Salduz en de niet-aangehouden verdachte

Hoge Raad 11 juni 2013, LJN CA2555

Achtergrond

Naar aanleiding van diverse meldingen van stankoverlast, vermoedelijk van een hennepkwekerij, zijn twee verbalisanten op 16 februari 2006 naar een pand gegaan waarna zij na te zijn binnengetreden een in werking zijnde hennepkwekerij hebben aangetroffen. De hennepkwekerij is om 14:00 uur diezelfde dag ontmanteld. De verdachte bleek de huurder te zijn van genoemd pand.

Uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 16 februari 2006 blijkt dat de verdachte op 16 februari 2006 om 15:15 uur op het politiebureau gehoord.

De verdachte is voorafgaand aan dat verhoor niet aangehouden op verdenking van het plegen van een strafbaar feiten en niet gewezen op zijn consultatierecht.

De verdachte heeft vervolgens tijdens dit verhoor een bekennende verklaring afgelegd.

Het hof is van oordeel dat uit het dossier blijkt dat de verdachte zich op verzoek van de politie heeft gemeld op het politiebureau ruim een uur nadat de politie, na verbreking van het slot van de toegangsdeur van de woning, de woning van de verdachte had doen afsluiten met een nieuw slot.

De verdachte was niet op de hoogte van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden. Bij aankomst van de verdachte op het politiebureau was hij door de politie al aangemerkt als verdachte wat betreft het aanwezig hebben van de in de woning aangetroffen hennepkwekerij. Voorafgaand aan het verhoor werd hem ook de cautie gegeven. Nu de politie de verdachte niet op de hoogte had gesteld van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden en aanhouding van de verdachte voorafgaand aan het verhoor gegeven de verdenking die bestond zeer wel mogelijk was geweest -en in de gangbare praktijk ook gebruikelijk is- had de politie de verdachte voorafgaand aan het verhoor dienen te wijzen op zijn recht een advocaat te raadplegen.

Nu de verklaring van de verdachte wordt uitgesloten van het bewijs en er na bewijsuitsluiting onvoldoende wettig bewijs is voor een bewezenverklaring van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten wordt de verdachte daarvan vrijgesproken.

De Advocaat-Generaal bij het Hof mr. C.J.M.G. Strack heeft beroep in cassatie ingesteld en de Advocaat-Generaal bij het Hof mr. M.E. de Meijer heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Door mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, is het cassatieberoep tegengesproken.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet (kunnen) raadplegen van een advocaat door de niet-aangehouden verdachte voorafgaande aan zijn verhoor door de politie een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert.

Beoordeling Hoge Raad

Gelijk de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 dient - kort gezegd - een aangehouden verdachte door de politie voorafgaand aan diens eerste verhoor te worden gewezen op het recht een advocaat te raadplegen, zulks op straffe van uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte afgelegde verklaring. In zijn arrest van 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615 heeft de Hoge Raad overwogen dat die regel niet zonder meer geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte.

In aanmerking genomen dat blijkens 's Hofs vaststellingen de verdachte zich op verzoek van de politie heeft gemeld op het politiebureau en dat hem voor het verhoor de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet tot antwoorden verplicht was, is het kennelijke oordeel van het Hof dat de in voormeld arrest van de Hoge Raad geformuleerde regel ook in het onderhavige geval geldt ofschoon de verdachte niet was aangehouden, onjuist. De omstandigheid dat de verdachte niet op de hoogte was van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden noch de omstandigheid dat zijn aanhouding - gelet op de tegen hem gerezen verdenking - "zeer wel mogelijk was geweest", leidt tot een ander oordeel.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Profijtontneming: aan de motivering gestelde eisen

Hoge Raad 4 juni 2013, LJN BX8746

Feiten

Bij arrest van 18 februari 2011 heeft het Gerechtshof te Amsterdam, aan betrokkene de plicht opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 1.091.051,-- aan de Staat te betalen.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, "nu passages uit het strafrechtelijk financieel rapport als bewijsmiddel [zijn] gebezigd die wat betreft de inkomsten en uitgaven ten dele slechts de conclusies van de verbalisanten behelzen en niet alle daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden".

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad het volgende voorop:

(i) Krachtens art. 51lf Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen.

Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 51lg, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

(ii) Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld)financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk voordeel ten grondslag worden gelegd.

In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.

(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

(iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan (vgl. HR 26 maart 2013, LJN BV9087).

De overwegingen van het Hof voldoen aan de bij (iii) en (iv) vermelde eisen. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat in die overwegingen is vastgesteld dat door of namens de betrokkene geen verklaring is gegeven voor het negatieve verschil tussen uitgaven en legale inkomsten, zoals in het door het Hof genoemde ambtsedig proces-verbaal berekend over de periode van 1 januari 1998 tot 1 april 2003, in welke vaststelling besloten ligt dat die opstelling van uitgaven en legale inkomsten als zodanig niet - voldoende gemotiveerd - is betwist.

Verder is in die overwegingen een toereikend gemotiveerde beslissing gegeven op de in hoger beroep gevoerde verweren, en met name uiteengezet waarom aannemelijk is dat de in de kasopstelling betrokken uitgaven daadwerkelijk door de betrokkene zijn gedaan.

Daarbij geven de bewijsmiddelen een toereikende aanduiding van de feiten en omstandigheden die het Hof aan zijn oordeel omtrent de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag heeft gelegd.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: Nu art. 36e lid 7 Sr pas op 1 juli 2011 in werking is getreden had het Hof een gemotiveerde beslissing moeten nemen omtrent het deel van de opbrengst dat daadwerkelijk door de betrokkene is genoten

Hoge Raad 4 juni 2013, LJN BX4604

Feiten

Bij arrest van 22 juni 2010 heeft het Gerechtshof te Amsterdam, het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam bevestigd waarbij aan betrokkene de plicht is opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 1.123.000,-- aan de Staat te betalen.

Middel

Het middel bevat de klacht dat de betrokkene ten onrechte "hoofdelijk [is] veroordeeld tot betaling van het bedrag [dat] zij en de mededader als wederrechtelijk verkregen voordeel hebben genoten".

Beoordeling Hoge Raad

In de door het Hof bekrachtigde beslissing van de Rechtbank van 18 maart 2009 is bepaald dat het totale door de twee verdachten verkregen wederrechtelijk voordeel door de verdachte moet worden betaald "behoudens voor zover dit reeds door of namens een ander is betaald."

Bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171, is aan art. 36e Sr het huidige zevende lid toegevoegd, waarin is bepaald dat de rechter bij het vaststellen van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd kan bepalen dat deze personen hoofdelijk dan wel voor een door de rechter te bepalen deel aansprakelijk zijn voor (nakoming van) de betalingsverplichting.

Voordien kende het Nederlandse recht niet een zodanige bepaling, terwijl in HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63 is beslist dat de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ertoe strekt de betrokkene het voordeel te ontnemen dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, zodat (naar de toenmalige stand van de wetgeving) onjuist is de opvatting dat de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader tezamen hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid.

Dat betekent dat het Hof een gemotiveerde beslissing had behoren te nemen omtrent het deel van de opbrengst van de ten laste van de betrokkene en haar mededader bewezenverklaarde feiten dat daadwerkelijk door de betrokkene is genoten. Nu die beslissing ontbreekt, is het opleggen van de betalingsverplichting niet toereikend gemotiveerd.

Het middel treft doel.

Lees hier de volledige uitspraak.

Inbeslaggenomen gegevensdragers en verschoningsrecht advocaat

Hoge Raad 4 juni 2013, LJN BZ0004

Nu de Rechtbank niet heeft beslist op het namens klaagster gevoerde en door een brief gestaafde verweer dat de inbeslaggenomen gegevensdragers bestanden bevatten die onder het verschoningsrecht van de advocaat van klaagster vallen, is ’s Hofs oordeel dat de inbeslagneming rechtmatig is in zoverre ontoereikend gemotiveerd. In dit verband herhaalt de HR voorts de relevante overwegingen uit HR LJN BJ9262 en HR LJN AZ3564.

In het onderhavige geval, waarin een doorzoeking heeft plaatsgevonden op het kantoor van de klaagster, heeft de klaagster aangevoerd dat zich onder het inbeslaggenomene mailcorrespondentie bevindt ten aanzien waarvan haar advocaat, blijkens een in raadkamer overgelegde brief, zich beroept op haar verschoningsrecht. Indien de beklagrechter die brief niet toereikend acht voor de beoordeling van de vraag of bestanden inbeslaggenomen zijn die object zijn verschoningsrecht, zal hij de betrokken advocaat als belanghebbende in de gelegenheid moeten stellen zich dienaangaande uit te laten.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt overwegingen m.b.t. de beperking van het cassatieberoep

Hoge Raad 31 mei 2013, LJN CA1610

Feiten

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 24 mei 2011 verdachte wegens het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden.

Voorafgaande beschouwingen m.b.t. de ontvankelijkheid van het cassatie- beroep

Ingevolge art. 429 Sv kan het beroep in cassatie tegen een gedeelte van een in hoger beroep gewezen uitspraak worden ingesteld, omdat - aldus de memorie van toelichting - "in het cassatieproces niet de redenen gelden, die bij het hooger beroep volledige kennisneming van de zaak door den appèlrechter noodig maken" (Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3, p. 52).

In de rechtspraak heeft zich de gewoonteregel ontwikkeld dat in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep in cassatie pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen (bijvoorbeeld) de vrijspraak van het cumulatief tenlastegelegde feit. In andere zaken, zoals zaken met, kort gezegd, een primaire en subsidiaire tenlastelegging waarin de verdachte is veroordeeld ter zake van het subsidiair tenlastegelegde met (bijvoorbeeld) vrijspraak van het primair tenlastegelegde, kan het beroep door de verdachte op de voet van art. 429 Sv worden beperkt tot die veroordeling (vgl. HR 12 oktober 2010, LJN BN4347). Die beperking van het beroep dient tot uitdrukking te worden gebracht in de cassatieakte dan wel de verklaring als bedoeld in art. 451a Sv en niet in de cassatieschriftuur (vgl. HR 20 maart 2012, LJN BV3455). Die beperking kan voorts tot stand worden gebracht door een onbeperkt ingesteld beroep nadien op de wijze als voorzien in de art. 453-455 Sv gedeeltelijk in te trekken.

Niet elke beperking van het cassatieberoep kan echter worden aanvaard. Zo is in het verleden reeds geoordeeld dat moet worden voorkomen dat als gevolg van een cassatieberoep dat zich niet uitstrekt over zogenoemde deelvrijspraken - dus vrijspraken van onderdelen van de tenlastelegging - de verdachte na verwijzing (of terugwijzing) van de zaak moet worden vrijgesproken van de gehele tenlastelegging op grond van de enkele omstandigheid dat de verwijzingsrechter met betrekking tot een - rechtens niet noodzakelijke - keuze tussen voor de strafrechtelijke waardering van het tenlastegelegde niet relevante alternatieven tot een ander oordeel komt dan de rechter wiens uitspraak in cassatie is vernietigd (vgl. HR 18 september 1989, LJN ZC8164, NJ 1990/135 ten aanzien van het vroegere art. 430 Sv). Daaraan kan worden toegevoegd dat ook meer in het algemeen moet worden vermeden dat de verwijzingsrechter als gevolg van het beperkte cassatieberoep niet meer in staat zou zijn het beslissingsschema van de art. 348 en 350 Sv in acht te nemen of anderszins niet meer naar behoren (opnieuw) recht kan doen op het bestaande hoger beroep. Beperkingen in het cassatieberoep die dat effect kunnen hebben, acht de Hoge Raad ontoelaatbaar.

Een redelijke, aan de behoeften van de praktijk beantwoordende uitleg van art. 429 Sv brengt daarom mede dat

1. in geval van een samengestelde tenlastelegging het cassatieberoep kan worden beperkt tot de beslissingen over (cumulatieve, alternatieve en/of primaire) onderdelen van de tenlastelegging waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven, en
2. het cassatieberoep kan worden beperkt tot een der in de art. 348-350 Sv genoemde beslissingen, mits de ingevolge die bepalingen daarop voortbouwende of daarmee onlosmakelijk verbonden beslissingen niet zijn uitgezonderd. Als voorbeeld kan worden genoemd dat bij een veroordeling tot een samenstel van straffen het cassatieberoep niet kan worden beperkt tot de bewezenverklaring of tot een gedeelte van de opgelegde straffen.

Opmerking verdient nog dat de eerder vermelde gewoonteregel dat in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen (bijvoorbeeld) de vrijspraak van het cumulatief tenlastegelegde feit, onverkort gehandhaafd blijft zodat dergelijke beperkingen niet behoeven te worden opgenomen in de cassatieakte of de in art. 451a Sv bedoelde verklaring.

In voorkomende gevallen zal de Hoge Raad de in de akte vervatte, een beperking inhoudende verklaring van degene die beroep in cassatie heeft ingesteld (of nadien door middel van een partiële intrekking heeft beperkt), waar mogelijk zo opvatten dat die beperking in overeenstemming is met hetgeen hiervoor is overwogen. Mocht dat niet mogelijk zijn, dan zal worden voorbijgegaan aan beperkingen van het cassatieberoep die in het licht van het vorenoverwogene ontoelaatbaar zijn omdat de Hoge Raad ervan uitgaat dat de betrokken procespartij zijn cassatieberoep dan zonder die beperkingen wil doorzetten en dat het daarom niet in zijn belang zou zijn dat hij niet-ontvankelijk wordt verklaard in dat beroep.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

De akte rechtsmiddel houdt onder meer het volgende in:

"Op 1 juni 2011 kwam ter griffie van dit gerechtshof advocaat mr L. Hogeterp, te Haarlem die verklaarde door na te noemen persoon bepaaldelijk te zijn gemachtigd tot het afleggen van de volgende verklaring, en verklaarde namens

naam [achternaam verdachte]

voornamen [voornamen verdachte]

geboren [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats]

(...)

die verklaarde beroep in PARTIËLE CASSATIE IN TE STELLEN tegen het arrest d.d. 24 mei 2011 tot de 2 beslissingen op de vragen van 350 Sv."

De Hoge Raad verstaat voormelde akte aldus dat mr. Hogeterp namens de verdachte onbeperkt cassatieberoep heeft ingesteld en dat zij in de akte slechts ten overvloede heeft doen opnemen op welke gedeelten van de bestreden uitspraak haar bezwaren in het bijzonder betrekking hebben.

De verdachte kan worden ontvangen in het ingestelde beroep.

Beoordeling van het middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gegrondverklaring verzoek tot herziening in de zaak Vidgen

Hoge Raad 4 juni 2013, LJN CA1782

De uitspraak waarvan herziening is gevraagd

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank Utrecht van 5 september 2003 - voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de aanvrager ter zake van het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren en negen maanden. De Hoge Raad heeft bij arrest van 6 juni 2006, LJN AV1633, NJ 2006/332, de duur van de opgelegde gevangenisstraf verminderd in die zin dat deze vier jaren en drie maanden beloopt, met verwerping van het beroep voor het overige.

Aanvraag tot herziening

Het gaat in deze zaak om het volgende. Ten laste van verdachte is door het Hof bewezen verklaard dat hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2001 tot en met 4 december 2001 te Heerlen en/of elders in Nederland en te Eschweiler tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht 104 kilogram van een materiaal bevattende MDMA, zogenaamde XTC-tabletten. Verdachte heeft met het oog op de import in Australië van motoronderdelen aldaar een onderneming opgericht en was betrokken bij een eerste zending naar Australië van een container met kratten met daarin motorblokken. In Duitsland, te Eschweiler, werden op een bedrijfsterrein de motorblokken met daarin de 104 kilogram XTC-tabletten onderschept en in beslag genomen. Verdachte heeft altijd ontkend te hebben geweten dat het ging om de uitvoer uit Nederland van XTC-tabletten. Vier van de eenentwintig door het Hof gebezigde bewijsmiddelen maken melding van aanvrager en van die vier bewijsmiddelen zijn er slechts twee (nrs. 16 en 17) die duiden op de wetenschap van aanvrager van de XTC in de motorblokken, en aldus op opzet. Dat zijn de twee door medeverdachte medeverdachte 1 bij de Duitse politie afgelegde verklaringen. Medeverdachte 1 heeft verklaard dat het de bedoeling was dat de XTC-tabletten in Duitsland in de motorblokken zouden worden verstopt voor de export naar Australië en dat aanvrager ("de zoon van Opa") daarvan wist; alleen de hoeveelheid wist hij niet. De vader van aanvrager ("Opa") had het adres waar de tabletten moeten worden afgeleverd en aanvrager wist waar hij de spullen dan moest afhalen. Opa en zijn zoon werken samen, aldus medeverdachte 1. Medeverdachte 1 is in Duitsland voor onder meer zijn betrokkenheid bij dit feit veroordeeld.

De belastende verklaringen van medeverdachte 1 zijn door de verdediging betwist en verzocht is hem in hoger beroep als getuige te horen. Nadat het gelukt was medeverdachte 1 vanuit zijn Duitse detentie in Nederland te krijgen(3), heeft hij in de strafzaak tegen aanvrager ter terechtzitting in hoger beroep op 6 augustus 2004 geweigerd vragen te beantwoorden en zich op zijn verschoningsrecht beroepen: er was een uitlevering ophanden in verband met zijn vervolging in Nederland ter zake van deelneming aan een criminele organisatie.

De Hoge Raad heeft de bewijsvoering van het Hof ten laste van aanvrager in stand gelaten en daartoe vastgehouden aan de sinds HR 1 februari 1994, NJ 1994/427 gehanteerde lijn dat de enkele omstandigheid dat een getuige weigert een verklaring af te leggen niet meebrengt dat sprake is van een inbreuk op het ondervragingsrecht van art. 6 lid 3 onder d EVRM.

Het arrest van het ERHM van 10 juli 2012 is gewezen naar aanleiding van een klacht van aanvrager, door hem ingediend nadat de Hoge Raad het cassatieberoep tegen het arrest waarvan herziening wordt gevraagd met vermindering van de strafoplegging had verworpen. Geklaagd werd dat de veroordeling geheel of in beslissende mate is gebaseerd op de belastende verklaringen van getuige medeverdachte 1, die niet door de verdediging effectief ondervraagd kon worden.

Het EHRM heeft geoordeeld dat hier inderdaad sprake is van een schending van het in art. 6 leden 1 en 3 onder d EVRM vastgelegde recht op een eerlijk proces en het ondervragingsrecht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de aanvraag gegrond zal verklaren en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch opdat de zaak op de voet van art. 471 Sv opnieuw zal worden behandeld en afgedaan.

Beslissing

De Hoge Raad verklaart de aanvraag tot herziening gegrond, vernietigt de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd en beveelt voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld arrest van het Gerechtshof en verwijst de zaak op de voet van art. 472, eerste lid, in verbinding met art. 471 Sv naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch.

Lees hier de volledige uitspraak.

De opvatting dat aan een bij afpersing verkregen ‘gegeven’ onmiddellijk of middellijk enige economische waarde moeten kunnen worden toegerekend vindt geen steun in het recht

Hoge Raad 28 mei 2013, LJN BX7959

De opvatting dat aan een bij afpersing verkregen ‘gegeven’ onmiddellijk of middellijk enige economische waarde moeten kunnen worden toegerekend vindt, gezien de tekst van art. 317 Sr en de wetsgeschiedenis, geen steun in het recht. Blijkens de wetsgeschiedenis blijft de door het schrappen van de zinsnede ‘met geldswaarde in het handelsverkeer’ bewerkstelligde verruiming van de strafbaarstelling van afpersing in art. 317 Sr echter beperkt door het vereiste oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling. Mede in dat licht bezien geeft de overweging van het Hof ‘dat verdachte het oogmerk heeft gehad om zich wederrechtelijk te bevoordelen, welk voordeel economische waarde had’ niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt echter terecht erover dat de bewezenverklaring in dit opzicht ontoereikend is gemotiveerd.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verblijfsvergunning een goed a.b.i. art. 326 Sr (oplichting)?

Hoge Raad 28 mei 2013, LJN CA0799

Feiten

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden wegens valsheid in geschrifte en oplichting.

Middel

Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat een verblijfsvergunning niet kan worden aangemerkt als een goed in de zin van art. 326 Sr.

Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotitie, het verweer gevoerd - zakelijk weergegeven - dat de verdachte behoort te worden vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde, omdat een verblijfsvergunning niet aan te merken is als een 'goed' in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Onder een 'goed' in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht, moet worden verstaan elk goed dat vatbaar is om voor de bezitter (economisch of anderszins) waarde te hebben.

Een verblijfsvergunning, een beschikking van een bestuursorgaan, is een vergunning die iemand over het algemeen moet hebben om te kunnen wonen en werken in een land waarvan die persoon geen staatsburger is. Een verblijfsvergunning belichaamt rechten en aanspraken. Derhalve heeft het (in economische zin) waarde voor de bezitter ervan en kan het worden aangemerkt als een 'goed' in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht (zie ook HR 6.10.1992, LJN ZC9117). Het hof verwerpt het verweer."

Beoordeling Hoge Raad

In aanmerking genomen dat een verblijfsvergunning een beschikking van een bestuursorgaan is die ingevolge art. 8, aanhef en onder a, in verbinding met art. 9, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 wordt afgegeven in de vorm van een document of schriftelijke verklaring en die derhalve als zodanig vatbaar is voor afgifte in de in art. 326 Sr bedoelde zin, geeft het oordeel van het Hof dat zo een vergunning een goed is in de zin van art. 326 Sr niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: Afwijzing getuigenverzoek aan de hand van het verdedigingsbelang ontoereikend gemotiveerd

Hoge Raad 21 mei 2013, LJN CA0473

Feiten

Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens het wederrechtelijk in het besloten erf vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijderen, veroordeeld tot een geldboete van € 100, subsidiair twee dagen hechtenis.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof het verzoek tot het horen van betrokkene 1 als getuige heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.

Beoordeling Hoge Raad

Het verzoek van de raadsman strekte ertoe betrokkene 1 als getuige te doen horen teneinde te controleren of haar verklaring overeenkomt met hetgeen de verbalisanten in het proces-verbaal van bevindingen hebben gerelateerd. 's Hofs motivering van de afwijzing van het verzoek houdt in de eerste plaats in dat uit het dossier geen enkele aanwijzing volgt dat hetgeen de verbalisanten hebben gerelateerd niet juist zou zijn. In de tweede plaats ziet het Hof ook anderszins geen reden om de door de raadsman gevraagde controle uit te oefenen en acht het de verdachte door het niet horen van betrokkene 1 als getuige niet in zijn verdedigingsbelang geschaad.

Aldus heeft het Hof de afwijzing van het verzoek niet naar behoren gemotiveerd. In het licht van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd, is niet zonder meer begrijpelijk dat voldaan is aan de ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijke maatstaf van art. 288, tweede lid, Sv te weten dat de verdachte door het achterwege blijven van het verhoor van de getuige redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad.

Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM-cassatie: Het middel klaagt terecht niet over het afwijzen van het door de AG gedane wrakingsverzoek. De klacht over schending van art. 271.2 Sv faalt.

Hoge Raad 14 mei 2013, LJN BZ8902

Feiten

Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 10 juni 2011, de verdachte vrijgesproken van het hem ten laste gelegde.

Namens het openbaar ministerie heeft mr. M.E. de Meijer, advocaat-generaal bij het res-sortsparket te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

Namens de verdachte heeft mr. C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage, het beroep tegengesproken.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt dat zich bij de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep uitzonderlijke omstandigheden hebben voorgedaan die zwaarwegende aanwijzingen op-leveren voor het oordeel dat het hof jegens de verdachte reeds een vooringenomenheid koesterde, althans de dienaangaande bestaande vrees objectief rechtvaardigde. Dat zou een schending van art. 271, tweede lid, Sv opleveren.

Het middel ziet op hetgeen is voorgevallen ter terechtzitting van 9 en 16 februari 2011. Het proces-verbaal van die terechtzittingen houdt in:

"De aanwezige getuige - tevens medeverdachte 1 - wordt gehoord.

De voorzitter heeft de overige leden van het hof, de advocaat-generaal, de raadsvrouwen en de verdachte de gelegenheid gegeven vragen aan de getuige te stellen en aan de ver-dachte de gelegenheid geboden tegen de verklaring van de getuige in te brengen wat tot zijn verdediging kan dienen.

Mr. Waling stelt aan de orde dat in het vonnis staat vermeld dat het werk dat [medever-dachte 1] heeft verricht betrekkelijk eenvoudig van aard is en dat zij dienaangaande met [medeverdachte 1] haar werkzaamheden voor de [A]-stichtingen zal bespreken.

De voorzitter merkt naar aanleiding hiervan op dat hieromtrent reeds door de verdachten als getuigen in de andere zaken ter terechtzitting van 24 november 2011 is verklaard en dat het hof aannemelijk acht hetgeen toen is verklaard ter zake van de werkzaamheden en zich op dit moment voldoende voorgelicht acht; er is hard gewerkt en het takenpakket was omvangrijk. Het hof zal de passages die de rechtbank daaraan heeft gewijd in het vonnis niet overnemen. Mede gelet op het feit dat het zogenaamde 'promis-vonnissen' betreft, zal het hof deze niet bevestigen.

Naar aanleiding van de vraag van mr. Waling of dit betekent dat het hof niet denkt dat de betaalde vergoedingen niet in verhouding staan tot de verrichte werkzaamheden, merkt de voorzitter op dat het hof op grond van de reeds afgelegde getuigenverklaringen een beeld heeft gekregen van de werkzaamheden. Het is niet aan de strafrechter om - anders dan in excessieve gevallen - te treden in de vraag of afgesproken vergoedingen voor werkzaamheden redelijk zijn. Voor het hof gaat het er met name om helderheid te krijgen over de vraag die rijst naar aanleiding van het vonnis in het kader van de tenlas-tegelegde verduistering: de kernvraag is in hoeverre een relatie is te leggen tussen de wederrechtelijkheid en artikel 2:285 lid 3 BW. Dat is een punt waarover het hof wil wor-den voorgelicht door de advocaten en het openbaar ministerie. Hetzelfde geldt voor de relatie tussen genoemd artikel uit het Burgerlijk Wetboek en artikel 347 van het Wetboek van Strafrecht zoals dat in de respectieve zaken is tenlastegelegd. De aandacht van het hof gaat uit naar de materie die ter zake van dit artikel in het arrest van het Hof Arnhem d.d. 23 juli 2008 aan de orde is. Als andere jurisprudentie hieromtrent bekend is, dan is die welkom. De voorzitter geeft aan dat dit hetgeen is dat als vingerwijzing kan worden meegegeven. Het is niet de bedoeling om te treden in de vraag in hoeverre afspraken over beloningen en vergoedingen moreel goed of slecht zijn. Alleen als de buitengrenzen evident niet marktconform zijn, is het aan de orde. Verder is het niet aan het hof om daar in te treden. Het hof heeft dus op dit moment een andere insteek dan de rechtbank. Hetgeen in het vonnis is gesteld ter zake van het 'buiten verhouding' zijn van de vergoe-dingen, is er een marge van appreciatie.

De voorzitter vraagt partijen zich te richten op het aangeven wat de uitleg van de wet moet zijn in onderhavige zaken. Het gaat dan dus om de invulling van de feitelijkheden en de uitleg van de wet.

De voorzitter vraagt de advocaat-generaal of door het vorenstaande de zaken te veel worden beperkt.

De advocaat-generaal geeft aan dat zij verrast is door de opmerkingen van de voorzitter. Zij merkt voorts op dat zij naar aanleiding hiervan een langere onderbreking wenst dan reeds is voorgesteld om na te gaan in hoeverre zij haar requisitoir moet aanpassen. Voorts merkt zij op dat juist in het kader van het voortbouwend appel, de Hoge Raad heeft bepaald dat het vonnis als uitgangspunt moet worden genomen en dat - waar dat kan - zal worden bevestigd. De advocaat-generaal merkt voorts op dat zij verrassend vindt wat is gesteld ter zake van de relatie tussen de civiele bepalingen en de strafbepa-lingen en dat zij verrast is dat de voorzitter heeft aangegeven dat in beginsel niet door het hof hoeft te worden getoetst in hoeverre vergoedingen redelijk zijn. Dit vindt zij enigszins beperkend. Om de gevraagde voorlichting aan het hof te verwerken in het re-quisitoir heeft zij meer tijd nodig.

De voorzitter geeft nogmaals aan dat het gaat om de relatie tussen het civiele recht en het strafrecht zoals die door het openbaar ministerie wordt gezien. De verdediging kan dan aangeven hoe zij het ziet. De feiten die daarvoor reeds zijn aangedragen zijn voorlo-pig voldoende. (...)

Op 16 februari 2011 te 9.30 uur wordt het onderzoek ter terechtzitting hervat.

Naar aanleiding van hetgeen door de verdediging is gesteld onder de punten 33 en 183 in de overgelegde pleitaantekeningen ten aanzien van de mededeling van de voorzitter op 9 februari 2011, verzoekt de advocaat-generaal het hof om dienaangaande een standpunt in te nemen: is de mededeling van de voorzitter ter terechtzitting op 9 februa-ri jl. juist opgevat door de verdediging?

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onder-zoek hervat en deelt de voorzitter mede dat het hof er de voorkeur aan geeft om nu niet over te gaan tot een tekst-exegese van de teksten van de pleitnota's. Het is algemeen bekend dat door verschillende personen een zelfde tekst op verschillende wijze kan wor-den uitgelegd. Het hof zal nu niet de echtheid van de tekst bepalen. Het proces-verbaal van de terechtzitting is doorslaggevend.

De advocaat-generaal verzoekt dat de griffier uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 februari 2011 de relevante passages voorleest. De concrete vraag die voor ligt is immers of de uitleg van de verdediging klopt. De advocaat-generaal geeft aan dat voor haar de vraag is gerezen of het hof zich al een oordeel heeft gevormd over de vraag of de vergoedingen in verhouding staan tot de werkzaamheden. De advocaat-generaal stelt dat deze vraag voor de verdediging kennelijk al is beantwoord. De voorzitter deelt mede dat het hof zich op geen enkel moment een oordeel heeft ge-vormd over hetgeen is tenlastegelegd. Ook staat het hof volstrekt open voor hetgeen naar voren is en wordt gebracht. De beslissing wordt bij arrest gegeven. De advocaat-generaal geeft aan het niet eens te zijn met deze gang van zaken. Zij ver-zoekt haar vraag nu te beantwoorden of de verdediging de mededeling van de voorzitter op 9 februari 2011 heeft mogen verstaan als omschreven in de pleitaantekeningen.

De voorzitter deelt mede geen uitleg te geven over hetgeen in de pleitaantekeningen staat vermeld. Bij arrest zal het hof daarop zo nodig ingaan.

De advocaat-generaal herhaalt haar vraag en verzoekt het proces-verbaal van de te-rechtzitting op 9 februari 2011 te laten voorlezen door de griffier.

De voorzitter deelt mede dat proces-verbaal van een terechtzitting wordt opgemaakt als de behandeling van de zaak is afgesloten of geschorst. In casu is de terechtzitting van 9 februari 2011 onderbroken en is er derhalve nog geen proces-verbaal beschikbaar. De advocaat-generaal doet een mondeling verzoek tot wraking van mrs. Borgesius, Reinking en Van der Ham.

De voorzitter verzoekt de advocaat-generaal de gronden van de wraking op te geven. De advocaat-generaal deelt mede:

Ter zake van de gronden voor deze wraking wijs ik u op citaten onder punt 33 en 183 van de pleitnota inzake [verdachte]. De raadslieden hebben de uitspraken van de voor-zitter op 9 februari jl. kennelijk zo opgevat dat er een oordeel is over de redelijkheid van de vergoedingen. Op basis hiervan is er blijk gegeven door het hof dat een cruciale vraag reeds is beantwoord. Ik heb van het hof geen informatie gekregen die deze uitleg weerlegt.

De voorzitter onderbreekt en hervat de terechtzitting. De voorzitter leest vorenstaande mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting ter verificatie van de grond voor wraking voor.

De advocaat-generaal geeft aan dat die bewoordingen de kern zijn van het verzoek en dat zij tijdens de onderbreking haar verzoek met toelichting op papier heeft gezet. De advocaat-generaal draagt de inhoud van het schriftelijke stuk voor. (...)

De advocaat-generaal legt het schriftelijke stuk over aan de griffier en de raadsvrouwen."

Het middel klaagt dus voornamelijk dat art. 271, tweede lid, Sv is geschonden door de wijze waarop het hof ter terechtzitting het verhoor van de getuige (en medeverdachte 1) heeft onderbroken of 'afgekapt' en door de uitlatingen (van de voorzitter) dat het niet aan de strafrechter is om zich te mengen in de redelijkheid van vergoedingen ten opzich-te van tegenprestaties en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten. Ter toe-lichting op het middel wordt ook gewezen op rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 6, eerste lid, EVRM.

Beoordeling Hoge Raad

Gelet op art. 515, vijfde lid, Sv klaagt het middel terecht niet over de afwijzing van het door de Advocaat-Generaal bij het Hof gedane wrakingsverzoek.

Het aan het middel ten grondslag liggende uitgangspunt dat ook het openbaar ministerie als procespartij aanspraak erop kan maken dat de rechter ter terechtzitting niet blijk geeft van enige overtuiging omtrent schuld of onschuld van de verdachte, is op zichzelf juist. De klacht over schending door het Hof van art. 271, tweede lid, Sv in de onderha-vige zaak faalt echter op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.9.2:

“(…) Met de onderbreking van het verhoor van getuige (medeverdachte 1) onder de me-dedelingen dat andere getuigen reeds hebben verklaard over de werkzaamheden, dat het hof die verklaringen aannemelijk acht en zich daaromtrent voldoende voorgelicht acht, en dat er hard is gewerkt en dat het takenpakket omvangrijk was, heeft het hof kennelijk de voortgang van het verhoor en daarmee de behandeling van de zaak willen bespoedi-gen. Het hof wilde vermijden dat de getuige een verklaring zou afleggen omtrent feiten waaromtrent reeds door andere getuigen verklaringen waren afgelegd, die door het hof reeds aannemelijk werden geacht, zodat deze geen nadere onderbouwing meer behoef-den. Het hof heeft voorts met zijn opmerkingen met betrekking tot de punten waarover het graag nog voorgelicht wilde worden slechts kenbaar gemaakt welke vraagpunten er wat het hof betreft nog bestonden. Met de bedoelde opmerkingen heeft het hof uitdruk-king gegeven aan de op de strafrechter rustende verantwoordelijkheid voor de voortgang en het verloop van het proces, de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn, en aan zijn actieve rol in de waarheidsvinding. In een dergelijke sturing van het proces en in dergelijke 'regie-aanwijzingen' voor de advocaat-generaal en de verdediging om in hun requisitoir, respectievelijk pleidooi, aan die punten aandacht te besteden en zich uit te laten over de door het hof gesignaleerde (bewijs)problemen, ligt geen oordeel besloten omtrent de schuld of onschuld van de verdachte aan het tenlastegelegde. Een en ander wil (dus) niet zeggen dat het hof het bij voorbaat al duidelijk achtte dat de verdachte onmogelijk kon worden veroordeeld. Het feit dat het hof de partijen heeft verzocht om zich over die punten uit te laten wijst in tegendeel juist erop dat het hof open stond voor de inzichten van de partijen en dat het hof zich nog geen (vaststaand) oordeel had ge-vormd. Het was immers goed mogelijk dat het hof, na verneming van de standpunten van de advocaat-generaal (en de verdediging) op dit punt, tijdens de beraadslaging als-nog de overtuiging zou bekomen dat de verdachte het tenlastegelegde had begaan. Dat dit vervolgens niet heeft plaatsgehad doet aan het bestaan van die mogelijkheid niet af.”

Tweede middel

Het middel behelst de klacht dat art. 359, tweede lid, in verbinding met art. 415 Sv is geschonden doordat het Hof niet gemotiveerd heeft beslist op ter terechtzitting in hoger beroep door het Openbaar Ministerie naar voren gebrachte, uitdrukkelijk onderbouwde standpunten.

Nu in het middel - in strijd met HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393, rov. 3.7.2 laatste volzin - niet met voldoende precisie is aangeduid op welk(e) met argumenten onderbouwd(e) standpunt(en) de klacht het oog heeft, kan het middel niet tot cassatie leiden.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.