Rechtbank Arnhem 21 augustus 2012, LJN BY0795 (gepubliceerd op 22 oktober 2012) Verdachte heeft geruime tijd als feitelijke leidinggever van verschillende taxibedrijven opgetreden. In deze periode heeft hij de geldende regelingen op het gebied van sociale verzekeringswetgeving ten aanzien van twee B.V.’s en een VOF en de belastingwetgeving ten aanzien van beide B.V.’s welbewust en stelselmatig overtreden.

Verdachte heeft willens en wetens structureel gewerkt aan het vormen van een administratie naar zijn hand, door op de salarisstroken te vermelden dat vergoedingen werden uitgekeerd terwijl dat niet zo was, met als doel een zo groot mogelijk fiscaal voordeel voor zichzelf en zijn vennootschappen te bewerkstelligen. Dat geldt zowel voor de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en omzetbelasting. Voorts heeft verdachte geen mededeling gedaan van de aanvang van werknemers bij het UWV/GAK. Verdachte heeft een ondeugdelijke loonadministratie bijgehouden, waarop de aangiften loonbelasting zijn gebaseerd, met als gevolgd dat tevens onjuiste en onvolledige aangiften loonbelasting zijn gedaan.

Verdachte wordt, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn en zijn persoonlijke omstandigheden, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden en een werkstraf van 240 uur.

Een greep uit de door de verdediging gevoerde verweren

1. Nietigheid van de tenlastelegging

De voormalige raadsvrouw van verdachte heeft als preliminair verweer gevoerd primair dat de dagvaarding ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde nietig dient te worden verklaard, nu sprake is van een obscuur libel. Subsidiair heeft zij partiële nietigheid bepleit van het onder 1 en 2 ten laste gelegde zover betrekking hebbend op de zinsnede “en/of één of meer andere rechtsperso(o)n(en)” en “en/of andere bij een of meer genoemde rechtsperso(o)n(en) in dienst zijnde werknemer(s)”, nu onduidelijk is welke (rechts)personen hiermee bedoeld worden aangezien in het dossier meer rechtspersonen en personen genoemd worden.

Het hof verwerpt het primaire verweer. Het hof is van oordeel dat de inleidende dagvaarding een voldoende duidelijke opgave inhoudt van het strafbare feit dat ten laste is gelegd in de zin van het bepaalde in art. 261 Sv. Immers staat in de tenlastelegging dat de rechtspersonen als werkgeefster verplicht waren om loonopgave te doen en dat dat met betrekking tot een aantal werknemers niet is gebeurd. Verdachte heeft er ter terechtzitting in hoger beroep ook geen blijk van gegeven dat hij niet begreep waartegen hij zich moest verdedigen.

Het verweer dat het Loonadministratiebesluit van 28 december 1987, waarnaar in de tenlastelegging wordt verwezen ten tijde van het onderzoek in eerste aanleg en ook op dit moment niet meer van kracht is, treft geen doel en kan niet leiden tot nietigheid van de dagvaarding, alleen al omdat het genoemde Loonadministratiebesluit ten tijde van de tenlastegelegde periode wel van kracht was. De omstandigheid dat de wettelijke bepalingen onder de tenlastelegging onjuist zijn aangehaald, kan evenmin leiden tot nietigheid. Dat niet een juist artikel genoemd is op de tenlastelegging, is in dit geval niet relevant. Het hof verwerpt het verweer.

Beoordeling door het hof ten aanzien van de partiële nietigheid ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde (het subsidiaire verweer)

Het hof deelt het standpunt van de raadsvrouw met dien verstande dat uit de tenlastelegging in samenhang bezien met het zeer omvangrijke dossier, waarin behoudens de in de tenlastelegging genoemde (rechts)personen nog veel meer andere (rechts)personen worden genoemd, onvoldoende blijkt welke rechtspersonen en personen precies worden bedoeld. Het hof zal de dagvaarding ten aanzien van het onder 1 en 2 tenlastegelegde op dit punt partieel nietig verklaren.

2. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft bepleit dat het OM niet-ontvankelijk verklaard dient te worden nu geen sprake is van belastingnadeel en dat, mede gelet op het Handhavingsarrangement 2004, deze zaak buiten het strafrecht had moeten worden afgedaan. Voorts is gesteld dat een verrekening van BTW heeft plaatsgevonden, waaruit tevens volgt dat geen sprake is geweest van belastingnadeel.

De raadsman heeft het voorwaardelijk verzoek gedaan om nader onderzoek te verrichten naar de belangenafweging die is gemaakt tijdens het tripartite-overleg.

Belastingnadeel

Het hof is van oordeel dat in overeenstemming met de ATV-richtlijn is gehandeld. De ATV-richtlijn ziet immers op het belastingnadeel dat ten tijde van het doen van aangifte mogelijk is ontstaan en ziet niet op het belastingnadeel dat na gedane correcties en verrekeningen met de Belastingdienst mogelijk niet meer zou bestaan. Het feit dat na het doen van de aangiften eventueel belasting, in casu BTW, is verrekend, is derhalve niet relevant gelet op het hiervoor genoemde toetsingscriterium. Het verweer wordt verworpen.

Handhavingsarrangement 2004

De verdediging heeft onder verwijzing naar de richtlijnen inzake vervolging betoogd, dat het OM niet tot vervolging had mogen overgaan en niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Het stuk is niet als richtlijn in de Staatscourant gepubliceerd en zelfs niet te vinden op www.om.nl. Het hof oordeelt, dat er geen sprake is van een op art. 130 lid 4 Wet RO gebaseerde algemene aanwijzing betreffende de uitoefening van taken en bevoegdheden van het OM, in casu de vervolging, welke zich ertoe leent jegens derden als recht te worden toegepast. Het Handhavingsarrangement 2004 behelst de afspraken, gemaakt door het Bureau Opsporingsbeleid, het UWV, de SVB, de AI, de SIOD, het Openbaar Ministerie en het Ministerie van SZW. Als niet is gehandeld overeenkomstig het arrangement kan dat dus voor de deelnemers daaraan reden zijn om zich bitter te beklagen bij het OM, maar voor de burger zijn er geen consequenties aan verbonden. Het hof verwerpt het verweer.

Voorwaardelijk verzoek: tripartite-overleg

De noodzaak tot het doen van nader onderzoek naar de belangenafweging in het tripartite-overleg is het hof niet gebleken. Het hof wijst het verzoek af.

3. Ontbreken materiële wederrechtelijkheid

Door de verdediging is aangevoerd dat de meldingsplicht, geldend krachtens art. 58 lid 2 Wet SUWI, is vervangen door de zogenaamde eerstedagsmelding, neergelegd in de Wet op de Loonbelasting, maar dat die verplichting sinds 1 januari 2006 ook is opgeheven, waaruit zou zijn af te leiden, dat de wetgever tot een ander inzicht inzake de strafwaardigheid van dergelijk nalaten is gekomen.

Het hof stelt allereerst vast, dat de eerstedagsmelding niet helemaal is afgeschaft, maar dat de verplichtheid daarvan nu niet meer algemeen geldend is; art. 28 onder f Wet op de Loonbelasting, voorheen inhoudende de strafrechtelijk gesanctioneerde algemene plicht tot melding van indiensttreding, kent thans nog slechts een dergelijke verplichting voor bepaalde categorieën werkgevers; kort gezegd, voor bedrijven die in het verleden met sociaal-fiscale verplichtingen de hand hadden gelicht.

Het hof is van oordeel dat de aangeduide wetswijzigingen niet doen blijken van een gewijzigd inzicht van de wetgever inzake de strafwaardigheid van de in en rond 2002 gepleegde gedragingen. Er is slechts gekozen voor beperking van de groep van normadressaten doordien de wetgever thans bepaalt, dat degenen aan wie de inspecteur van ‘s Rijks belastingen de verplichting daartoe heeft opgelegd, eerstedagsmeldingen moeten doen van hun werknemers. Die veranderde keuze berust op een vernieuwde afweging van enerzijds de kosten van de regeling voor het bedrijfsleven, anderzijds het rendement met betrekking tot het tegengaan van zwartwerken en illegale arbeid.

Het hof verwerpt het verweer.

Klik hier voor de volledige uitspraak.