Profijtontneming & rechtsgevolg overschrijding redelijke termijn

Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:577 Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 4 november 2014 de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 261.763,13.

De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"Redelijke termijn:

De raadsman heeft verzocht de overschrijding van de redelijke termijn te compenseren door de betalingsverplichting op een lager bedrag vast te stellen dan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid, dat in deze zaak in eerste aanleg en in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. In eerste aanleg is de ontnemingszaak aangevangen met de betekening van de vordering het machtiging SFO op 9 februari 2010 - welke datum het hof als aanvang neemt voor de beoordeling van de (redelijke) termijn in de ontnemingszaak - en afgerond met een eindbeslissing op 23 april 2012. De zaak is vervolgens in hoger beroep niet afgerond met een eindbeslissing binnen twee jaar na de instelling van het rechtsmiddel op 2 mei 2012, doch eerst op 4 november 2014. Het hof stelt vast, dat in eerste aanleg de redelijke termijn is overschreden met bijna 3 maanden en in hoger beroep met 6 maanden.

Het hof zal volstaan met louter de constatering van deze overschrijding en overweegt daartoe toe als volgt.

Het hof gaat ervan uit dat ten gevolge van de overschrijding immateriële schade is ontstaan. Het hof ziet in dat licht bezien aanleiding, gelet op het uniforme aspect van behandeling van soortgelijke kwesties op andere rechtsgebieden (bestuursrecht en civiel recht), ook in het ontnemingsrecht als maatstaf voor de vergoeding van immateriële schade het (standaard) bedrag te hanteren van € 500,00 per halfjaar voor overschrijding van de termijn als geheel.

In totaal is een termijn verstreken van 4 jaren en 9 negen maanden, waarvan te doen gebruikelijk als redelijk is aan te merken een periode van 4 jaren. Een vergoeding van immateriële schade van € 750,00 komt het hof daarom als redelijk voor.

Op dit aldus vastgestelde bedrag dient - naar het oordeel van het hof - in mindering te worden gebracht het materiële voordeel dat door de veroordeelde is verkregen doordat hij de beschikking heeft gehad over het door het hof geschatte wederrechtelijk verkregen vermogen van afgerond € 261.763,13. Vanaf minst genomen de oplegging van de betalingsverplichting in eerste aanleg op 23 april 2012 tot de dag van de feitelijke betaling, die gemakshalve in deze procedure wordt vastgesteld op de datum van arrestwijzing van 4 november 2014, heeft de veroordeelde aldus gedurende die periode van 2 jaren en ruim 6 maanden rente kunnen (doen) genereren, dan wel rente kunnen besparen (door geen geld te hoeven lenen).

Het hof hanteert schattenderwijs als redelijke maatstaf voor de vergoeding van rente een percentage van 2% per jaar, hetgeen bezien over de gehele periode (van 2 jaren en 6 maanden x 2% x € 261.763,13) neerkomt op een totaalbedrag - naar beneden afgerond en afgezien van rente over rente - van € 13.088,00, welk bedrag op zich niet voor ontneming in aanmerking kan komen vanwege het ontbreken van een (daartoe vereist) aanvullend financieel rapport. Dit neemt echter niet weg, dat minst genomen de rente over de gelden waarop beslag rust aan de veroordeelde ten goede zal komen en in mindering kan worden gebracht op de betalingsverplichting.

Het hof komt - alles overziend - tot een bedrag aan vergoeding van (immateriële) schade van € 750,00, minus het materiële voordeel, geschat op € 13.088,00.

Nu het laatstgenoemde bedrag het bedrag van de (immateriële) vergoeding aanzienlijk overtreft, zal het hof (mede) in het belang van de veroordeelde thans volstaan met louter de constatering dat de termijn is overschreden, welke uitkomst overigens ook strookt met het rechtskarakter van de ontnemingsmaatregel."

Middel

De middelen klagen over het oordeel van het Hof dat geen rechtsgevolg behoeft te worden verbonden aan de vaststelling dat tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg en in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Beoordeling Hoge Raad

Door bij de berekening van het te verminderen bedrag in aanmerking te nemen het voordeel aan rente dat de betrokkene, doordat hij de beschikking had over het geschatte wederrechtelijk verkregen vermogen, heeft kunnen (doen) genereren, dan wel dat hij heeft kunnen besparen, geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De middelen zijn terecht voorgesteld. (Vgl. HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:296, NJ 2014/135.)

De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen. In cassatie wordt ervan uitgegaan dat de termijn van berechting als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in eerste aanleg en in hoger beroep is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 261.763,13. De Hoge Raad zal die betalingsverplichting, overeenkomstig het in HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 weergegeven uitgangspunt dat de vermindering van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken in beginsel niet meer bedraagt dan € 5.000,–, verminderen met € 5.000,–. Aantekening verdient dat de opvatting van het Hof, dat als maatstaf "voor de vergoeding van immateriële schade" ten gevolge van overschrijding van de redelijke termijn heeft te gelden dat bij ontnemingszaken de betalingsverplichting wordt verminderd met een standaard bedrag van "€ 500,00 per halfjaar voor overschrijding van de termijn als geheel", niet als juist kan worden aanvaard.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 256.763,13 bedraagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt overwegingen mbt profijtontneming & hoofdelijke betalingsverplichting

Hoge Raad 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 25 juni 2014 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 34.328,02 en aan de betrokkene de hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de opgelegde betalingsverplichting het volgende in:

“De verklaring van de veroordeelde dat hij slechts € 3.000 heeft verdiend, komt het hof niet zonder meer aannemelijk voor. De geschatte winst bij de verkoop van een oogst van 438 hennepplanten is meer dan tien keer groter dan dat bedrag. Er zijn geen objectieve aanwijzingen die een zo ongelijkwaardige verdeelsleutel tussen de veroordeelde en zijn mededader bevestigen. In dit geval acht het hof het daarom aangewezen de veroordeelde hoofdelijk de verplichting op te leggen tot betaling van het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt. Als dit feitelijk tot gevolg heeft dat de veroordeelde voor een groter deel wordt aangeslagen dan hij daadwerkelijk heeft genoten, heeft hij een civielrechtelijke vordering op zijn mededader.”

Middel

Het eerste middel klaagt, mede in het licht van de toelichting, over de toepassing die het hof heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 36e, zevende lid, Sr voorziet in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer verenigde personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Met de daarin voorziene regeling is niet beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326.)

Voor het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting is niet vereist dat ook de mededader(s) die uit het strafbaar feit 'gemeenschappelijk voordeel' hebben behaald, voor dat feit veroordeeld zijn. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader(s) niet een betalingsverplichting als in art. 36e, zevende lid, Sr bedoeld wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen. (Vgl. HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1781, NJ 215/327.)

Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr aangezien de mededader van de betrokkene niet is veroordeeld ter zake van het feit waaruit het wederrechtelijk voordeel is verkregen, faalt het gelet op hetgeen is overwogen.

Het Hof heeft de oplegging aan de betrokkene van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt gebaseerd op zijn oordeel dat de door de betrokkene beweerde verdeling van de winst tussen hem en zijn mededader niet wordt bevestigd door objectieve aanwijzingen. Daaruit volgt evenwel niet zonder meer dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkene als zijn mededader kan beschikken of heeft kunnen beschikken. Het Hof heeft de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting op de betrokkene daarom ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM eist in hoger beroep ontneming van ruim € 6 ton bij notaris in vastgoedfraudezaak Klimop

De advocaat-generaal in Amsterdam heeft op maandag 4 april in hoger beroep gevorderd dat van de veroordeelde notaris K. in de vastgoedfraudezaak Klimop een bedrag van € 607.089 wordt ontnomen. De notaris kreeg van het hof in de strafzaak een fors hogere straf opgelegd van vier jaar voor zijn rol bij de vastgoedfraude, na een eis in hoger beroep van 21 maanden en de vijf maanden die hij kreeg opgelegd van de rechtbank. Hij verleende jarenlang zijn diensten aan de hoofdverdachten van de vastgoedfraude. Hij werd in hoger beroep veroordeeld voor (passieve) omkoping door het aannemen van een groot geldbedrag, witwassen en het niet doen van een Melding Ongebruikelijke Transactie (MOT-melding). Het hof veroordeelde hem ook voor het opstellen van een valse koopovereenkomst en deelname aan een criminele organisatie. De notaris heeft cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het hof. Die procedure loopt nog.

De rechtbank legde de notaris in mei 2014 een ontnemingsmaatregel van € 500.000 op. De rechtbank kwam wel tot hetzelfde bedrag van de ruim € 6 ton als wederrechtelijk verkregen voordeel, toen gebaseerd op het witwassen omdat door de rechtbank was vrijgesproken van de omkoping, maar paste een “korting” toe en stelde het te betalen bedrag vast op € 500.000. De notaris ging in hoger beroep tegen dit vonnis.

De advocaat-generaal vindt dat de notaris het totale bedrag van ruim € 600.000 moet worden ontnomen omdat dat het bedrag is dat verkregen is uit de passieve omkoping en wat is witgewassen. Voor een korting is geen plaats, zo vindt de advocaat-generaal.

Op dinsdag 5 april worden de ontnemingszaken in hoger beroep behandeld van verdachten O.L. en J.K. In de zaak tegen O.L., legde het hof, conform eis OM, vijf jaar cel op, twee jaar meer dan de rechtbank. L. was samen met Van V. en V., inmiddels overleden, het driemanschap dat leiding gaf aan een criminele organisatie. In de zaak tegen J.K. legde het hof zestien maanden cel op voor valsheid in geschrift en deelname aan een criminele organisatie. De rechtbank legde aan L. een ontnemingsmaatregel op van ruim € 6.715.000, aan K. een maatregel van ruim € 780.000. Beiden stelden hoger beroep in.

Een aantal ontnemingszaken loopt ook nog bij de rechtbank.

Onderzoek Klimop

Het Klimop-onderzoek draaide om een groot aantal verdachten dat betrokken was bij de ontwikkeling van grote vastgoedprojecten en daarbij fraudeerden door rekeningen op te hogen of door rekeningen te versturen waar geen diensten voor geleverd werden. Het geld kwam via tussenschakels terecht bij een netwerk van verdachten. Daarnaast werden er pakketten onroerend goed verhandeld voor een bepaalde prijs, wetende dat dit pakket veel meer op zou brengen en waarbij die meeropbrengst via een tevoren afgesproken verdeelsleutel onder de verdachten verdeeld werd. Het OM vervolgde de verdachten onder meer voor deelname aan een criminele organisatie die er op uit was om Bouwfonds en het Philips Pensioenfonds op te lichten en geld van deze ondernemingen te verduisteren.

Bron: OM

'Het reparatoire karakter van de ontnemingsvordering'

Ontnemen is hot en happening. Het Openbaar Ministerie heeft in het jaar 2015 een recordbedrag aan crimineel geld ontnomen en maar liefst een bedrag van 143,5 miljoen de staatskas in witgewassen. Het Strafblad besteedt in het eerste nummer van 2016 zelfs een heel themanummer aan ‘ontneming’ en de jurisprudentie staat op dit onderwerp geen moment stil. Reden genoeg om een recent arrest van de Hoge Raad onder de aandacht te brengen waarin de Hoge Raad een aantal aandachtspunten herhaalt. Lees verder:

• Het reparatoire karakter van de ontnemingsvordering, Vaklunch.nl

Ontneming & Hoofdelijke betalingsverplichting: HR herhaalt overwegingen.

Hoge Raad 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 25 juni 2014 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 34.328,02 en aan de betrokkene de hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De bestreden uitspraak houdt als beslissing van het Hof in:

"Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 34.328,02 (vierendertigduizend driehonderdachtentwintig euro en twee cent).

Legt de veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 34.328,02 (vierendertigduizend driehonderdachtentwintig euro en twee cent).

Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader van veroordeelde hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat."

Het Hof heeft omtrent de op te leggen betalingsverplichting het volgende overwogen:

"De verklaring van de veroordeelde dat hij slechts € 3.000,00 heeft verdiend, komt het hof niet zonder meer aannemelijk voor. De geschatte winst bij de verkoop van een oogst van 438 hennepplanten is meer dan tien keer groter dan dat bedrag. Er zijn geen objectieve aanwijzingen die een zo ongelijkwaardige verdeelsleutel tussen de veroordeelde en zijn mededader bevestigen. In dit geval acht het hof het daarom aangewezen de veroordeelde hoofdelijk de verplichting op te leggen tot betaling van het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt. Als dit feitelijk tot gevolg heeft dat de veroordeelde voor een groter deel wordt aangeslagen dan hij daadwerkelijk heeft genoten, heeft hij een civielrechtelijke vordering op zijn mededader."

Middel

Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 36e, zevende lid, Sr voorziet in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer verenigde personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Met de daarin voorziene regeling is niet beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326.)

Voor het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting is niet vereist dat ook de mededader(s) die uit het strafbaar feit 'gemeenschappelijk voordeel' hebben behaald, voor dat feit veroordeeld zijn. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader(s) niet een betalingsverplichting als in art. 36e, zevende lid, Sr bedoeld wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen. (Vgl. HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1781, NJ 215/327.)

Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr aangezien de mededader van de betrokkene niet is veroordeeld ter zake van het feit waaruit het wederrechtelijk voordeel is verkregen, faalt het gelet op hetgeen is overwogen.

Het Hof heeft de oplegging aan de betrokkene van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt gebaseerd op zijn oordeel dat de door de betrokkene beweerde verdeling van de winst tussen hem en zijn mededader niet wordt bevestigd door objectieve aanwijzingen. Daaruit volgt evenwel niet zonder meer dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkene als zijn mededader kan beschikken of heeft kunnen beschikken. Het Hof heeft de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting op de betrokkene daarom ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.