Directeur en financial controller worden door de OvJ verschillende verwijten gemaakt in het kader van een faillissement (1)

Rechtbank Leeuwarden 4 februari 2013, LJN BZ0471 De verdachte is directeur en enig bestuurder van de onderneming King Metaal Beheer B.V., welke onderneming enig bestuurder is/was van de ondernemingen King Metaal Verspaning B.V. en King Metaal B.V.

Rond het jaar 2002 heeft King besloten om onder één naam, King Metaal, naar buiten te treden. Vanaf dat moment werden alleen nog opdrachten aangenomen en facturen uitgestuurd op naam van Metaal, ongeacht of de werkzaamheden die voor de klant moesten worden verricht verspanend van aard waren of niet. Dit gebeurde om praktische (administratieve) redenen op verzoek van (een aantal van) de klanten. Betaling van de facturen vond dan ook steeds plaats op de bankrekening van Metaal. De werkzaamheden van Verspaning werden vervolgens verrekend in de rekening-courant verhouding tussen de beide ondernemingen.

Op dezelfde wijze vond ook verrekening in rekening-courant plaats tussen Beheer en Metaal en Beheer en Verspaning, onder meer met betrekking tot het gebruik van het pand en de machines.

Op 13 mei 2003 is tussen Beheer en Metaal een overeenkomst van lening gesloten, waarbij is vastgesteld dat Beheer medio 2002 een lening van € 300.000 aan Metaal heeft verstrekt. Deze geldlening vindt zijn oorsprong in een rekening-courant verhouding tussen Beheer en Metaal. Bij het aangaan van deze lening heeft er geen geldstroom plaatsgevonden tussen Beheer en Metaal. Voor zover voor deze zaak van belang houdt deze overeenkomst onder meer in dat de geleende som terstond geheel opeisbaar is bij faillissement (artikel 5) en dat de rechten van de schuldeiser op terugbetaling van het geleende bedrag zijn achtergesteld bij de rechten van de Nederlandsche Credietverzekering Maatschappij (NCM) op betaling van haar kredietovereenkomst met de schuldeiser (artikel 9).

De bovenbedoelde lening is op enig moment in 2004 verrekend in de rekening-courant verhouding tussen Beheer en Metaal. Met betrekking tot deze lening bevat het memoriaal van Metaal een boeking van € 30.000,-- (geboekt onder nummer 2 en gedateerd op 2 januari 2004) en een boeking van € 240.000 (geboekt onder nummer 3 en gedateerd op 31 januari 2004). Deze boekingen zijn op een later moment in het jaar, vermoedelijk in het najaar van 2004, in het memoriaal opgenomen.

Eveneens in het najaar van 2004 heeft King de beslissing genomen om opnieuw een scheiding in de facturering aan te brengen, waarbij verspanende werkzaamheden weer op naam van Verspaning zouden worden gefactureerd en op de eigen rekening van deze onderneming zouden worden uitbetaald. Niettemin zijn na 15 november 2004 door diverse klanten ook een groot aantal facturen op naam van Metaal op de bankrekening van Verspaning uitbetaald.

Op 19 januari 2005 heeft een tiental crediteuren het faillissement van Metaal aangevraagd. Op 27 januari 2005 is het faillissement uitgesproken.

Ten aanzien van de feiten 1 en 2:

Het is duidelijk dat Metaal in de loop van 2004 in toenemende mate in een zorgelijke financiële situatie is terechtgekomen en dat het na verloop van tijd steeds moeilijker werd om aan alle betalingsverplichtingen te voldoen. Het is ook duidelijk dat de verdachte de mogelijkheid dat Metaal failliet zou gaan in ieder geval in het najaar van 2004 onder ogen heeft gezien. De rechtbank verwijst daarbij naar de gespreksverslagen die zich in het dossier bevinden van de besprekingen tussen de verdachten 1 en 2, de accountants 1 en 2 en hun advocaat op 27 oktober en 9 november 2004. Uit deze gespreksverslagen blijkt dat de financiële positie van Metaal op dat moment zo slecht was dat het voortbestaan van de onderneming in de visie van in ieder geval een aantal betrokkenen op het spel stond. Deze indruk wordt versterkt door de e-mail van accountants 1 en 2 van 24 november 2004, waarin een kort daarvoor gehouden telefoongesprek tussen accountant 2 en de medeverdachte wordt besproken en waarin wordt gerefereerd aan de beslissing van de SNS Bank van 18 november 2004 om de kredietfaciliteiten van Metaal op te zeggen en het voornemen van een aantal crediteuren om het faillissement aan te vragen.

Aan de andere kant heeft de verdachte tegenover de FIOD en ter terechtzitting benadrukt dat tot aan de aanvraag van het faillissement op 19 januari 2005 serieuze inspanningen zijn verricht om een faillissement te voorkomen en dat daar ook reële kansen toe bestonden. De verdachte heeft aangegeven dat de financiële problemen van Metaal niet structureel waren, maar vooral te maken hadden met een op dat moment slechte marktsituatie, in combinatie met een aantal incidentele gebeurtenissen, zoals het eerdere faillissement van Kiplo Productions B.V., een grote afnemer van Metaal, en een mislukt buitenlands project. In de visie van de verdachte waren de vooruitzichten in de metaalbranche positief, zodat voor het overleven van Metaal enkel nodig was dat gedurende een overbruggingsperiode extra financiële middelen werden gevonden. In dit verband heeft de verdachte erop gewezen dat onder meer getracht is de overwaarde op het bedrijfspand te gelde te maken. Daarnaast heeft de verdachte erop gewezen dat King Metaal Machinefabriek B.V., de onderneming waarin de verdachte de activiteiten van Metaal na haar faillissement op min of meer dezelfde wijze heeft voortgezet, de afgelopen jaren redelijk succesvol is geweest.

Alles overziend kan de rechtbank niet buiten redelijke twijfel vaststellen dat de verdachte op enig moment voor 19 januari 2005, de datum waarop het faillissement werd aangevraagd, wist dat het faillissement van Metaal onvermijdelijk was geworden.

Het voorgaande betekent dat, hoewel de rechtbank met de curator en de officier van justitie wel de nodige vraagtekens heeft bij de gang van zaken rond de betaling van de facturen van Metaal na half november 2004 op de rekening van Verspaning, en bij de wijze waarop de lening van Beheer aan Metaal in de rekening-courant verhouding tussen deze beide ondernemingen is verwerkt, niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat deze gedragingen hebben plaatsgevonden op een moment dat aangemerkt kan worden als "in het vooruitzicht van het faillissement" of "een tijdstip waarop de verdachte wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen". Daarmee kan evenmin wettig en overtuigend bewezen worden dat deze gedragingen, ook al hebben zij wellicht geleid tot bevoordeling van de aan de verdachte gelieerde ondernemingen Verspaning en Beheer boven andere schuldeisers, zijn geschied met het (al dan niet voorwaardelijke) opzet om deze andere schuldeisers te benadelen. Zolang het faillissement niet aanstaande is, is een ondernemer immers - binnen de grenzen van het straf- en civiele recht - vrij om te handelen zoals het hem dunkt dat nodig is voor een goede bedrijfsvoering. Daarbij dient ook te worden bedacht dat door de aangebrachte wijziging in facturering in november 2004 de oorspronkelijke en juiste wijze van facturering werd hersteld en dat niet valt uit te sluiten dat de betaling van de facturen van voor die wijziging door miscommunicatie niet (altijd) op de juiste bankrekening zijn betaald.

De verdachte zal dan ook van het onder feit 1 en 2 tenlastegelegde worden vrijgesproken.

Ten aanzien van feit 3:

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat de verdachte opdracht heeft gegeven dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan het door King Metaal B.V. weigeren om aan de curator de vereiste inlichtingen te verstrekken en/of inzage te geven in de orderadministratie van King Metaal B.V. Daargelaten of van een dergelijke weigering sprake is geweest - vastgesteld moet worden dat zowel de verdachte als de curator hun standpunt met kracht van argumenten hebben onderstreept - blijkt nergens uit de stukken dat het de onderneming is geweest die tot het verstrekken van inlichtingen wettelijk is opgeroepen, zoals de tekst van de tenlastelegging meldt. De oproep van de curator is gericht geweest aan de verdachte in persoon, als bestuurder van de rechtspersoon, zoals de wettekst van artikel 194 lid 1 Sr ook vereist. Ten overvloede wijst de rechtbank er dan ook op dat, zo het tenlastegelegde al bewezen had kunnen worden, dit geen strafbaar feit, althans niet het delict van artikel 194 lid 1 Sr, had kunnen opleveren.

Ten aanzien van feit 4:

Zoals al eerder opgemerkt, staan in het memoriaal van Metaal onder meer een boeking vermeld van € 30.000,-- met als datum 2 januari 2004 en als omschrijving "Afl lening KMB 2004" en een boeking van € 240.000,-- met als datum 30 januari 2004, met dezelfde omschrijving. De verdachte heeft ter terechtzitting aangegeven dat het best mogelijk is dat deze boekingen in het memoriaal zijn opgenomen op een latere datum dan daar als boekingsdatum staat vermeld. Op grond van de nummers die aan deze boekingen zijn toegekend, waarvan de verdachte heeft aangegeven dat deze elkaar in de tijd in oplopende nummering opvolgen, stelt ook de rechtbank vast dat het niet onwaarschijnlijk is dat deze tussen 31 oktober en 31 december 2004 zijn ingevoerd.

De verdachte heeft evenwel ook aangegeven dat het gebruikte systeem uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om eerder uitgevoerde administratieve handelingen op een later moment te verwerken, waarbij een eerdere datum kan worden ingevoerd dan de datum waarop de boeking wordt verricht. De deskundige, die de rechtbank ter terechtzitting heeft gehoord, heeft daarover verklaard dat dit uit boekhoudkundig oogpunt niet ongebruikelijk en geaccepteerd is. De rechtbank concludeert dan ook dat het gegeven dat een administratieve handeling pas op een later moment is ingeboekt nog niet betekent dat die handeling niet op de aangegeven datum heeft plaatsgevonden en al helemaal niets zegt over een eventueel oogmerk om derden omtrent die datum te misleiden; alleen al niet omdat het bij de boeking behorende nummer (dat niet kan worden gewijzigd en hier ook niet is gewijzigd) een duidelijke indicatie geeft van de tijdsperiode waarin de boeking heeft plaatsgevonden.

Andere aanwijzingen dat de administratie op dit punt bewust door de verdachte zou zijn vervalst zijn er niet. De verdachte zal derhalve ook van dit feit worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.