Toepassing LOVS-oriëntatiepunten inzake fraude & uitleg “benadelingsbedrag”

Hoge Raad 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:320

Bij arrest van 26 februari 2016 heeft het gerechtshof Amsterdam de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden wegens van het plegen van witwassen een gewoonte maken (feit 1) en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (feit 2).

Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden. Het heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

“De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg voor het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden met aftrek van de tijd die hij in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Daarnaast heeft de rechtbank beslissingen genomen ten aanzien van het beslag.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden met aftrek van de tijd die hij in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Daarnaast heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof ten aanzien van het beslag dezelfde beslissingen neemt als de rechter in eerste aanleg.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich gedurende een zeer lange periode schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen van personenauto’s en geldbedragen, hetgeen gericht is geweest op het veiligstellen van uit eigen misdrijf (belastingfraude) afkomstige opbrengsten. Daarbij heeft de verdachte louter oog gehad voor eigen financieel gewin en het faciliteren van een luxueuze levensstijl. Het witwassen van criminele gelden vormt een bedreiging van de legale economie en tast de integriteit van het financiële en economische verkeer ernstig aan. Ook heeft de verdachte door zijn handelen de Staat voor een groot bedrag benadeeld. Het hof rekent het de verdachte voorts aan dat hij zijn inkomsten evenmin opgaf aan de instantie waarvan hij zijn WAO-uitkering ontving.

De verdachte heeft zich voorts schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie. Het ongecontroleerde bezit hiervan is gevaarlijk voor de samenleving en brengt gevoelens van onveiligheid in de samenleving met zich mee.

Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf aansluiting gezocht bij de oriëntatiepunten voor straftoemeting, opgesteld door het Landelijk Overleg van Voorzitters Strafsectoren (LOVS). In het geval van een benadelingsbedrag van ongeveer €500.000,00, waarvan in het onderhavige geval sprake is, geldt als uitgangspunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden.

Als uitgangspunt voor het voorhanden hebben van een vuurwapen geldt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 25 januari 2016 is de verdachte niet eerder strafrechtelijk onherroepelijk veroordeeld.

Bij weging van een en ander acht het hof onontkoombaar dat aan de verdachte een aanzienlijke onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd. De ernst van de feiten noopt hier bepaaldelijk toe.

De op te leggen straf is wel lager dan door de advocaat-generaal gevorderd, omdat het hof de verdachte van het onder 3 tenlastegelegde vrijspreekt. Voor oplegging van een straf die inhoudt dat de verdachte niet opnieuw gedetineerd raakt, zoals door de raadsman is bepleit, ziet het hof gelet op de ernst van het bewezenverklaarde, geen aanleiding.

Het hof heeft geconstateerd dat sprake is van een schending van de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), aangezien tussen het moment waarop de verdachte is aangehouden op 25 november 2008 en tussen wijzen van vonnis door de rechtbank op 12 maart 2014 een periode is verstreken van ruim vijfjaren en drie maanden, zijnde een overschrijding van meer dan drie jaren.

Het hof zou zonder even genoemde constatering, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van eenentwintig maanden hebben opgelegd. Gelet echter op de hiervoor vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, moet worden volstaan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur.”
 

Middel

Het tweede middel behelst de klacht dat de uitleg die het hof heeft gegeven aan het LOVS-oriëntatiepunt over fraude onbegrijpelijk is, zodat de strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
 

Beoordeling Hoge Raad

In zijn bewijsoverwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode een bedrag van ongeveer €510.000,- heeft uitgegeven, waarvan de herkomst niet door legale inkomsten kan worden verklaard en dat in ieder geval voor een deel afkomstig is uit misdrijf, te weten belastingontduiking. Dit heeft het Hof gekwalificeerd als gewoontewitwassen.

Het Hof heeft overwogen dat het bij de strafoplegging aansluiting heeft gezocht bij de LOVS-oriëntatiepunten inzake fraude en is daarbij uitgegaan van "een benadelingsbedrag" van ongeveer €500.000,-. Voorts heeft het Hof in strafverzwarende zin bij de strafoplegging betrokken dat de verdachte zich gedurende een zeer lange periode heeft schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen en dat hij bovendien zijn inkomsten niet heeft opgegeven aan de instantie waarvan hij zijn WAO-uitkering ontving. In aanmerking genomen dat het Hof in zijn overwegingen heeft betrokken dat niet het gehele bedrag van €510.000,- afkomstig was van misdrijf en dat het Hof daarnaast enkele strafverzwarende factoren heeft betrokken bij de straftoemeting, is het oordeel van het Hof om aansluiting te zoeken bij een benadelingsbedrag van ongeveer €500.000,- niet onbegrijpelijk. Voor een verdergaande toetsing in cassatie is, gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, geen plaats.

Het middel faalt.
 

Conclusie AG

16. De LOVS-oriëntatiepunten vormen geen recht in de zin van art. 79 RO, zodat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over een onjuiste toepassing ervan. Hoewel de feitenrechter niet gebonden is aan de LOVS-oriëntatiepunten en de uitleg hiervan aan hem is voorbehouden, kan in cassatie wel worden getoetst of de uitleg van de oriëntatiepunten en de toepassing ervan door het hof begrijpelijk is.

17. Het hof heeft in zijn overwegingen ten aanzien van het bewijs van feit 1 (gewoontewitwassen) overwogen dat een vermoeden van witwassen bestaat ten aanzien van uitgaven van de verdachte tot een bedrag van ongeveer €510.000,-. Het hof heeft evenwel ook vastgesteld dat de verklaring van de verdachte dat hij naast legale inkomsten uit werk en een WAO-uitkering andere – niet aan de Belastingdienst opgegeven – inkomsten heeft genoten niet als onwaarschijnlijk ter zijde kan worden geschoven, zodat het hof uitgaat van de juistheid van die verklaring. In dat verband heeft het hof overwogen dat de verdachte zich ten minste schuldig heeft gemaakt aan belastingontduiking en dat ingeval van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen worden vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, het aldus vermengde vermogen kan worden aangemerkt als “mede” of “deels” uit misdrijf afkomstig.

18. Het hof heeft in de strafmotivering aansluiting gezocht bij de LOVS-oriëntatiepunten. In de oriëntatiepunten voor fraude staat het benadelingsbedrag centraal. Daarnaast is een aantal (mogelijke) strafvermeerderende en strafverminderende factoren benoemd. In het door het hof bij de strafoplegging tot uitgangspunt genomen LOVS-oriëntatiepunt over fraude is bij een benadelingsbedrag van €500.000,- tot €1.000.000,- een gevangenisstraf voor de duur van 18 tot 24 maanden genoemd. In de toelichting is voorts vermeld dat het oriëntatiepunt ziet op fraude in algemene zin. Onder fraudedelicten wordt ook witwassen geschaard, mits de gedragingen in een “frauduleuze context” plaatsvinden.

19. De term ‘benadelingsbedrag’ wordt in de LOVS-oriëntatiepunten niet gedefinieerd. In de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude, waarin de term ‘benadelingsbedrag’ eveneens een centrale rol speelt, wordt ‘nadeel’ uitgelegd als “het brutobedrag dat ten onrechte ten laste van de uitvoerende instantie(s) is gekomen. Afgedragen of af te dragen loonbelasting en eventuele premies zijn derhalve in het nadeel begrepen”.

20. Het hof heeft bij het bepalen van de straf voor het onder 1 bewezen verklaarde gewoontewitwassen, evenals ten aanzien van de veroordeling wegens het voorhanden hebben van een vuurwapen, het desbetreffende oriëntatiepunt als uitgangspunt gehanteerd. In het bestreden arrest ligt besloten dat hof geen aanleiding heeft gezien af te wijken van de toepasselijke oriëntatiepunten (achttien en drie maanden), terwijl het de uiteindelijke straf heeft bepaald door op het totaal drie maanden in mindering te brengen wegens overschrijding van de redelijke termijn. Niet kan worden betoogd dat het hof kennelijk met in de toelichting op het oriëntatiepunt genoemde strafvermeerderende factoren rekening heeft gehouden en daarmee is afgeweken van het uitgangspunt dat geldt op grond van het benadelingsbedrag. Voor een dergelijke welwillende lezing biedt de bestreden uitspraak geen basis. Het hof heeft in het kader van de strafmotivering immers vastgesteld dat in het onderhavige geval sprake is van een benadelingsbedrag van ongeveer €500.000,- en daarbij overwogen dat de LOVS-oriëntatiepunten bij een dergelijk benadelingsbedrag uitgaan van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden.

21. Het oordeel van het hof is niet zonder meer begrijpelijk. De enkele omstandigheid dat ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij voorwerpen ter waarde van ongeveer €500.000,- zou hebben witgewassen, brengt nog niet mee dat dit bedrag als benadelingsbedrag kan worden aangemerkt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de opvatting dat geldbedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen, niet juist is. Evenmin kan worden volgehouden dat geldbedragen die het voorwerp van witwassen vormen reeds daardoor kunnen worden aangemerkt als benadelingsbedragen. Dat geldt temeer daar uit de vaststellingen van het hof volgt dat het desbetreffende bedrag gedeeltelijk bestaat uit legaal vermogen. Het hof heeft geen concrete vaststellingen in het arrest opgenomen ten aanzien van ten onrechte niet aan de Belastingdienst afgedragen bedragen. Nu het hof de strafoplegging uitdrukkelijk heeft gebaseerd op het LOVS-oriëntatiepunt over fraude en daarbij het totale in verband met witwassen bewezen verklaarde bedrag als benadelingsbedrag heeft aangemerkt, is de strafoplegging niet zonder meer begrijpelijk gemotiveerd.

22. Het middel slaagt.

 

Lees hier de volledige uitspraak.

 

 

 


Print Friendly and PDF