Profijtontneming na PGB-fraude. Fraudebedrag berekend middels extrapolatie.

Rechtbank Limburg 15 december 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:12270

Verdachte is bij vonnis d.d. 15 december 2017 onder andere veroordeeld wegens:

  • Feit 1: deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven in de periode van 1 januari 2009 tot en met 23 mei 2014.
  • Feit 2: medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd in de jaren 2010 en 2013.

De vordering van de officieren van justitie strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en het aan verdachte opleggen van de verplichting tot betaling aan de staat van dat geschatte voordeel. De officieren van justitie hebben dit bedrag op grond van het uitgevoerde strafrechtelijk financieel onderzoek geschat op €319.380,30.

Volgens de officieren van justitie zou verdachte dit voordeel hebben verkregen door middel van de feiten waarvoor zij haar hebben gedagvaard.

Op de regiezitting van 9 augustus 2016 hebben de officieren van justitie de vordering gewijzigd. Het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel wordt thans door hen geschat op €256.759,54. Zij vorderen dat aan verdachte de verplichting wordt opgelegd om dit laatste bedrag aan de staat te betalen.

De officieren van justitie hebben ter onderbouwing van hun – gewijzigde – vordering verwezen naar het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e lid 2 Wetboek van Strafrecht’ van 16 december 2015. Het totale, door alle verdachten tezamen, wederrechtelijk verkregen voordeel – begroot op €970.412,48 – wordt volgens de officieren van justitie gevormd door de som van:

1. de ten onrechte gedeclareerde zorg in de negen onderzochte cliëntendossiers, berekend op een totaalbedrag van €234.198,00;

2. extrapolatie naar de overige cliëntendossiers op basis van de gegevens uit de negen onderzochte cliëntendossiers, berekend op een totaalbedrag van (afgerond) €539.883,58;

3. de opbrengst van de ten onrechte in rekening gebrachte en als PGB-zorg verantwoorde administratie/bemiddelingskosten ad €196.330,90.

De validiteit van deze som vindt volgens de officieren van justitie steun in twee andere berekeningen over dezelfde periode:

  • een vergelijking tussen het aantal werkbare uren per verdachte per jaar en het aantal gedeclareerde uren, waaruit blijkt dat de verdachten meer uren declareerden en betaald kregen, dan dat zij hadden gewerkt, becijferd op een totaalbedrag van €933.071,20;
  • het totaal aan contante opnames via pinautomaten, los van de pintransacties voor levensonderhoud, becijferd op een totaalbedrag van €908.078,20.

Met betrekking tot de extrapolatie hebben de officieren van justitie aangevoerd dat dit volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad een valide rekenmethode is. De stelling van verdachte dat zij bedragen heeft terugbetaald aan budgethouders en dat zij dus kosten heeft gemaakt, is door haar niet nader onderbouwd en is daarom niet aannemelijk. Tot slot hebben de officieren van justitie zich op het standpunt gesteld dat het feit dat verdachte belasting heeft moeten betalen over de onterecht door haar ontvangen gelden volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad irrelevant is voor het bepalen van haar wederrechtelijk verkregen voordeel.

Op basis van het voorgaande concluderen de officieren van justitie dat er voldoende aanwijzingen zijn dat verdachte van het in totaal gefraudeerde bedrag een bedrag van €256.759,54 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gehad. Zij vorderen dat verdachte dit bedrag aan de staat moet betalen. Voor een matiging van de op te leggen betalingsverplichting achten zij geen gronden aanwezig.
 

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen. Daartoe heeft hij aangevoerd dat verdachte stelt voor alle gedeclareerde en betaalde uren ook daadwerkelijk te hebben gewerkt. Volgens de raadsman is slechts een klein percentage van het totale aantal budgethouders onderzocht. Die onderzochte zaken zijn echter geen weerspiegeling van alle zaken, waardoor onbekend is of er daadwerkelijk voordeel is genoten en zo ja, in welke mate. Daarnaast heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat met het aandeel van verdachte in de bemiddelingskosten, door de officieren van justitie becijferd op €98.165,45, geen rekening dient te worden gehouden. De bemiddelingskosten zijn namelijk terecht door medeverdachte 1, het zorgbemiddelingsbureau van verdachte en haar medeverdachte 6, in rekening gebracht. Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de vordering op nihil dient te worden gesteld, althans gematigd dient te worden. Verdachte heeft diverse schulden en haar draagkracht is daarom zeer beperkt.
 

Het oordeel van de rechtbank

Het bewijs

De rechtbank neemt als grondslag voor de vordering in aanmerking de in de strafzaak onder parketnummer 03/995752-13 tegen verdachte bewezen verklaarde feiten. Het vonnis in de strafzaak is als bijlage aan deze uitspraak gehecht, met als doel de daarin vervatte bewijsoverwegingen en bewijsmiddelen ook deel te laten uitmaken van deze uitspraak.

In de strafzaak heeft de rechtbank bewezen verklaard dat verdachte in de periode van 1 januari 2009 tot en met 23 mei 2014 deel uitmaakte van een criminele organisatie, die zich bezig hield met – kort gezegd – fraude met persoonsgebonden budgetten (PGB). Het oogmerk van deze organisatie was gericht op het plegen van verschillende misdrijven, te weten verduistering, oplichting, valsheid in geschrift, witwassen en heling. Een toegekend PGB werd bij wijze van voorschot door het zorgkantoor aan een budgethouder uitgekeerd. Vervolgens werden door de criminele organisatie aan de budgethouders – die allen via het bemiddelingskantoor medeverdachte 1, hierna ook medeverdachte 1 genoemd, zorg ontvingen – meer uren zorg gedeclareerd dan in werkelijkheid aan zorg was verleend. De onterecht gedeclareerde uren werden op bankrekeningen van de betrokken verdachten overgemaakt, waarna een deel daarvan onderhands contant werd teruggegeven aan de budgethouders. De besteding van het PGB werd daarna aan het zorgkantoor verantwoord met daartoe valselijk opgemaakte facturen en verantwoordingsformulieren. Er werd bij tientallen budgethouders gefraudeerd. Het hoogtepunt was in de jaren 2009 tot en met begin 2011. Pas met het ingrijpen van de Inspectie SZW op 23 mei 2014 is aan de activiteiten van medeverdachte 1 een einde gekomen. En is ook een einde gekomen aan de fraude die, blijkens de verklaring van medeverdachte 3, tot op dat moment nog doorging.

De strafbare feiten heeft verdachte gepleegd samen met medeverdachte 2, medeverdachte 3, medeverdachte 6, medeverdachte 5, medeverdachte 7, medeverdachte 4, andere natuurlijke personen, de vennootschappen onder firma medeverdachte 1 en medeverdachte 9 en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid medeverdachte 8

Gebleken is dat verdachte door middel van beide hiervoor genoemde strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Dat voordeel dient haar te worden ontnomen. De vraag is nu hoeveel financieel voordeel verdachte heeft gehad door onterecht door haar ontvangen bedragen. Gelet op de verwevenheid van de zaak van verdachte met de hierboven genoemde personen medeverdachte 2, medeverdachte 3, medeverdachte 6, medeverdachte 5, medeverdachte 7, medeverdachte 4 en anderen, zal de rechtbank in het hierna volgende ook ingaan op de positie van deze personen.

De hoogte van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op enerzijds het zich in het ontnemingsdossier bevindende ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e lid 2 Wetboek van Strafrecht’ van 16 december 2015 (hierna: het financieel rapport) en de bijlagen waarnaar in dit rapport en in het op 8 mei 2015 opgestelde – grotendeels gelijkluidende – rapport wordt verwezen, en anderzijds het dossier van de onderliggende strafzaak.

In het financieel rapport is het wederrechtelijk verkregen voordeel bepaald via een berekening op transactiebasis (opbrengst minus kosten) over de periode 1 januari 2009 tot 1 juli 2013. De conclusie van het financieel rapport is dat het totale door verdachte in deze periode wederrechtelijk verkregen voordeel €256.759,54 bedraagt.

Dit bedrag bestaat uit de som van drie verschillende componenten, te weten:

1. de ten onrechte door verdachte gedeclareerde zorg in de negen onderzochte cliëntendossiers, berekend op €47.983,00;

2. extrapolatie naar de overige cliëntendossiers op basis van de gegevens uit de negen onderzochte cliëntendossiers, berekend op (afgerond) €110.611,09;

3. het aandeel van verdachte in de opbrengst van de ten onrechte in rekening gebrachte en als PGB-zorg verantwoorde administratie- en bemiddelingskosten, zijnde €98.165,45.

Waar in het financieel rapport is beschreven dat de bedragen door verdachte zijn verkregen, zal de rechtbank voor verdachte tevens medeverdachte 8 lezen. De ten onrechte in rekening gebrachte bedragen zijn op de verantwoordingsformulieren namelijk ofwel op naam van verdachte verantwoord ofwel op naam van medeverdachte 8 Waar in het financieel rapport en in deze uitspraak dan staat vermeld dat het bedrag wederrechtelijk is verkregen door verdachte dient daaronder tevens de rechtspersoon medeverdachte 8 te worden begrepen. Achtergrond hiervan is dat de rechtbank de gedragingen van de rechtspersoon toerekent aan de natuurlijke persoon verdachte. De rechtbank verwijst op dit punt verder naar het aangehechte vonnis.

De rechtbank is van oordeel dat het financieel rapport voldoet aan de eisen die de Hoge Raad stelt aan extrapolatie. Het financieel rapport is, afgezien van de extrapolatie en de administratie- en bemiddelingskosten, door of namens verdachte niet op enig onderdeel betwist, zodat er verder geen discussiepunten zijn. De rechtbank is verder van oordeel dat de grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, neergelegd in het financieel rapport, juist is en neemt deze over. Wel merkt de rechtbank nu al op dat er in dit rapport bij de berekening enkele rekenfouten zijn geslopen. Zo komt de optelling van de door verdachte over de jaren 2009 tot en met 2013 uit de negen onderzochte cliëntendossiers ontvangen bedragen, te weten €47.803,00, niet overeen met het totaalbedrag van €47.983,00 dat is vermeld in de tabel op pagina 59 van het proces-verbaal van de Inspectie SZW. De rechtbank zal in het hierna volgende het eerder vermelde bedrag van €47.803,00 als het juiste bedrag hanteren. Ook dient in de berekening verdisconteerd te worden dat de medeverdachten medeverdachte 4 en medeverdachte 7 niet in de gehele bewezen verklaarde periode lid zijn geweest van de criminele organisatie. Medeverdachte 4 is namelijk vrijgesproken van deelname daaraan voor de periode van 1 februari 2010 tot en met 31 december 2011 en de periode van 1 januari 2013 tot en met 23 mei 2014. Daarnaast heeft het Openbaar Ministerie ook niet vastgesteld dat in deze twee periodes toch door medeverdachte 4 daadwerkelijk voordeel is verkregen. Dat betekent – indachtig vaste jurisprudentie van het EHRM – dat feiten uit deze periodes niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan de schatting van het door medeverdachte 4 wederrechtelijk verkregen voordeel. Hetzelfde geldt voor medeverdachte 7. Medeverdachte 7 is namelijk in april 2012 bij medeverdachte 1 vertrokken. Niets wijst erop dat zij daarna nog voor medeverdachte 1 werkzaam is geweest of met de andere leden van de criminele organisatie heeft samengewerkt. De rechtbank houdt het er daarom voor dat zij vanaf haar vertrek bij medeverdachte 1 ook geen deel meer heeft uitgemaakt van de criminele organisatie en dat zij niet heeft bijgedragen aan en/of heeft gedeeld in de wederrechtelijke verdiensten. Een en ander heeft ook zijn weerslag op de berekening van het door de andere leden van de criminele organisatie wederrechtelijk verkregen voordeel.

De rechtbank zal in de volgende paragraaf de drie genoemde componenten beoordelen, op basis waarvan het totale door verdachte verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat. Zij zal daarbij ook herberekeningen uitvoeren en daarnaast de verweren van de verdediging bespreken. Vervolgens zal de rechtbank tot haar eigen schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van verdachte komen.

De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De ten onrechte gedeclareerde zorg in de negen onderzochte cliëntendossiers

Jaar 2009

In het financieel rapport zijn bij medeverdachte 4 in het jaar 2009 ten onrechte twee door haar ontvangen bedragen niet meegeteld. Volgens de door de Inspectie SZW uitgevoerde berekening zou medeverdachte 4 in het jaar 2009 van de negen onderzochte budgethouders een totaalbedrag van €17.872,00 wederrechtelijk hebben verkregen. Wanneer de rechtbank echter de verantwoordingsformulieren over 2009 van die negen onderzochte budgethouders bekijkt, komt zij tot een totaalbedrag van €23.962,00. Dat betekent dat een bedrag van (€23.962,00 minus €17.872,00 is) €6.090,00 in 2009 ten onrechte niet is meegeteld bij het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel van de negen onderzochte budgethouders. De rechtbank zal dat bedrag alsnog in de berekening opnemen. Dat geldt ook voor het bedrag van €513,00 dat medeverdachte 3 in 2009 volgens het bankafschrift van budgethouder 2 zou hebben ontvangen. Dit bedrag is per abuis door de Inspectie SZW niet meegenomen in het totaal. De rechtbank merkt tot slot op dat medeverdachte 2 in 2009 nog niet op de verantwoordingsformulieren van de negen onderzochte budgethouders voorkomt.

Jaren 2010 en 2011

In de door de Inspectie SZW uitgevoerde berekening zijn over het jaar 2010 door medeverdachte 4 van de negen onderzochte budgethouders ontvangen bedragen vermeld. Totaal gaat het om een bedrag van €2.473,00. De Inspectie SZW heeft niet vastgesteld dat deze bedragen in 2010 daadwerkelijk door medeverdachte 4 zelf zijn ontvangen en dat zij dus dat wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Daarnaast heeft de rechtbank medeverdachte 4 vrijgesproken van deelname aan de criminele organisatie voor de periode 1 februari 2010 tot en met 31 december 2011. Dat betekent dat het bedrag van €2.473,00 in 2010 niet aan medeverdachte 4 kan worden toegerekend. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat de criminele organisatie waarvan verdachte deel uitmaakte naast de hiervoor al met name genoemde natuurlijke en rechtspersonen ook bestond uit andere natuurlijke personen. De rechtbank acht het aannemelijk, nu medeverdachte 4 vanaf 1 februari 2010 geen deel meer uitmaakte van de criminele organisatie en ook niet is vastgesteld dat zij dit bedrag daadwerkelijk zelf heeft ontvangen, dat het totaalbedrag van €2.473,00 dat onder de naam van medeverdachte 4 in 2010 op de verantwoordingsformulieren van budgethouder 1, budgethouder 17 en budgethouder 10 is vermeld, in dat jaar is gevloeid naar andere natuurlijke personen. Omdat de rechtbank niet kan vaststellen wie die andere natuurlijke personen geweest zijn, zal zij deze verdiensten niet aan de met name genoemde verdachten toerekenen.

Jaren 2012 en 2013

Voor de jaren 2012 en 2013 maakt de rechtbank eveneens een herberekening. Ten aanzien van medeverdachte 7 speelt dat zij vanaf april 2012 geen deel meer uitmaakte van de criminele organisatie en dat ook niet is vastgesteld dat zij in de jaren 2012 en 2013 toch nog daadwerkelijk voordeel heeft verkregen via de criminele organisatie. Ook medeverdachte 6 komt vanaf 1 januari 2012 niet meer voor op de verantwoordingsformulieren, maar zij maakt dan nog wel deel uit van de criminele organisatie. 

De verdediging heeft gesteld dat verdachte voor elk uur dat zij in rekening heeft gebracht, ook zorg heeft verleend. Deze stelling heeft de raadsman niet nader onderbouwd en wordt ook weersproken door de bewijsmiddelen, zoals vervat in het strafvonnis. Het verweer van de raadsman wordt daarom door de rechtbank verworpen.

Extrapolatie naar de overige cliëntendossiers op basis van de gegevens uit de negen onderzochte cliëntendossiers

De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman dat een andere wijze van berekenen moet worden toegepast, waarbij per budgethouder bekeken wordt of er sprake is geweest van fraude. De raadsman heeft daartoe geen dragend argument aangevoerd. De grondslag van berekening, zoals gekozen in het financieel rapport, acht de rechtbank, afgezien van de hiervoor al vermelde rekenfouten, helder en juist en wordt door de rechtbank overgenomen. Extrapolatie, zoals in het financieel rapport is gedaan, is ook toegestaan, zo volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 25 maart 1997 en 19 januari 2010.

In het strafvonnis is vermeld dat de jaren 2009 tot begin 2011 het hoogtepunt vormden van de PGB-fraude. De verdediging heeft betoogd dat na de publicatie van 23 juli 2011 in dagblad De Limburger over de mogelijke fraude bij medeverdachte 1 het cliëntenaantal aanzienlijk is gedaald. De verdediging heeft deze stelling niet nader onderbouwd. De daling van het cliëntenaantal ziet de rechtbank niet in de bewijsmiddelen. Daaruit volgt immers dat het cliëntenbestand in 2009 134 budgethouders betrof, in 2010 afnam tot 121, in 2011 verder afnam naar 107 budgethouders, maar in 2012 weer opliep tot 135 budgethouders. En dat ondanks dat medeverdachte 7 in april 2012 vertrok met medeneming van een aantal budgethouders. Pas in 2013 was een forse daling - naar 85 budgethouders - te zien. Wanneer bedacht wordt dat de jaren 2009 tot begin 2011 als hoogtepunt van de PGB-fraude werden afgeschilderd, dan is het in het financieel rapport berekende percentage van 40% dat de verdachten in de jaren 2012 en 2013 als zorgverlener voorkwamen op de verantwoordingsformulieren, een redelijke schatting.

De rechtbank maakt echter wel de volgende kanttekeningen. Het percentage dat de verdachten onterecht in de jaren 2009 tot en met 2013 in rekening hebben gebracht bij de negen onderzochte cliëntendossiers is in het financieel rapport ook gebruikt om het voordeel te berekenen dat de verdachten in diezelfde jaren wederrechtelijk hebben verkregen van de overige budgethouders. Ook deze wijze van berekenen is helder en juist en wordt door de rechtbank overgenomen. Nu die percentages, zoals hiervoor vermeld, lichtelijk anders zijn dan de berekening in het financieel rapport, wijzigt logischerwijze ook de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de overige cliëntendossiers in die jaren. Op pagina 64 van het financieel rapport is in paragraaf 9.6 een tabel vermeld, waarin de over 2009 tot en met 2013 onterecht gedeclareerde bedragen voor deze overige cliënten en de daarvan afgeleide percentages zijn vermeld. De rechtbank zal de gegevens uit deze tabel steeds voor elk jaar in het hierna volgende overnemen. Daaronder volgt dan per jaar/jaren de herberekening van de rechtbank, zoals dat volgt uit de hierboven vermelde herberekening van de negen onderzochte cliëntendossiers.

Jaar 2009

Tabel van paragraaf 9.6, weergegeven op pagina 64 van het financieel rapport, met als kanttekening dat per abuis in kolom 5 het percentage 32,97% is vermeld, terwijl dit volgens paragraaf 9.5 op pagina 63 van het financieel rapport 32,79% zou moeten zijn. De rechtbank heeft dat in onderstaande tabel verbeterd. 

Totaal in de jaren 2009 tot en met 2013

Extrapolatie naar de overige – niet onderzochte – cliëntendossiers over de jaren 2009 tot en met 2013 betekent op grond van het vorenstaande dat het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel afkomstig van de niet onderzochte cliëntendossiers over de jaren 2009 tot en met 2013 kan worden gesteld op (€138.196,14 plus €104.106,88 plus €113.706,86 plus €118.964,66 plus €64.855,06 is) €539.829,60. 

De ten onrechte in rekening gebrachte en als PGB-zorg verantwoorde administratie- en bemiddelingskosten medeverdachte 1 is een vennootschap onder firma met twee vennoten: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid medeverdachte 8 en medeverdachte 6. Verdachte is enig aandeelhouder van medeverdachte 8 Iedere vennoot van medeverdachte 1 was aansprakelijk voor de helft en gerechtigd tot 50% van de winst, zoals is overwogen in het aangehechte vonnis.

Medeverdachte 1 bracht tussen 1 januari 2009 en 30 juni 2011 administratiekosten aan de budgethouders in rekening onder de noemer PV (persoonlijke verzorging). In het jaar 2012 bracht medeverdachte 1 kosten in rekening onder de noemer PV of BK (bemiddelingskosten). Uit het vonnis volgt dat medeverdachte 1 geen administratiekosten als PV in rekening mocht brengen en – vanaf 1 januari 2012 – evenmin bemiddelingskosten in rekening mocht brengen bij de budgethouders. In totaal heeft medeverdachte 1 een bedrag van €196.330,90 ten onrechte in rekening gebracht.

De 50/50-verdeling van dit bedrag over medeverdachte 6 en verdachte strookt met de verdeling van aansprakelijkheid en winst over beiden. Daarbij geldt dat de helft die ten gunste is gekomen aan medeverdachte 8 als medevennoot van medeverdachte 1 is toe te rekenen aan verdachte als enig aandeelhouder van deze vennootschap.

Voor zover de raadsman heeft betoogd dat bemiddelingskosten die de zorgverleners aan medeverdachte 1 verschuldigd waren, maar die via de budgethouders door hen aan medeverdachte 1 werden betaald, in de berekening zijn meegeteld, berust dit op een onjuiste uitleg van het financieel rapport. Deze bedragen zijn namelijk juist niet meegeteld.

Ten slotte merkt de rechtbank nog op dat het betalen van belasting over de verkregen bedragen geen invloed heeft op de berekening van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Totaal

De rechtbank concludeert dat op grond van vorenstaande berekeningen door het plegen van de strafbare feiten door de criminele organisatie een wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten afkomstig uit de drie componenten:

1. negen onderzochte budgethouders in de jaren 2009 tot en met 2013, totaal €240.621,00

2. extrapolatie naar overige budgethouders in de jaren 2009 tot en met 2013, totaal €539.829,60

3. administratie- en bemiddelingskosten, totaal €196.330,90

totaal €976.781,60

De rechtbank zal op grond van het vorenstaande het bedrag, waarop het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vaststellen op €252.641,60.

Lees hier de volledige uitspraak.

 

 

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF