Gerechtshof 's-Hertogenbosch 26 september 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4107

De rechtbank heeft in haar vonnis geoordeeld dat in de onderhavige zaak geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Zij heeft het aanvangsmoment van de redelijke termijn gesteld op 25 maart 2014, zijnde de datum van het eerste verhoor van de verdachte door opsporingsambtenaren opsporingsambtenaar 1 en opsporingsambtenaar 2 van de Belastingdienst/FIOD, kantoor Eindhoven. Bij gelegenheid van dit verhoor is de verdachte medegedeeld dat tegen hem een strafrechtelijk onderzoek was gestart en dat hij werd verdacht van de thans aan hem ten laste gelegde feiten. De omstandigheid dat de verdachte eerder, namelijk op 9 november 2012, door een controleambtenaar van de Belastingdienst in verband met een vergrijpboete is gehoord waarbij hem de cautie is medegedeeld, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de verdachte in redelijkheid daaraan de conclusie heeft kunnen verbinden dat hij werd beschuldigd van een strafbaar feit.

De raadsvrouwe heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat de redelijke termijn reeds op 9 november 2012 is aangevangen, omdat toen al sprake was van een ‘criminal charge’. Op deze datum is de verdachte namelijk door ambtenaren van de Belastingdienst gehoord over een deel van exact dezelfde gedragingen als waarvoor hij zich thans voor het hof dient te verantwoorden. Tijdens genoemd verhoor op 9 november 2012 is aan de verdachte de cautie gegeven, waarbij is gesproken over het opleggen van een eventuele vergrijpboete in verband met het indienen van foutieve BTW-aangiften. Vanaf dat moment kon de verdachte in redelijkheid verwachten dat aan hem vanwege de overheid een sanctie zou worden opgelegd. Dat vervolgens in 2013 is besloten om tot strafvervolging over te gaan en niet tot het opleggen van een vergrijpboete, doet daar niet aan af. De zaak is vervolgens bij dagvaarding van 17 juli 2015 bij de rechtbank Oost-Brabant aanhangig gemaakt, waarna de rechtbank op 20 oktober 2015 vonnis heeft gewezen. Dat maakt volgens de verdediging dat de redelijke termijn in de fase van eerste aanleg met bijna een jaar is overschreden.

De advocaat-generaal heeft zich, evenals de rechtbank, op het standpunt gesteld dat de redelijke termijn niet is overschreden, nu het beginmoment waarop de redelijke termijn is aangevangen op 25 maart 2014 moet worden gesteld. Subsidiair zijn de persoonlijke omstandigheden van de verdachte reeds in een dusdanige mate verdisconteerd in de strafeis, dat een eventuele overschrijding van de redelijke termijn in de visie van het Openbaar Ministerie geen aanleiding vormt tot matiging van de op te leggen straf.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat de Belastingdienst een boekenonderzoek heeft ingesteld bij de verdachte, die zijn onderneming uitoefende in een eenmanszaak onder de naam administratiekantoor verdachte . Op 19 juli 2012 is de verdachte daarvan telefonisch in kennis gesteld door belastingambtenaar 1 , toezicht- en accountmanager Fiscaal Dienstverleners van de Belastingdienst, kantoor Eindhoven. Deze aankondiging is per brief aan hem bevestigd. Nadat de verdachte wegens persoonlijke omstandigheden meermalen de afspraak om de boeken te komen controleren had afgezegd, zijn belastingambtenaren belastingambtenaar 1 en belastingambtenaar 2 op 24 oktober 2012 voor de eerste keer bij de verdachte langs geweest. Toen zijn afspraken gemaakt voor het nog uit te voeren boekenonderzoek, zoals de uiterlijke datum waarop de auditfiles van het betreffende controlejaar moesten worden aangeleverd. Deze afspraken zijn bevestigd in een brief aan verdachte van 26 oktober 2012. Na ontvangst van de auditfiles over het jaar 2007 is belastingambtenaar 1 gestart met het boekenonderzoek. Geconstateerd is dat structureel in ieder kwartaal meer voorbelasting werd geclaimd dan waarop de verdachte volgens zijn financiële administratie recht had. Op 9 november 2012 heeft vervolgens een eindbespreking met de verdachte plaatsgevonden, waarbij naar de oorzaak van de aansluitingsverschillen tussen de daadwerkelijke en geclaimde voorbelasting werd gevraagd. Met betrekking tot het opleggen van een eventuele vergrijpboete is de verdachte toen de cautie gegeven.

In het tripartiete overleg tussen het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie, de FIOD en het bestuur van de Belastingdienst van 18 juli 2013 en 24 oktober 2013 is besloten om in plaats van de zaak bestuursrechtelijk af te doen, een strafrechtelijk onderzoek in te stellen tegen de verdachte en zijn echtgenote. Bij brief van 4 maart 2014 is de verdachte opgeroepen voor verhoor door de politie. Dat verhoor heeft plaatsgevonden op 25 maart 2014, waarbij hem is medegedeeld dat een strafrechtelijk onderzoek was gestart en hij verdacht werd van de feiten zoals aan hem uiteindelijk ten laste zijn gelegd. De uitkomsten van het strafrechtelijk onderzoek hebben de officier van justitie doen besluiten de verdachte op 22 juli 2015 te dagvaarden voor de rechtbank. De zaak is vervolgens inhoudelijk behandeld ter terechtzitting van 6 oktober 2015, waarna de rechtbank op 20 oktober 2015 vonnis heeft gewezen. Namens de verdachte is op 27 oktober 2015 tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. De inhoudelijke behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 12 september 2017. Het hof doet bij arrest van heden – 26 september 2017 – einduitspraak.

Het hof stelt voorop dat in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is neergelegd dat eenieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een behandeling binnen redelijke termijn. Indien er sprake is van een vervolging, heeft deze bepaling voornamelijk tot doel te voorkomen dat de verdachte te lang onder de dreiging van een vervolging moet leven.

In strafzaken vangt die termijn aan op het moment dat vanwege de Staat der Nederlanden jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering zal worden ingesteld. Artikel 6 van het EVRM dwingt niet tot de opvatting dat het eerste verhoor van de verdachte door de politie steeds als zodanige handeling heeft te gelden. Wel dienen de inverzekeringstelling van de verdachte en de betekening van de dagvaarding als een zodanige handeling te worden aangemerkt.

In fiscalibus kunnen beboetbare feiten bestraft worden door het opleggen van bestuursrechtelijke boetes. Deze boetes vallen eveneens onder het bereik van artikel 6 van het EVRM en (een aankondiging van) het opleggen daarvan moet als een ‘criminal charge’ worden aangemerkt. Als van een dergelijke ‘criminal charge’ sprake is, vangt de looptijd van de redelijke termijn aan. De redelijke termijn vangt aan als vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat de verdachte op 9 november 2012 is geconfronteerd met de uitkomsten van het boekenonderzoek naar het boekjaar 2007. De aangiften uit 2007 die niet juist leken te zijn, zijn dezelfde aangiften als waarop het onderhavige strafrechtelijke onderzoek betrekking heeft (gehad). Toen de belastingambtenaren op 9 november 2012 de verdachte met de vermeende onjuistheid van de aangiften confronteerden, hebben zij hem geïnformeerd over het mogelijk opleggen van een vergrijpboete. In dat kader is hem de cautie ex artikel 5:10a, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht gegeven. Het hof is van oordeel dat het voor de verdachte uit deze – namens de inspecteur der rijksbelastingen – gedane mededeling duidelijk was dat er een voornemen bestond om een bestuursrechtelijke boete op te leggen. Een dergelijke handeling kwalificeert in de gegeven omstandigheden als een daad van vervolging, oftewel een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Hierbij is niet beslissend dat het vergrijp waarvoor een bestuursrechtelijke boete wordt aangekondigd naar het Nederlandse rechtsstelsel niet tot het (nationale) strafrecht behoort. Ten laatste op 24 oktober 2013 is door het tripartiete overleg evenwel besloten om de zaak strafrechtelijk af te doen.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld wanneer de redelijke termijn in de onderhavige strafzaak is aangevangen. Het aanvangsmoment valt samen met het moment waarop sprake is van een ‘criminal charge’. Op grond van het bestuursrechtelijke toetsingskader is het aanvangsmoment 9 november 2012. Het strafrechtelijk toetsingskader rept evenwel over de omstandigheid dat de betrokkene in redelijkheid aan een handeling de verwachting kan ontlenen dat door het Openbaar Ministerie een strafvervolging als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering zal worden ingesteld. In casu was daarvan pas sprake na het tripartiete overleg. De verdachte wist immers pas nadat hij voor de eerste keer door de politie was gehoord, namelijk op 25 maart 2014, dat tegen hem een strafrechtelijk onderzoek was gestart.

In de kern dient het hof daarom te bepalen welke datum in deze strafzaak rechtens als aanvangsdatum van de redelijke termijn heeft te gelden. In dat verband heeft het hof acht geslagen op arresten van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, waarin de uitgangspunten zijn geformuleerd voor de vaststelling van het beginpunt van de redelijke termijn. Het EHRM legt het beginpunt eveneens bij de ‘charge’ en overweegt voorts: ‘Whilst “charge”, for the purpose of Article 6 para. 1, may in general be defined as “the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence”, it may in some instances take the form of other measures which carry the implication of such an allegation and which likewise substantially affect the situation of the suspect (…).’ Het hof is van oordeel dat dit materiële criterium ruimer is dan het hiervoor genoemde strafrechtelijk toetsingskader en niet expliciet verwijst naar een vervolging in strafrechtelijke zin door het Openbaar Ministerie. Volgens het hof is leidend of de verdachte aan een vanwege een overheidsorgaan jegens hem verrichte handeling een redelijk vermoeden kon ontlenen dat tegen hem zou worden opgetreden met het oog op bestraffing, los van de vraag of deze handeling in een bestuursrechtelijk of strafrechtelijk kader is geschied. Nu de verdachte in het onderhavige geval op 9 november 2012 bekend werd met de omstandigheid dat hij van overheidswege mogelijkerwijs zou worden bestraft voor geconstateerde onregelmatigheden in de aangiften omzetbelasting en hij sinds die tijd daarover in onzekerheid verkeerde, is het hof van oordeel dat vanaf dat moment de redelijke termijn is aangevangen. De omstandigheid dat op een later tijdstip op grond van het una via-beginsel is besloten de zaak strafrechtelijk en niet bestuursrechtelijk af te doen, doet daar niet aan af. Evenmin doet daar aan af, dat de op 9 november 2012 gegeven cautie betrekking heeft op het beboetbare feit dat omzetbelasting niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn, is betaald, terwijl de verdachte in deze strafzaak ten laste is gelegd opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig te hebben gedaan. Er is immers sprake van hetzelfde feit9 en bovenal is doorslaggevend, dat de op 9 november 2012 gegeven cautie betrekking heeft op de in artikel 6 EVRM bedoelde ‘criminal charge’.

Het uitgangspunt is dat de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de redelijke termijn is aangevangen, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. Van dergelijke omstandigheden is in casu niet gebleken. Het tijdsverloop tussen 9 november 2012 en 20 oktober 2015 (de dag waarop de rechtbank vonnis heeft gewezen) bedraagt ruim 2 jaren en 10 maanden. Het hof is daarom, anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal, maar met de verdediging van oordeel dat de redelijke termijn in de fase van eerste aanleg met ruim 10 maanden is overschreden.

Strafoplegging

Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan belastingfraude en valsheid in geschrift. Gedurende een periode van ongeveer 3,5 jaren heeft hij opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting gedaan, door steeds een onjuist bedrag te betalen omzetbelasting en in rekening gebrachte voorbelasting op te geven. Per saldo kreeg de verdachte hierdoor teveel omzetbelasting terug van de fiscus en heeft hij te weinig omzetbelasting afgedragen. Daarnaast heeft de verdachte tweemaal valsheid in geschrift gepleegd. Hij heeft voor de onderneming van zijn echtgenote aangiften omzetbelasting valselijk opgemaakt. Voorts heeft hij valselijk op formulieren betreffende een verzoek c.q. wijziging van de voorlopige aanslag inkomstenbelasting vermeld dat hij inkomsten uit loondienst heeft ontvangen van accountantsbedrijf 1 en accountantsbedrijf 2 . In werkelijkheid stond hij niet in dienstbetrekking tot deze accountantsbedrijven en zou hij daar evenmin in dienstbetrekking komen.

Door op deze wijzen te handelen is een belastingnadeel van respectievelijk € 102.456,00 (feit 1), € 79.138,00 (feit 2) en € 15.536,00 (feit 3) geleden. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep te kennen gegeven enkel te hebben gehandeld uit een oogpunt van eigen financieel gewin, omdat hij zijn persoonlijke lastendruk niet langer kon dragen. Het financiële nadeel is tot op heden nog niet ongedaan gemaakt.

Bij belastingheffing zijn in het algemeen gewichtige gemeenschapsbelangen betrokken. Met belastingheffing wordt immers beoogd de Staat der Nederlanden en de Europese Unie geldmiddelen te verschaffen die voor hun instandhouding en taakvervulling noodzakelijk zijn. De verdachte heeft door zijn handelswijze deze gemeenschapsbelangen geschonden. Dergelijk strafbaar gedrag leidt er uiteindelijk toe dat bonafide belastingplichtigen meer belasting moeten betalen. Voorts is het voor een goede werking van het systeem voor de heffing van omzetbelasting essentieel dat uitgegaan kan worden van de betrouwbaarheid, juistheid en volledigheid van de aangiften. Het systeem van de omzetbelasting is immers mede gebaseerd op het vertrouwen dat de ondernemer een juiste aangifte doet en dat de Belastingdienst op basis daarvan in beginsel tot uitbetaling overgaat. Daarvan heeft de verdachte grof misbruik gemaakt. Door aangiften te doen die niet stroken met de werkelijkheid, wordt het systeem van de heffing van omzetbelasting ondergraven.

Het hof rekent het de verdachte daarom zwaar aan dat hij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard.

Het hof houdt in strafverzwarende zin rekening met het feit dat de verdachte beroepshalve een administratiekantoor uitoefent. In die hoedanigheid, alsook vanwege zijn heao-opleiding, weet de verdachte goed aan welke fiscaalrechtelijke verplichtingen hij bij het indienen van belastingaangiften moet voldoen. Desondanks heeft hij zich door zijn gedrag niet integer getoond en heeft hij daardoor het vertrouwen dat in financiële dienstverleners wordt gesteld ernstig geschaad. Ook heeft de verdachte er voor gekozen bij gelegenheid van het verhoor door de FIOD geen volledige openheid van zaken te geven. Hij heeft zelfs ten overstaan van de rechtbank aanvankelijk gepersisteerd in zijn leugenachtige verklaring dat hij ten tijde van het invullen van de formulieren betreffende een verzoek c.q. wijziging van de voorlopige aanslag inkomstenbelasting zou gaan werken voor de hiervoor onder H genoemde accountantsbedrijven, terwijl dat niet zo was.

Het hof heeft acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 13 juli 2017, betrekking hebbende op het justitieel verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat hij niet eerder onherroepelijk voor strafbare feiten is veroordeeld.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Daarbij heeft het hof kennis genomen van de omstandigheid dat de verdachte de zorg heeft voor zijn zieke vrouw, hij hard werkt om zijn onderneming verder te laten groeien, zijn woning executoriaal tegen een lagere waarde dan de hypotheekwaarde is geveild en dat hij (mede daardoor) een aanzienlijke schuldenlast heeft. Dat beeld komt ook naar voren uit de door het Leger des Heils te Eindhoven op 1 juli 2017 uitgebrachte reclasseringsrapportage.

Het hof is van oordeel dat in de door de advocaat-generaal gevorderde en door de raadsvrouwe bepleite taakstraf, al dan niet in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf, de ernst van de bewezenverklaarde feiten onvoldoende tot uitdrukking komt. Gelet op al het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.

Bij het bepalen van de duur van de gevangenisstraf heeft het hof aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van fraude. Het hof zal daarbij uitgaan van een benadelingsbedrag van ruim € 195.000,00. Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf bij een dergelijk benadelingsbedrag een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 9 tot 12 maanden.

Conclusie

Alles afwegende acht het hof in beginsel oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, passend en geboden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ter zake van de schending van de redelijke termijn, zal het hof evenwel het onvoorwaardelijk deel van de op te leggen gevangenisstraf matigen met één maand.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is naar voren gekomen dat de belastingmoraal van de verdachte niet ten goede is gekeerd. Blijkens een door de advocaat-generaal ingebracht e-mailbericht van opsporingsambtenaar opsporingsambtenaar 2 van de Belastingdienst/FIOD hebben er tot op heden geen betalingen plaatsgevonden op de naheffingsaanslagen omzetbelasting en hebben invorderingsmaatregelen geen effect gesorteerd. Daarenboven blijkt uit het aangiftepatroon van de verdachte dat hij in 2015 en verder meermalen geen aangifte heeft gedaan of te laat aangifte heeft gedaan. De omstandigheid dat de verdachte pas in juni 2017 voor zijn besloten vennootschap, waarin hij per 1 januari 2017 zijn onderneming heeft ondergebracht, een loonheffingsnummer heeft aangevraagd om aldus uitgenodigd te worden aangiften te doen voor de loonheffingen over zijn salaris en dat van zijn vrouw (over januari 2017 en verder), maakt duidelijk dat de verdachte nog steeds niet de urgentie voelt van de noodzaak (tijdig) aan zijn belastingverplichtingen te voldoen. Het hof acht het derhalve aangewezen dat een deel van de gevangenisstraf in voorwaardelijke vorm zal worden opgelegd met een proeftijd van 3 jaren. Naast de omstandigheid dat een dergelijke oplegging de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking brengt, wordt op deze wijze de strafoplegging met name dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Al hetgeen overigens door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte naar voren is gebracht, legt tegenover de ernst van de feiten onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen dan hiervoor is overwogen.

Verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan 4 voorwaardelijk en een proeftijd van 3 jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.