Door: Dorien Roerink & Nosh van der Voort, beiden advocaat bij NautaDutilh te Amsterdam.

In de praktijk komt het regelmatig voor: een advocaat overlegt vertrouwelijke stukken in een bestuursrechtelijke procedure tegen bijvoorbeeld de Belastingdienst of een andere toezichthouder. Die openheid kan cruciaal zijn voor een succesvolle verdediging. Maar wat als het Openbaar Ministerie vervolgens een strafrechtelijk onderzoek start en toegang eist tot diezelfde stukken? Is het verschoningsrecht van de advocaat dan prijsgegeven?

De Hoge Raad was in maart dit jaar glashelder: het inbrengen van een vertrouwelijk stuk in de ene zaak, maakt niet dat het verschoningsrecht is prijsgegeven in een eventuele daaropvolgende strafzaak.[1] Wel geldt dat wanneer de vertrouwelijke informatie via de rechterlijke uitspraak openbaar wordt, de bescherming van het verschoningsrecht vervalt. Deze uitspraak benadrukt dat het verschoningsrecht als hoeksteen van de rechtsstaat grote bescherming verdient.

Dat lijkt een boodschap waar het Openbaar Ministerie maar niet aan wil. Het OM blijkt de uitspraak van de Hoge Raad anders te lezen en zoekt systematisch naar wegen om toch toegang te krijgen tot verschoningsgerechtigde informatie. Zo hanteert het OM in een recente zaak de redenering dat verschoningsgerechtigde stukken die in een bestuursrechtelijke procedure zijn gedeeld, wél gebruikt mogen worden in een strafrechtelijk onderzoek, mits beide procedures ‘dezelfde gedragingen’ betreffen.[2] Die feitelijke overlap als ‘bijzonderheid’ zou het verschoningsrecht doorbreken. Een onderzoeksrechter volgde deze redenering onlangs, wat de deur op een kier zet voor verdere uitholling van het verschoningsrecht.

Die redenering houdt wat ons betreft echter geen stand. In financieel economische zaken is het eerder regel dan uitzondering dat bestuursrechtelijke en strafrechtelijke procedures over dezelfde feiten gaan. Zeker in fiscale zaken. Het is onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad daarvoor een afwijkend regime zou willen hanteren. Het arrest van maart van dit jaar geeft ook geen enkele aanleiding om dat te veronderstellen.

Sterker nog, het Openbaar Ministerie miskent een fundamenteel punt: het verschoningsrecht is een recht van de advocaat, dat ertoe strekt vertrouwelijk verkeer met zijn cliënten te beschermen. Het is dan ook de advocaat die beschikt over dat recht en bepaalt of hij het prijsgeeft, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten. Helder is dat de advocaat in kwestie zijn verschoningsrecht niet heeft willen prijsgeven buiten de kring van partijen die betrokken zijn bij de bestuursrechtelijke zaak. Bovendien is de betreffende informatie evenmin via de uitspraak openbaar geworden. Daar heeft het Openbaar Ministerie het mee te doen.

De haast onophoudelijke grensverkenning van het Openbaar Ministerie op dit onderwerp moet stoppen. Het verschoningsrecht is geen obstakel dat omzeild moet worden, maar een waarborg die gerespecteerd moet worden. Maak werk van de beloofde verbeterde omgang met het verschoningsrecht en start een cultuuromslag binnen het Openbaar Ministerie.