Hoge Raad 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960

In het kader van een strafrechtelijk onderzoek hebben bij een aantal bedrijven, tezamen A cs genoemd, en in de woning van de verdachte betrokkene 1 doorzoekingen en inbeslagnemingen plaatsgevonden. Daarbij zijn naast schriftelijke bescheiden ook (tijdelijk) gegevensdragers in beslaggenomen en kopieën van de daarop aanwezige bestanden gemaakt. Bij deze doorzoekingen waren twee strafrechtadvocaten van het kantoor Sjöcrona Van Stigt aanwezig die optraden namens de verdachte en/of A cs. Zij hebben afspraken gemaakt met het Openbaar Ministerie over geheimhoudersstukken die zich mogelijk tussen de inbeslaggenomen stukken en vastgelegde gegevens zouden bevinden. Deze afspraken hielden onder meer in dat de advocaten een lijst van e-mailadressen van geheimhouders waarmee A cs contact heeft (gehad), zouden aanleveren waarmee door justitie de bestanden konden worden ‘gescand’. De (e-mail)correspondentie die betrekking had op deze geheimhouders kon op deze manier eruit worden gefilterd, ook wel ‘’uitgrijzen’’ genoemd. Nadien heeft betrokkene 2, advocaat bij klaagster (de klaagster), een klaagschrift ingediend waarbij namens klaagster beroep is gedaan op het verschoningsrecht ten aanzien van de inbeslaggenomen stukken en vastgelegde gegevens.

De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 16 februari 2018 het klaagschrift van de klaagster ex art. 552a Sv, strekkende tot opheffing van het beslag op administratieve stukken en tot vernietiging van vastgelegde digitale bestanden, ongegrond verklaard.

"Feiten

Op 17 november 2017 is in het onderzoek Sirius beslag gelegd op de administratie en gegevensdragers, ten kantoren bij (onder anderen):

B B.V.;

C B.V.;

D B.V.;

E B.V.;

F B.V. (etc.),

(hierna tezamen A c.s.).

Het beslag is gelegd op grond van artikel 94 Sv. De gegevensdragers zijn teruggegeven nadat daarvan kopieën waren gemaakt.

Bij de doorzoeking zijn voor A c.s. de strafrechtadvocaten mrs. De Jong en Veringa van Sjöcrona van Stigt aanwezig geweest. De beslagenen hebben medewerking verleend zodat gericht kon worden gezocht. Daarbij is erop gelet dat er geen stukken van verschoningsgerechtigden in beslag werden genomen.

Het openbaar ministerie en de strafrechtadvocaten hebben afspraken gemaakt over hoe om te gaan met de gevorderde digitale gegevens, opdat geen gegevens ter kennis van het onderzoeksteam zouden komen waarop een verschoningsrecht van toepassing is. Daartoe hebben de strafadvocaten alle namen en e-mailadressen verstrekt van geheimhouders waarvan bekend was dat zij werkzaamheden voor de beslagenen hebben verricht. Een FIOD medewerker die geen deel uitmaakt van het onderzoeksteam, heeft vervolgens de gevorderde bestanden zodanig bewerkt dat de van deze geheimhouders afkomstige gegevens niet zichtbaar zijn voor de leden van het onderzoeksteam ('uitgegrijst'). Van de gevorderde gegevens is ten slotte een kopie achtergelaten bij A c.s.

Het standpunt klaagster

Klaagster voert aan dat betrokkene 2 al jaren de huisadvocaat is van alle tot de A c.s. behorende vennootschapen. Over het gehele netwerk is e-mail van klaagster te vinden. Gesteld wordt dat het openbaar ministerie op de voet van artikel 98 Sv de rechter-commissaris bij de inbeslagneming en doorzoeking had moeten betrekken. De procedure die door de officier van justitie is gevolgd (het uitgrijzen door een medewerker die geen deel uitmaakt van het onderzoeksteam) heeft geen wettelijke grondslag. Onduidelijk is voorts welke geheimhoudersstukken aan de hand van een email adressenlijst zijn uitgegrijst. Als er al moet worden uitgegrijst dient dit te geschieden door de geheimhouder of de rechter-commissaris (ECLI:NL:HR:2013:CA0434). De afspraken die de officier van justitie heeft gemaakt met de strafrechtadvocaten raken verzoekster niet, die afspraken zijn niet met haar gemaakt.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel tot ongegrondverklaring van het beklag. Navraagt leert dat er geen fysieke stukken van geheimhouders waarop het verschoningsrecht van toepassing is in beslag zijn genomen. De raadsman was bij de doorzoeking en inbeslagneming aanwezig en die heeft op de gevolgde werkwijze bij de doorzoeking of kort daarna geen bezwaar gemaakt. Er werd dus ingestemd met de gevolgde werkwijze. Een kopie van de gevorderde gegevens is achtergelaten bij A c.s. zodat de raadsman daar kennis van kan nemen. Het Openbaar Ministerie heeft getracht te voorkomen dat kennis werd genomen van geheimhoudersstukken en is in die stukken ook niet geïnteresseerd. Klaagster heeft op geen enkel moment aangegeven waar zich nog meer geheimhoudersstukken zouden kunnen bevinden. Pas wanneer stukken waarop het verschoningsrecht van toepassing is worden aangetroffen en overwogen wordt deze in het strafproces te gebruiken is artikel 98 Sv van toepassing.

Beoordeling

Tijdens de doorzoeking en inbeslagneming is geen bezwaar gemaakt vanwege een geschonden verschoningsrecht of geheimhouding zodat er op dat moment geen reden was om de rechter-commissaris te laten beslissen.

De officier van justitie betwist dat er stukken in beslag zijn genomen waarop het verschoningsrecht van toepassing is. Nu overigens niet is gebleken dat er voorwerpen in beslag zijn genomen waarop het verschoningsrecht van klaagster ziet, is er ook nu geen reden om de rechter-commissaris te laten beslissen en is het klaagschrift in zoverre ongegrond.

Ten aanzien van de gekopieerde digitale bestanden heeft de officier van justitie met de bij de doorzoeking aanwezige strafrechtadvocaten afspraken gemaakt over de geheimhoudersstukken. De rechtbank overweegt dat de officier van justitie zorgvuldig heeft gehandeld en binnen haar bevoegdheden is gebleven. Overigens is niet gebleken dat het onderzoeksteam over gegevens beschikt waarop het verschoningsrecht van klaagster van toepassing is. Het klaagschrift is daarom ook ongegrond voor zover het ziet op de kennisneming, het gebruik of de ontoegankelijkmaking van gegevens."

Middel

Het middel keert zich tegen de ongegrondverklaring van het beklag door de Rechtbank en in het bijzonder tegen de verwerping van klaagsters stelling dat de inbeslaggenomen stukken en de vastgelegde gegevens, waaronder zich geheimhoudersstukken bevinden, ten onrechte niet met toepassing van art. 98 Sv ter beslissing aan de Rechter-Commissaris zijn voorgelegd.

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge art. 94, eerste lid, Sv zijn onder meer alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, vatbaar voor inbeslagneming. Voorts kunnen op grond van art. 125i Sv bij een doorzoeking aangetroffen gegevens die op een gegevensdrager zijn opgeslagen, in het belang van het onderzoek worden vastgelegd.

In art. 98, eerste lid, Sv is evenwel bepaald dat bij personen met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, tenzij met hun toestemming, niet kunnen worden inbeslaggenomen. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen. Ook bij de vastlegging van gegevens op de voet van art. 125i Sv, waarin art. 98 Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard, geldt dat het verschoningsrecht op gelijke wijze moet worden gerespecteerd. Daarbij doet niet ter zake of de desbetreffende stukken en/of gegevens zich bij de verschoningsgerechtigde zelf of bij diens cliënt bevinden.

Op grond van art. 98, eerste lid, Sv is het eerst aan de rechter-commissaris om te beslissen over het beroep op het verschoningsrecht dat is gedaan ten aanzien van stukken dan wel gegevens die zijn opgeslagen op gegevensdragers. Ingevolge art. 98, vierde lid, Sv kan de verschoningsgerechtigde tegen de beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 552a Sv een klaagschrift indienen bij de rechtbank.

Nu de Rechtbank heeft vastgesteld dat de klaagster met betrekking tot inbeslaggenomen stukken en vastgelegde gegevens zich op haar verschoningsrecht heeft beroepen en dat de Rechter-Commissaris daaromtrent (nog) niet heeft beslist, had de Rechtbank de behandeling van het klaagschrift dienen aan te houden en de zaak in handen van de Rechter-Commissaris moeten stellen teneinde een beschikking te geven als bedoeld in art. 98, eerste lid, Sv.

Het middel klaagt terecht over dit verzuim van de Rechtbank.

Conclusie AG

Voor de beoordeling van het middel is het volgende relevant. Het gaat hier om een doorzoeking ter inbeslagneming waarbij tevens gebruik is gemaakt van de in art. 125i Sv bedoelde bevoegdheid tot doorzoeking ter vastlegging van gegevens. Op grond van art. 98 Sv moet bij de inbeslagneming van stukken het verschoningsrecht van personen als bedoeld in art. 218 Sv worden gerespecteerd. Omdat art. 125i Sv art. 98 Sv van overeenkomstige toepassing verklaart, geldt dat ook ten aanzien de vastlegging van (digitale) gegevens. Dat brengt mee dat het in beide gevallen eerst aan de rechter-commissaris is om te beslissen over het beroep op het verschoningsrecht. Dit wordt onderstreept door de beschikking van de Hoge Raad van 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2537, waarin onder meer het volgende is overwogen:

‘’3.5.3. Overeenkomstige toepassing van art. 98 Sv brengt mee dat het eerst aan de Rechter-Commissaris is om te beslissen over het beroep op het verschoningsrecht dat is gedaan ten aanzien van gegevens die zijn opgeslagen op de gegevensdragers. Ingevolge art. 98, vierde lid, Sv kan de verschoningsgerechtigde tegen de beschikking van de Rechter-Commissaris op de voet van art. 552a Sv een klaagschrift indienen bij de Rechtbank. Nu de Rechtbank heeft vastgesteld dat de klager met betrekking tot de gegevens die op de inbeslaggenomen gegevensdragers zijn opgeslagen zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en dat de Rechter-Commissaris daaromtrent (nog) niet heeft beslist, had de Rechtbank de behandeling van het klaagschrift dienen aan te houden en de stukken in handen van de Rechter-Commissaris moeten stellen teneinde een beschikking te geven als in art. 98, eerste lid, Sv bedoeld. (…)’’

Dat het eerst de rechter-commissaris is die moet oordelen, geldt ongeacht de vraag of de voorwerpen/gegevens onder de verschoningsgerechtigde zelf zijn inbeslaggenomen/vastgelegd (zoals het geval was in de zojuist geciteerde beschikking) dan wel onder een derde (zoals bijvoorbeeld het geval was in HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2686). Als die derde stelt dat voorwerpen in beslag zijn genomen of gegevens zijn vastgelegd die onder het verschoningsrecht van een geheimhouder vallen, zal het oordeel van de rechter-commissaris moeten worden ingeroepen. Er zal dan wel een geheimhouder moeten zijn die zich daadwerkelijk op zijn verschoningsrecht beroept. Zie onder meer HR 13 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1070, waarin aan de bewering van de beslagene dat sprake was van geheimhouderstukken voorbij kon worden gegaan omdat niet aannemelijk was dat een verschoningsgerechtigde zich op zijn verschoningsrecht beriep. In de onderhavige zaak is duidelijk dat er een verschoningsgerechtigde is die zich op zijn verschoningsrecht beroept.

Met betrekking tot de te volgen procesgang heeft de Hoge Raad in HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714 – waarin het ging om een bevel tot uitlevering gericht tot een derde die stelde dat sprake was van geheimhouderstukken – onder meer het volgende overwogen:

‘’3.5.3. Ook in dat geval zal de rechter-commissaris de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI: NL:HR:2013:CA0434, NJ 2014/12.) Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.”

Gelet op boven weergegeven jurisprudentie en het feit dat de rechtbank heeft vastgesteld dat de rechter-commissaris niet op het door klaagster gedane beroep op het verschoningsrecht heeft beslist, is er weinig ruimte voor een andere conclusie dan dat het middel er terecht over klaagt dat de rechtbank de behandeling van het klaagschrift ten onrechte niet heeft aangehouden en de stukken ten onrechte niet in handen van de rechter-commissaris heeft gesteld teneinde een beslissing te geven als bedoeld in art. 98 lid 1 Sv. Er zijn misschien gevallen denkbaar waarin de op geen enkele wijze onderbouwde bewering van een geheimhouder dat gegevens zijn vastgelegd of voorwerpen zijn inbeslaggenomen die onder zijn verschoningsrecht vallen, zelfs een begin van aannemelijkheid mist en waarin om die reden aan de bewering kan worden voorbij gegaan. Een dergelijk geval doet zich hier echter niet voor.

Dat de rechtbank heeft overwogen dat zich tussen de inbeslaggenomen stukken en/of vastgelegde gegevens geen geheimhouderstukken bevinden, maakt dat niet anders. Of sprake is van geheimhouderstukken is immers juist de vraag waarover de rechter-commissaris moet oordelen op basis van een procedure die aan de daaraan door de Hoge Raad gestelde eisen voldoet. Ik merk daarbij op dat de procedure die in de onderhavige zaak in overleg met advocaten van het kantoor Sjöcrona Van Stigt is gevolgd, niet aan die eisen voldoet. De rechter-commissaris is daarbij niet betrokken, zodat deze het niet daarheen heeft kunnen leiden “dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt”. Misschien is het zo dat de advocaten die met deze procedure hebben ingestemd, zich niet achteraf op de onjuistheid ervan kunnen beroepen. Voor de klaagster, die stelt aan de gemaakte afspraken part noch deel te hebben gehad, ligt dat anders. De rechtbank baseert zich bij haar vaststelling dat er geen geheimhouderstukken zijn, kennelijk op het oordeel van de opsporingsambtenaren. Dat oordeel kan de klaagster echter niet tegengeworpen worden.

Dat zoals uit het dossier zou kunnen worden afgeleid (maar door de rechtbank niet is vastgesteld) bij de in overleg met de advocaten van Sjöcrona Van Stigt afgesproken uitgrijs-procedure ook e-mailadressen van de klaagster zijn meegenomen, maakt dit niet anders. Dat is wellicht wel een omstandigheid die de rechter-commissaris bij zijn onderzoek kan betrekken. Voor de uitvoering van dat onderzoek kan denk ik ook de mate waarin de klaagster erin slaagt haar stellingen te preciseren, van belang zijn. Ik merk daarbij op dat aan een precisering die in de beslotenheid van het kabinet van de rechter-commissaris en in overleg met deze tot stand komt, andere eisen kunnen worden gesteld dan aan een precisering ten tijde van de raadkamerbehandeling.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.