen niet tot het bewijs gebruikt mogen worden als onderzoek à décharge onmogelijk is en de verklaringen ‘sole and decisive evidence’ vormen om tot een bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten te kunnen komen.

Ten aanzien van feit 1

Verdachte kan niet aangemerkt worden als feitelijk leidinggever van bedrijf. Hij was geen statutair directeur van bedrijf, noch was hij bestuurder of op andere wijze betrokken bij ‘het bestuur’ van bedrijf. Verdachte had geen wetenschap van de vermeende, aan hem tenlastegelegde, strafbare feiten. Verdachte verrichtte normale werkzaamheden binnen bedrijf, zoals het beantwoorden van e-mails, het in ontvangst nemen van binnengekomen goederen en het ondertekenen van vrachtdocumenten als er goederen werden afgehaald. Evenmin had verdachte enige zeggenschap over de gedragingen die bedrijf wordt geacht te hebben verricht. Ook hoorde het niet tot zijn taak om in te grijpen. Nu niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de valsheid in geschrift, zoals onder feit 1 aan hem tenlastegelegd, dient verdachte hiervan te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van feit 2

Ten aanzien van hetgeen onder feit 2 aan verdachte ten laste is gelegd kan evenmin wettig en overtuigend bewezen worden dat verdachte wetenschap had dat gelden werden witgewassen. Het enige bewijs dat hiertoe in het dossier te vinden is, zijn de verklaringen van getuige, welke verklaringen niet tot het bewijs gebruikt dient te worden.

Ten aanzien van feit 3

Ook ten aanzien van het een verdachte onder feit 3 tenlastgelegde, kan niet wettig en overtuigend bewezen worden dat verdachte weet had van het oogmerk van de vermeende criminele organisatie. Het enige bewijs dat hiertoe in het dossier te vinden is, zijn de verklaringen van getuige, welke verklaringen niet tot het bewijs gebruikt dient te worden.

Gelet op het voorgaande hebben de raadslieden van verdachte integraal vrijspraak bepleit.

Het oordeel van de rechtbank 

Uit het arrest van het EHRM inzake Vidgen tegen Nederland volgt dat een verklaring slechts tot het bewijs gebezigd mag worden indien:

1. het ontbreken van de mogelijkheid op enig moment de getuige te kunnen ondervragen een gerechtvaardigde reden heeft en het absoluut noodzakelijk is geweest om de verdediging de ondervragingsgelegenheid te onthouden en mits
2. de mate waarin de getuigenverklaring beslissend is geweest voor de veroordeling in verhouding tot
3. de compensatie voor het nadeel waarin de verdediging door het niet kunnen ondervragen van de getuigen is geplaatst, de balans niet zodanig door doet slaan in het nadeel van de verdediging dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijk proces.

Allereerst zal de rechtbank de vraag beantwoorden of het ontbreken van de mogelijkheid op enig moment de getuige te kunnen ondervragen een gerechtvaardigde reden heeft en het absoluut noodzakelijk is geweest om de verdediging de ondervragingsgelegenheid te onthouden. Dienaangaande stelt de rechtbank vast dat op 9 november 2011 bij de rechter-commissaris, middels een videoconferentie, een getuigenverhoor van getuige heeft plaatsgevonden. Tijdens dit verhoor heeft getuige aangegeven op geen enkele vraag antwoord te zullen geven omdat hij zich beriep op het hem als verdachte toekomende verschoningsrecht. De rechter-commissaris kon niet anders dan dit beroep honoreren, omdat er anders sprake zou zijn geweest van een schending van de fundamentele rechten van de getuige. Hieruit volgt dat het absoluut noodzakelijk is geweest de verdediging de ondervragingsgelegenheid te onthouden.

Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of de verklaringen van getuige uitsluitend en in beslissende mate (“sole and decisive”) het belastende bewijs in de zaak van verdachte vormen. Deze vraagt beantwoordt de rechtbank in bevestigende zin. Met de verdediging is de rechtbank van oordeel dat enkel uit de verklaringen van getuige volgt dat verdachte wetenschap zou hebben gehad van de aan hem ten laste gelegde feiten begaan, dat hij daarbij betrokken was en daarop het opzet heeft gehad.

De rechtbank constateert tot slot dat de verdediging op geen enkele wijze is gecompenseerd voor het nadeel waarin de verdediging door het niet kunnen ondervragen van de getuige is geplaatst. Men name is in dit geval van belang dat de verdediging geen andere middelen heeft gehad om de eerlijkheid en de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring te toetsen of vast te stellen op een andere manier dan door een rechtstreekse ondervraging.

De rechtbank zal de verklaringen afgelegd door getuige derhalve niet tot het bewijs bezigen.

De vrijspraak van de aan verdachte ten laste gelegde feiten

De rechtbank is, evenals de verdediging, van oordeel dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs in het dossier aanwezig is om verdachte te veroordelen wegens het feitelijk leidinggeven aan het valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie van bedrijf.

Niet is gebleken dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de gedragingen van bedrijf. Evenmin is bewezen dat verdachte beschikte over enige beslissingsbevoegdheid binnen bedrijf of dat verdachte bevoegd, dan wel redelijkerwijs gehouden was, op enigerlei wijze maatregelen te nemen ter voorkoming van het plegen van strafbare feiten.

De rechtbank zal verdachte dan ook vrijspreken van hetgeen aan hem onder feit 1 ten laste is gelegd.

Ten aanzien van de feiten 2 en 3 is de rechtbank eveneens van oordeel dat vrijspaak dient te volgen. De rechtbank heeft beslist dat de verklaringen van getuige getuige niet tot het bewijs gebezigd zullen worden. Op basis van de overige stukken in het dossier kan niet wettig en overtuigend bewezen worden dat verdachte de aan hem onder 2 en 3 ten laste gelegde feiten heeft begaan.

De rechtbank zal verdachte dan ook integraal vrijspreken.

Lees hier de volledige uitspraak.