Wanprestatie of oplichting?

Gerechtshof Amsterdam 23 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:161

(Gedeeltelijke) vrijspraak in de zaak met parketnummer 15-740760-10 onder feit 1 en 2

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep met betrekking tot hetgeen in de zaak met parketnummer 15-740760-10 onder feit 1 en 2 ten laste is gelegd, aangevoerd dat in deze zaken niet tot een veroordeling kan worden gekomen omdat slechts sprake is van wanprestatie en niet van oplichting. Bedrijf 1 was een bedrijf dat daadwerkelijk bestond en zich toelegde op de verkoop, reparatie en het onderhoud van zonneschermen. Dit betekent dat het niet uitvoeren van bestellingen in feite geen oplichting betreft maar wanprestatie. Het gebruik van valse namen is - aangezien er tussen het gebruik van die namen en de afgifte van gelden geen causaal verband bestaat - op zichzelf onvoldoende om tot bewezenverklaring van de tenlastegelegde oplichting te kunnen komen. Evenmin is sprake geweest van het aannemen van een valse hoedanigheid, listige kunstgrepen of een samenweefsel van verdichtsels. De raadsvrouw wijst erop dat uit de jurisprudentie valt af te leiden dat het enkele aangaan van een overeenkomst en het vervolgens in gebreke blijven op zichzelf - ook indien degene die de overeenkomst is aangegaan al voorzag niet aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen - niet het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep als bedoeld in art. 326 Sr oplevert. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte onder meer verklaard dat bedrijf 1 daadwerkelijk bestond, dat medeverdachte 1 de eigenaar was, dat hij medeverdachte 1 wel eens heeft geholpen bij het inmeten en plaatsen van zonweringen en hij hiervoor een geringe vergoeding heeft gekregen. Van oplichting was - aldus de verdachte - geen sprake.

Het vorenstaande geldt ook met betrekking tot de aangifte van slachtoffer 33. Er bestaat geen causaal verband tussen het gebruik van de valse namen en het plaatsen van de advertentie. Ook hier betreft het en beperkt het zich tot een civielrechtelijk geschil, aldus de raadsvrouw. Het standpunt van de verdachte is dat hij geen enkele bemoeienis heeft gehad met het plaatsen van de advertenties.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Voor een veroordeling wegens oplichting is onder meer vereist dat sprake is van het bezigen van een of meer van de in artikel 326, eerste lid, Sr specifiek aangeduide oplichtingsmiddelen: het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, het gebruik van listige kunstgrepen of het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels.

Het aannemen van een valse naam of een valse hoedanigheid

Bij de oplichtingsmiddelen die bestaan uit het aannemen van een valse naam of een valse hoedanigheid, gaat het er in de kern om dat het handelen van de verdachte ertoe kan leiden dat bij de ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen met betrekking tot de ‘persoon’ van de verdachte, hetzij wat betreft diens naam, hetzij wat betreft diens hoedanigheid, waarbij die onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen teneinde daarvan misbruik te maken.

Aan de in artikel 326 Sr neergelegde regeling ligt ten grondslag dat van de koper behoedzaamheid wordt verwacht bij het uitkiezen van zijn contractspartij (blijkens de Memorie van Toelichting bij titel XXV van boek II van het Wetboek van Strafrecht). Het enkel zich in strijd met de waarheid voordoen als een bonafide verkoper die in staat en voornemens is het goed te leveren, levert niet het aannemen van een valse hoedanigheid op.

Listige kunstgrepen

Bij listige kunstgrepen gaat het in de kern om meer dan een enkele misleidende feitelijke handeling die een onjuiste voorstelling van zaken in het leven kan roepen.

Samenweefsel van verdichtsels

Voor het antwoord op de vraag of een slachtoffer, die door een verdachte is geconfronteerd met leugenachtige mededelingen, door een samenweefsel van verdichtsels is bewogen tot afgifte van een goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326 Sr, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen en de persoonlijkheid van het slachtoffer (Hoge Raad 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8600).

In dit kader verdient vermelding dat de in artikel 326 Sr bedoelde oplichtingsmiddelen betrekking hebben op gedragingen die niet altijd scherp van elkaar te scheiden zijn. Met het in de wet omschrijven van specifieke oplichtingsmiddelen is beoogd het begrip “oplichting” nader vorm en inhoud te geven. Daarmee wordt bewerkstelligd dat niet iedere vorm van bedrog en niet iedere toerekenbare tekortkoming in civielrechtelijke zin binnen het bereik van het strafrecht wordt gebracht als misdrijf. Voorts is voor oplichting blijkens art. 326, eerste lid, Sr vereist dat iemand door zo een oplichtingsmiddel wordt “bewogen” tot de in die bepaling bedoelde handelingen. Van het in het bestanddeel “beweegt” tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of het teniet toen van een inschuld. Het gaat bij strafbaarstelling van oplichting om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken.

De vraag die het hof heeft te beantwoorden is of de verdachte de aangevers (ieder voor zich) door aanwending van een of meer oplichtingsmiddelen heeft bewogen tot afgifte van een geldbedrag (feit 1) danwel (tot het gelegenheid geven tot) het plaatsen van de advertenties (feit 2).

Feit 1

Met betrekking tot feit 1 blijkt uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting het navolgende.

Een groot aantal personen heeft aangifte gedaan van oplichting. Uit de aangiftes blijkt als algemene deler dat vrijwel alle aangevers hebben gereageerd op een advertentie geplaatst in een dagblad of op een website (o.a. www.bedrijf 5.com ), in welke advertentie zakelijk weergegeven een scherpe aanbieding stond vermeld voor levering van een zonnescherm inclusief (gratis) montage.

Nadat aangevers online offertes hadden aangevraagd kwamen zij veelal in contact met de verdachte. Na bevestiging van de bestelling ontvingen aangevers een factuur op naam van bedrijf 1 B.V. dan wel www.bedrijf 5.com, met vermelding van adresgegevens, een BTW nr, een KvK inschrijvingsnummer en een bankrekeningnummer bij de ABN-AMRO bank en het verzoek over te gaan tot aanbetaling van een bedrag. Alle aangevers hebben op enig moment de verzochte aanbetaling gedaan. Hierna ontvingen de aangevers nog een aantal e-mails ter bevestiging van de bestelling en kregen zij de datum van montage meegedeeld. Hierna werd door aangevers niets meer vernomen. Alle pogingen van aangevers weer in contact te treden met de verdachte of het bedrijf waren tevergeefs; telefoonnummers waren niet meer in gebruikt, de websites uit de lucht en in het uittreksel uit het handelsregister van bedrijf 1 was op 24 maart 2010 geregistreerd dat de bedrijfsactiviteiten per die datum waren gestaakt.

Het hof overweegt dat voren omschreven gang van zaken in beginsel niet valt aan te merken als oplichting in de zin van art. 326 Sr; aangevers hebben gereageerd op een scherpe aanbieding op basis waarvan zij het aangeboden product wensten te verkrijgen en zij zijn hierdoor bewogen tot het doen van een aanbetaling.

Het antwoord op de vraag of de respectievelijke aangevers daarnaast door een of meerdere oplichtingsmiddel(en) zijn bewogen tot het plaatsen van de bestelling en doen van de aanbetaling, is - als hiervoor reeds aangegeven - in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Bij de navolgende aangevers is het hof van oordeel dat hiervan sprake is geweest. Naast voornoemde wens een zonnescherm te verkrijgen tegen een zeer lucratieve prijs, kan op grond van de inhoud van de verklaringen van aangevers als opgenomen in de respectievelijke processen-verbaal van aangifte voldoende worden vastgesteld dat de navolgende aangevers daarnaast door specifieke gedragingen van de verdachte mede zijn bewogen tot het doen van de aanbetaling (danwel de geplaatste bestelling om die reden hebben laten doorgaan). Aangever slachtoffer 6 verklaart in dit kader zakelijk weergegeven dat nadat zij een aanbetaling had gedaan en levering uitbleef, zij eind april 2010 telefonisch contact heeft opgenomen met de verdachte. De verdachte verzekerde aangever – geconfronteerd door aangever met zijn eerdere veroordeling voor oplichting - dat hij toch niemand ging oplichten die bij de Telegraaf werkt, omdat dan een stukje over hem in de krant zou worden geschreven en bood aangever daarbij tevens aan het geld terug te storten. Aangever had een redelijk goed gevoel bij het gesprek en besloot op dat moment de bestelling van het zonnescherm door te laten gaan. Aangever slachtoffer 19 verklaart dat aan hem tijdens de inmeting voorbeelden zijn getoond van andere zonweringen, en de mannen ( medeverdachte 1, met voornaam naam 116 of naam 6 ) tegen hem zeiden deze elders te hebben geplaatst waarbij zij het

VU ziekenhuis in Amsterdam noemden als klant van hun bedrijf. Aangever slachtoffer 21 verklaart dat ‘naam 117’ hem op 30 maart 2010 tijdens het inmeten bij haar thuis officiële papieren heeft getoond inclusief de papieren van de Kamer van Koophandel (terwijl alstoen reeds aan de Kamer van Koophandel was doorgegeven dat de bedrijfsactiviteiten waren gestaakt).

Op grond van het vorenstaande in samenhang bezien komt het hof tot het oordeel dat in onderhavige gevallen voldoende is komen vast te staan dat door de betreffende gedragingen de verdachte de valse hoedanigheid van een bonafide verkoper heeft aangenomen en/of dat er sprake was van een samenweefsel van verdichtsels en/of listige kunstgrepen waardoor aangevers zijn bewogen tot (gestandhouding van) de betaling, waardoor dit als oplichting in de zin van artikel 326 Wetboek van Strafrecht kan worden aangemerkt. Daarmee is derhalve wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte in de zaak met parketnummer 15-740760-10 onder 1, zesde (aangever slachtoffer 6 ), negentiende (aangever slachtoffer 19 ), en eenentwintigste (aangever slachtoffer 21 ) gedachtestreepje is ten laste gelegd. Het ter zake door de verdediging gevoerde verweer wordt verworpen.

Ter zake van de overige aangiftes als opgenomen in het ten laste gelegde feit 1 oordeelt het hof dat onvoldoende is gebleken dat zij, anders dan door de wens een zonnescherm aan te schaffen voor een lucratieve prijs, door een oplichtingsmiddel zijn bewogen tot betaling van het verzochte bedrag.

Ten overvloede overweegt het hof in dit kader dat is komen vast te staan dat in de e-mailwisseling die met de aangevers is gevoerd vrijwel in alle gevallen wisselende (en valse) namen zijn gebruikt. De enkele omstandigheid dat in e-mailadressen valse namen zijn gebruikt, kan niet als oplichting in de zin van artikel 326 Sr worden aangemerkt, nu gesteld noch gebleken is - bijvoorbeeld bij het (valselijk) gebruik van namen van een bekend bedrijf of persoon - dat aangevers door het gebruik van die valse namen zijn bewogen tot de afgifte van gelden. Evenmin leiden overige bijkomende omstandigheden ertoe dat gezegd kan worden dat door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven is geroepen.

Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder feit 1 overigens is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Feit 2

Met betrekking tot feit 2 in de zaak met parketnummer 15-740760-10 stelt het hof vast dat slachtoffer 33, een bedrijf dat advertenties plaats in landelijke en plaatselijke kranten, eveneens aangifte van oplichting heeft gedaan. Deze aangever stelt dat via de site Speurdersindekrant.nl advertenties zijn geplaatst, voor welke dienst slachtoffer 33 heeft gefactureerd. De facturen voor deze diensten heeft aangever gezonden naar de in de respectievelijke advertenties vermelde adressen. De facturen heeft de verdachte niet voldaan.

Het hof oordeelt dat niet wettig en overtuigend bewezen is hetgeen de verdachte in de zaak met parketnummer 15-740760-10 onder 2 is ten laste gelegd, aangezien gesteld noch gebleken is dat slachtoffer 33 door een oplichtingsmiddel is bewogen tot het verrichten van de betreffende diensten. Causaal verband is niet komen vast te staan, zodat de verdachte van dit feit moet worden vrijgesproken.

Overweging ten aanzien feiten 3 tot en met 11 (15-740760-10): geen medeplegen

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep (in verband met een mogelijk op te leggen schadevergoedingsmaatregel) aangevoerd dat ten aanzien van de feiten 3 tot en met 11 van parketnummer 15-740760-10 sprake is geweest van medeplegen.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat er wel aanwijzingen zijn dat anderen dan de verdachte betrokken zijn geweest bij het plegen van strafbare feiten maar dat op basis van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen geen medeplegen kan volgen. De vereiste nauwe en bewuste samenwerking kan niet bewezen worden.

Het hof overweegt als volgt.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat op basis van de stukken in het dossier niet kan worden uitgesloten dat de verdachte met andere personen heeft samengewerkt in het kader van de hem verweten feiten. Noch uit het dossier noch uit het verhandelde ter terechtzitting komen echter concrete aanknopingspunten naar voren waaruit geconcludeerd kan worden dat er daarbij sprake is geweest van een ‘nauwe en bewuste samenwerking’ en dat sprake is geweest van opzet op het plegen van de strafbare feiten bij de eventuele andere verdachten. Enige feitelijke onderbouwing voor de versie van de verdachte dat bewust en nauw met derden zou zijn samengewerkt, ontbreekt. Het hof zal derhalve de verdachte vrijspreken van het onderdeel ‘tezamen en in vereniging met een ander of anderen’ bij de onder 3 tot en met 11 onder parketnummer 15-740760-10 ten laste gelegde feiten.

Overweging ten aanzien van feit 11 (15-740760-10) en feit 4 (15-870443-14): witwassen

Ten aanzien van beide feiten overweegt het hof dat uit de bewijsmiddelen van de overige feiten blijkt dat sprake is van uit misdrijf afkomstige geldbedragen, welke door de verdachte zijn gegenereerd. Het hof oordeelt dat ten aanzien van beide feiten gebleken is dat de geldbedragen zijn opgenomen of overgeschreven naar andere rekeningen. Zoals de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep ook heeft bevestigd, zijn tevens geldbedragen in het buitenland opgenomen. Het hof overweegt dat met voornoemde handelingen gesproken kan worden van het verbergen of verhullen van de geldbedragen. Bovendien heeft de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 21 oktober 2014 ten aanzien van feit 11 onder parketnummer 15-740760-10 verklaard dat hij met het verdiende geld dagelijkse rekeningen betaalde en dat het is opgegaan aan het huishouden. Ten aanzien van feit 4 onder parketnummer 15-870443-14 heeft de verdachte verklaard dat hij met de opbrengsten van de ten laste gelegde feiten zijn schulden heeft afbetaald. Het hof oordeelt derhalve dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van geldbedragen, welke middellijk of onmiddellijk afkomstig waren uit misdrijven.
 

Bewezenverklaring

  • Het in de zaak met parketnummer 15-740760-10 onder 1 zesde, negentiende en eenentwintigste gedachtestreepje, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 en 10 bewezen verklaarde levert op: Oplichting, meermalen gepleegd.
  • Het in de zaak met parketnummer 15-740760-10 onder 11 bewezen verklaarde levert op: Witwassen.
  • Het in de zaak met parketnummer 15-870443-14 onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde levert op: medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd.
  • Het in de zaak met parketnummer 15-870443-14 onder 4 bewezen verklaarde levert op: medeplegen van witwassen.
     

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 38 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

 

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF