HR: Middel klaagt terecht dat de in de bewezenverklaring bedoelde bekendheid met de bijzonderheden niet opleveren 'voorwetenschap' in de zin van art. 46 Wte 1995 (oud)

Hoge Raad 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:6

Feiten

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 28 april 2011 verdachte wegens

  1. medeplegen van een voorschrift, gesteld bij artikel 46b van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd en
  2. medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een geldboete van € 135.000,00, subsidiair 365 dagen hechtenis.

Namens verdachte heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, twaalf middelen van cassatie voorgesteld.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt erover dat het Hof, nu het in het verkorte arrest reeds bewijsmiddelen heeft opgenomen, geen aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv had mogen opstellen.

HR: Bij beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een klacht die uitsluitend inhoudt dat ten onrechte een aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a Sv is opgesteld en bij de gedingstukken is gevoegd, niet tot cassatie kan leiden omdat de verdachte bij die klacht onvoldoende in rechte te respecteren belang heeft (vgl. HR 6 november 2012, LJN BX0863, NJ 2013/144).

Klaarblijkelijk heeft het Hof de bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de in de aanvulling op de als 'verkort arrest' aangeduide uitspraak daartoe gebezigde bewijsmiddelen in samenhang met de in dat verkorte arrest voldoende nauwkeurig aangeduide bewijsmiddelen, en heeft het zijn bewijsvoering voorts verantwoord door de in dat verkorte arrest en in die aanvulling opgenomen bewijsoverwegingen. Mede met het oog op hetgeen is vooropgesteld heeft de verdachte in dit geval geen belang bij de klacht over deze door het Hof gevolgde werkwijze. Daarop stuit het middel af.

Negende middel

Het negende middel beoogt erover te klagen dat de in de bewezenverklaring van feit 2 bedoelde bekendheid met de onder c, e en f vermelde bijzonderheden niet opleveren 'voorwetenschap' in de zin van art. 46 Wte 1995 (oud).

Het Hof heeft in zijn overwegingen op grond van het voorhanden bewijsmateriaal vastgesteld dat de verdachte met het kennelijk oogmerk "om de koers te stabiliseren en daarmee te manipuleren" door tussenkomst van de bank transacties in aandelen A heeft bewerkstelligd met medeverdachte medeverdachte en/of B BV terwijl hij bekend was met bijzonderheden omtrent de instelling A en omtrent de handel in effecten A, welke hieruit bestaan, kort gezegd, dat de verdachte:

  • door zelf bewerkstelligde aankooptransacties een geringe free float van de effecten A in stand hield (bijzonderheid c),
  • afspraken heeft gemaakt met de medeverdachte wanneer en tegen welke prijs hij aangekochte en/of gehouden effecten A zou terugkopen (bijzonderheid e), alsmede
  • aankooptransacties heeft bewerkstelligd gedurende gesloten periodes (bijzonderheid f).

Naast de omstandigheid dat het aldus bewezenverklaarde handelen volgens het Hof tot doel had de koers van de effecten te manipuleren, kenmerkt dit geval zich erdoor dat een als marktmanipulatie aan te merken handelen als zodanig nog niet strafbaar was gesteld ten tijde van het bewezenverklaarde handelen (zie voor de huidige strafbaarstelling art. 5:58, eerste lid, Wet op het financieel toezicht).

Met betrekking tot de vraag of de bewezenverklaarde bekendheid met de bijzonderheden als 'voorwetenschap' in de zin van art. 46 Wte 1995 (oud) is aan te merken, moet worden vooropgesteld dat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk heeft beoogd het verbod dat ten tijde van het bewezenverklaarde handelen was opgenomen in art. 46, eerste lid, Wte 1995 (oud), niet te doen uitstrekken tot de effectentransacties die worden verricht of bewerkstelligd met wetenschap die slechts de eigen voorgenomen effectentransacties betreft. Indien sprake is van bijzonderheden die door de verdachte zelf zijn geschapen, moet zijn wetenschap daaromtrent worden aangemerkt als wetenschap omtrent zijn eigen voorgenomen effectentransacties (vgl. HR 6 februari 2007, LJN AY6713, NJ 2008/467).

Het Hof heeft ten aanzien van de onder c en e vermelde bijzonderheden vastgesteld dat het bij de desbetreffende aankooptransacties gaat om wetenschap van de verdachte en de medeverdachte omtrent de eigen (voorgenomen) handel in de effecten A, welke (gezamenlijke) wetenschap inhield dat door manipulatie de koers van die aandelen hoog werd gehouden. Aldus heeft de verdachte, samen met onder anderen de medeverdachte, deze bijzonderheden zelf geschapen. Dat brengt mee dat de bij de verdachte en de medeverdachte bestaande wetenschap van de onder c en e vermelde bijzonderheden kennis betreft omtrent het uitvoeren van het eigen voornemen bepaalde aankooptransacties te verrichten, en dat deze wetenschap dus niet kan worden aangemerkt als voorwetenschap in de zin van art. 46 Wte 1995 (oud). De omstandigheid dat de verdachte en de medeverdachte transacties verrichtten met het doel de koers te manipuleren, maakt dat niet anders. Ook de omstandigheid dat, zoals het Hof overweegt, het in dit geval gaat om bijzonderheden die niet door de verdachte alleen zijn geschapen, aangezien hij daarvoor "de actieve medewerking van anderen", onder wie de medeverdachte en de bank, nodig had, vormt geen wezenlijk verschil met het geval dat de Hoge Raad had te beoordelen in het zojuist genoemde arrest waarin voormelde opvatting omtrent de reikwijdte van het begrip 'voorwetenschap' in art. 46 Wte 1995 (oud) is verwoord.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Op grond van het voorgaande en het zich bij de stukken bevindende bewijsmateriaal staat voorts vast dat het Hof waarnaar de zaak zou moeten worden teruggewezen tot geen andere conclusie kan komen dan dat het onder 2 tenlastegelegde wat betreft de bijzonderheden c en e niet bewezen kan worden verklaard.

De onder f vermelde bijzonderheid betreft een bijzonderheid omtrent de vennootschap A en houdt blijkens de bewezenverklaring in dat de verdachte ermee bekend was dat hij aankooptransacties heeft bewerkstelligd gedurende de zogenoemde gesloten periodes voorafgaande aan de publicatie van de jaarrekeningen van 2001 en 2002. Op grond van het zich bij de stukken bevindende bewijsmateriaal staat vast dat het bij de onder f aangeduide bijzonderheid uitsluitend gaat om de aankooptransactie van 7 februari 2003 in de gesloten periode voor de publicatie van de jaarrekening over 2002 op 17 februari 2003. Voor zover, zoals het Hof heeft bewezenverklaard, ervan moet worden uitgegaan dat de verdachte aldus wetenschap had van de enkele bijzonderheid dat hij die transactie heeft verricht in de gesloten periode, geldt dat sprake is van wetenschap omtrent het eigen (voorgenomen) handelen, welke wetenschap op grond van het voorgaande niet als 'voorwetenschap' in de zin van art. 46 Wte 1995 (oud) is aan te merken. Ook indien de tenlastelegging aldus moet worden opgevat dat de wetenschap van de verdachte daaruit bestaat dat hij kon beschikken over informatie uit de nog niet gepubliceerde jaarrekening over 2002, biedt het voorhanden bewijsmateriaal geen aanknopingspunt om, in weerwil van het daarop gerichte verweer van de verdachte in feitelijke aanleg, aannemelijk te doen zijn dat van enkel deze bijzonderheid redelijkerwijs te verwachten viel dat openbaarmaking van die informatie (significante) invloed zou kunnen hebben op de koers van de aandelen A, mede gelet op de vaststaande omstandigheden dat de free float gering was en de koers door de verdachte werd gestabiliseerd. Aldus moet ook ten aanzien van de bijzonderheid onder f worden geoordeeld dat het Hof waarnaar de zaak zou moeten worden teruggewezen tot geen andere conclusie kan komen dan dat het onder 2 tenlastegelegde wat betreft deze bijzonderheid niet bewezen kan worden verklaard.

Het voorgaande in aanmerking genomen, brengt een doelmatige rechtspleging mee dat de Hoge Raad de zaak in zoverre zelf afdoet. De Hoge Raad zal de verdachte vrijspreken van het hem onder 2 tenlastegelegde feit.

Het tweede, het derde, het vierde, het vijfde, het achtste en het tiende middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF