Verweer dat in de voorfase & in het opsporingsonderzoek controlebevoegdheden van de Belastingdienst zijn misbruikt ten behoeve van de opsporing van commune strafbare feiten

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:377

Verdachte wordt verdacht van:

  1. Opzettelijk doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting
  2. Valsheid in geschrift
  3. Niet ambtelijke omkoping

Verweren

De verdediging heeft:

primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging;

subsidiair bepleit dat, mocht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in de strafvervolging, verdachte van de aan hem ten laste gelegde feiten zal worden vrijgesproken en dat, gelijk de advocaat-generaal heeft gesteld met betrekking tot de onder 3. ten laste gelegde feiten gepleegd vóór februari 2002, deze zijn verjaard, en

meer subsidiair dat, mocht het hof toch tot enige veroordeling komen, geen gevangenisstraf maar een geheel voorwaardelijke straf wordt opgelegd.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Sfeerovergang

De verdediging heeft zich in verband met de gang van zaken in de voorfase van het opsporingsonderzoek en rond de start van het onderzoek op het standpunt gesteld dat het beroepen vonnis dient te worden vernietigd en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging.

Primair heeft de verdediging daartoe aangevoerd dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim nu het openbaar ministerie niet in staat is gebleken adequaat te motiveren waarom verdachte is vervolgd in verband met overtreding van artikel 69 van de

Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). In dit verband is door de verdediging in het bijzonder gewezen op het feit dat de FIOD geen adequate verslaglegging heeft bijgehouden over de vervolgingsbeslissing van dit delict en in het TPO van 25 mei 2005 met betrekking tot de zaak van verdachte alleen is besloten over de acceptatie voor strafrechtelijk onderzoek in verband met commune feiten terwijl nadien van extra of nieuwe informatie over het vermeende fiscale delict niet is gebleken. Gelet op deze gang van zaken is – aldus de verdediging – sprake van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of in ieder geval met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak tekort is gedaan.

Subsidiair heeft de verdediging daartoe aangevoerd dat fiscale controlebevoegdheden zijn misbruikt ten behoeve van de opsporing van commune strafbare feiten, op grond waarvan eveneens sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of in ieder geval met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak tekort is gedaan.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat inzicht is gegeven in de gang van zaken rond de start van het onderzoek en dat daarbij geen sprake is geweest van vormverzuimen noch van misbruik van bevoegdheden of schending van de belangen van de verdachte.

Op basis van het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast met betrekking tot de gang van zaken rond de start van het onderzoek.

Het Memo Onroerende zaak transacties BV 1 /BV 2 van 24 mei 2004 van de Belastingdienst is het eerste document waarin melding wordt gemaakt van de aanleiding voor nader onderzoek door de Belastingdienst.

Blijkens de inhoud van het “Memo Aanmelding Strafrechtelijke vervolging” d.d. 1 september 2004 heeft Trafi (Team research analyse fiscale / financiële informatie, onderdeel van de Belastingdienst) in dit Memo de verdenking omschreven, waaronder het in de tenlastelegging onder 1. ten laste gelegde fiscale delict (pagina 2 en 6-8 van genoemd document), de onder 2. ten laste gelegde ‘valsheid in geschrift’ en de onder 3. ten laste gelegde overtreding van artikel 328ter Sr, te weten niet-ambtelijke corruptie, en deze verdenking op genoemde datum aangemeld bij de Boete-fraudecoördinator (Bfc) van de Belastingdienst.

Vervolgens is door verbalisant 1, destijds werkzaam bij de FIOD, het document “Aanmelding strafrechtelijk onderzoek” d.d. 24 februari 2005 opgemaakt, waarin zij, blijkens haar verklaring bij de raadsheer-commissaris van 13 januari 2014 het onderdeel omtrent artikel 328ter Sr nader heeft belicht. In dat document wordt eveneens het fiscale feit omschreven. Hierna is de zaak aan de hand van laatstgenoemd document daadwerkelijk bij het Tri Partite Overleg (TPO) van 25 mei 2005 voor bespreking aangemeld.

Volgens de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van verbalisant 2 d.d. 9 oktober 2013, destijds als contactambtenaar / Boete-fraudecoördinator van de Belastingdienst bij onderhavige zaak betrokken, en volgens de inhoud van de door verbalisant 2 in verband met onderhavige strafzaak opgemaakte brief van de belastingdienst d.d. 20 oktober 2011, is onderhavige zaak in het TPO van 25 mei 2005 voor strafrechtelijk onderzoek geaccepteerd voor wat betreft overtreding van artikel 328ter Sr en (impliciet) voor wat betreft het fiscale delict ‘voor zover het vermeende nadeel verder onderbouwd zou kunnen worden’. Vervolgens is – aldus de verklaring van verbalisant 2 – na informatie over het fiscaal nadeel de zaak van verdachte op het tweede TPO van 13 oktober 2005 ook voor het fiscale delict voor strafrechtelijk onderzoek geaccepteerd.

Uit het aanvullend proces-verbaal van 14 september 2011 van verbalisant 3, destijds als medewerker van de FIOD betrokken bij onderhavige zaak, alsmede uit zijn op 13 januari 2014 bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring blijkt dat in zijn visie onderhavige zaak voor een tweede maal in het TPO is aangebracht omdat de termijn van acht weken, waarbinnen hij een plan van aanpak gereed diende te hebben, was verstreken. Vervolgens zijn de zaken door het functioneel parket geaccepteerd.

Op 15 februari 2006 is verdachte in verzekering gesteld.

Het hof overweegt het volgende.

Uit bovenomschreven gang van zaken met betrekking tot de voorfase van het opsporingsonderzoek alsmede de start van het onderzoek leidt het hof af dat de verdenking van een fiscaal delict vanaf de eerste aanmelding onderdeel heeft uitgemaakt van de stukken met betrekking tot de in het TPO aangebrachte zaak; in die stukken is omschreven wat de verdenking inhield.

Wat er derhalve ook zij van het primaire standpunt van de verdediging dat niet is gebleken op basis van welke informatie door het openbaar ministerie de vervolgingsbeslissing is genomen om verdachte ook voor overtreding van artikel 69 AWR te vervolgen, naar het oordeel van het hof is in ieder geval volstrekt niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van dusdanige ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of in ieder geval met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak tekort is gedaan, dat niet meer gezegd kan worden dat sprake is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.

Het hof overweegt in dat kader dat naar aanleiding van de door de verdediging aangevoerde beweerdelijke onduidelijke verslaglegging van hetgeen heeft plaatsgevonden in de voorfase van het opsporingsonderzoek in eerste aanleg een aanvullend proces-verbaal is opgemaakt en dat de verdediging tijdens de behandeling van het hoger beroep in de gelegenheid is gesteld door de advocaat-generaal ter beschikking gestelde stukken afkomstig uit die voorfase aan het dossier toe te laten voegen, alsmede in de gelegenheid is gesteld als getuigen te horen meerdere bij die voorfase betrokken medewerkers van de belastingdienst en FIOD, waardoor inzicht geboden is in de gang van zaken in de voorfase van het opsporingsonderzoek en de verdediging daarop heeft kunnen reageren.

Uit het onderzoek ter terechtzitting, noch uit bedoelde stukken, noch de getuigenverhoren, noch de overige inhoud van het dossier is gebleken van een begin van bewijs voor de stelling van de verdediging dat in die voorfase en het daarop volgende opsporingsonderzoek fiscale controlebevoegdheden zijn misbruikt ten behoeve van de opsporing van commune strafbare feiten.

Gelet op het vorenoverwogene dienen zowel het primair als het subsidiair gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging te worden verworpen.

Verjaring

Het hof overweegt dat de onder 3. ten laste gelegde feiten niet reeds na het aannemen van de gift of belofte zijn voltooid, doch die voltooiing afhangt van de vervulling van het andere delictsbestanddeel, te weten de verzwijging van de gift tegenover de werkgever. Het in strijd met de goede trouw verzwijgen van het aannemen van een gift of belofte dient te worden aangemerkt als één voortdurende omissie. Mitsdien is het delict pas voltooid als de dader niet langer in gebreke is.

Gelet op het vorenoverwogene heeft, nu in de onderhavige strafzaak de verdachte wordt verweten dat hij ten aanzien van iedere afzonderlijke gift in gebreke is gebleven daarvan melding te maken tegenover zijn werkgever, de termijn van verjaring ten aanzien van iedere gift in elk geval niet eerder een aanvang genomen dan op of na 1 maart 2003, de dag waarop zijn dienstbetrekking bij X Beheer werd beëindigd.

Gelet op het feit dat nadien binnen zes jaren meerdere malen sprake is geweest van een daad van vervolging als bedoeld in artikel 72, lid 1, Sr, vervalt ingevolge het bepaalde in lid 2 van dit artikel het recht op strafvervolging in onderhavige strafzaak ter zake van de onder 3. ten laste gelegde feiten eerst op 1 maart 2015. Anders dan de advocaat-generaal en de verdediging is het hof mitsdien van oordeel dat het onder 3. ten laste gelegde ook voor wat betreft de feiten gepleegd vóór februari 2002 niet is verjaard.

Nu ook overigens niet is gebleken van feiten of omstandigheden waaruit de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten worden afgeleid, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Feit 1: vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat de in de tenlastelegging onder feit 1 genoemde aangiften inkomstenbelasting door verdachte opzettelijk onjuist zijn gedaan.

Feit 3

De verdediging heeft betoogd dat verdachte van de onder 3. ten laste gelegde ‘niet ambtelijk omkoping’ dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte in de veronderstelling verkeerde dat de door E B.V. uit W B.V. ontvangen geldbedragen dividenden betroffen waar hij als economisch eigenaar van de aandelen in E B.V. recht op dacht te hebben uit hoofde van het 25% aandeelhoudersbelang van E B.V. in W B.V. en hij mitsdien deze gelden niet als gift heeft aangenomen in de zin van artikel 328ter Sr.

In het bijzonder heeft de verdediging met betrekking tot genoemde geldbedragen erop gewezen dat verdachte geen kennis droeg van de constructie tussen W B.V. en O B.V. en de aan de onderhavige geldstromen ten grondslag liggende winstdelingsovereenkomsten ter zake van de opbrengsten van vastgoedtransacties waarbij verdachte betrokken is geweest.

Het hof overweegt dienaangaande dat uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat verdachte via zijn vennootschap E B.V. in totaal een bedrag van € 760.628,= (€ 238.234,00 uit de transactie van pand A en B, € 417.290,00 uit de transactie van pand C, D en F en € 105.104,00 uit de transactie van de panden H, G en I) van O B.V. heeft ontvangen uit de winst die O B.V. behaalde met de genoemde vastgoedtransacties.

Bij alle hiervóór genoemde transacties was X betrokken, als de verkopende dan wel de kopende partij. Verdachte was, gelet op zijn functie bij X Beheer, steeds betrokken bij de totstandkoming van die vastgoedtransacties, waarbij hij onder meer informatie verzamelde voor en/of informatie verschafte over de betrokken panden aan zijn partners in W B.V. en over die panden sprak of onderhandelingen voerde met die partners in W B.V.

Gelet op zijn functie bij X was verdachte in staat invloed uit te oefenen bij de aan- en verkoop van vastgoed door X. Hij was daardoor in staat transacties van door zijn partners in W B.V. enerzijds aan X aangeboden vastgoed en anderzijds bij X te koop gevraagd vastgoed, bij X voor te bereiden, in gang te zetten en de resultaten ervan te beïnvloeden.

Uit de door betrokkene 1 en betrokkene 2 bij de FIOD afgelegde, en de door het hof voor het bewijs gebezigde (onderdelen van) verklaringen blijkt dat verdachte steeds per aan- of verkooptransactie ook kennis droeg van de inhoud van de tevoren afgesproken winstverdeling tussen de bij de transactie betrokkenen, waaronder die, welke zijn weergegeven in de vorenbedoelde binnen O B.V. gesloten winstverdelingsovereenkomsten.

Gelet op het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat verdachte zich bewust was van de daadwerkelijke herkomst van de hiervóór genoemde geldbedragen ontvangen door E B.V. en deze geldbedragen zijn betaald in verband met door hem verrichte werkzaamheden / verstrekte informatie zoals hiervóór omschreven. Mitsdien dienen deze geldbedragen ook te worden aangemerkt als door verdachte als gift te zijn aangenomen in de zin van artikel 328ter Sr.

Het hof verwerpt het verweer.

Bewezenverklaring

2. Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

3. Het, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten, aannemen van een gift en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgen tegenover zijn werkgever, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, een geldboete van € 250.000 en een taakstraf voor de duur van 200 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF