Art. 10 Flora- en faunawet is, nu de gedraging opzet vereist, een misdrijf. Het gestelde in art. 2 lid 4 jo art. 1a sub 3 WED, waarin art. 10 Flora- en faunawet als overtreding wordt gekwalificeerd, doet daar niet aan af.
/Rechtbank Noord-Nederland 3 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1720
Verdenking
Aan verdachte is ten laste gelegd dat: zij op in of omstreeks de periode van 8 mei 2012 tot en met 17 mei 2012, althans in de maand mei 2012, te Vledderveen, althans in de gemeente Stadskanaal,
al dan niet opzettelijk dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten vogels, waaronder
- een of meer spreeuwen en/of
- een of meer zwarte kraaien en/of
- een of meer boompiepers en/of
- een of meer merels en/of
- een of meer fitis en/of
heeft verontrust, immers heeft zij, verdachte, (midden) in het broedseizoen 6 hectare van een perceel populierenbos gekapt, alwaar inheemse broedvogels actief waren. (art. 10 Flora- en faunawet).
Standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft aangevoerd dat het ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen. In de periode, waarin er door verdachte een deel van een populierenbos is gekapt, is vastgesteld dat er inheemse broedvogels aanwezig waren. Het is goed voorstelbaar dat deze vogels, waarvan nest indicerend gedrag is waargenomen, door de verontrusting hun eieren niet volledig hebben gelegd ofwel niet goed hebben uitgebroed. Verdachte had deze werkzaamheden buiten het broedseizoen moeten doen. De officier van justitie acht de ten laste gelegde verontrusting opzettelijk begaan, gelet op het feit dat in het economische strafrecht kleurloos opzet hiervoor voldoende is. De officier van justitie heeft een geldboete van € 3.000,- geëist.
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft ter zitting gepleit voor vrijspraak van hetgeen aan verdachte ten laste is gelegd.
De raadsman heeft daartoe allereerst gesteld dat verdachte de zorgplicht uit artikel 2 van de Flora- en faunawet heeft toegepast. Verdachte heeft de mogelijke nadelige gevolgen zoveel mogelijk trachten te beperken door een ecologische deskundige in te schakelen en iedere dag voor aanvang van de werkzaamheden het op die dag te bewerken deel van het perceel te onderzoeken op de aanwezigheid van broedende vogels.
Vervolgens heeft de raadsman aangevoerd dat er geen sprake is geweest het opzettelijk verontrusten van de vogels. Het oogmerk van verdachte was gericht op de uitvoering van de bosbouwwerkzaamheden en juist niet op de verontrusting van vogels. Ook is er geen sprake van de situatie waarin de veronderstelde verontrusting onlosmakelijk samenhangt met de uitvoering van de werkzaamheden, omdat niet iedere verontrusting wettelijk relevant is. Tenslotte is er ook geen sprake van bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kan dat er een verontrusting zou optreden.
De raadsman heeft voorts aangevoerd dat er in casu geen sprake is van verontrusten in de zin van artikel 10 van de Flora- en faunawet, omdat niet vaststaat dat de handelingen van verdachte een nadelig effect hebben gehad op de gunstige staat van instandhouding van genoemde soorten. In dit verband heeft de raadsman gewezen op de uitspraak van de economische politierechter te 's-Gravenhage (ECLI:NL:RBSGR:2011:BU4981) waarin het begrip "verontrusten" uitvoerig aan de orde is gekomen.
Ten aanzien van het bewijs heeft de raadsman opgemerkt dat er getwijfeld moet worden aan de deskundigheid van getuige 1 gelet op de inhoud van zijn verklaring, maar ook op de suggestieve formulering daarvan. Er is door verbalisant de indruk gewekt dat getuige 1 ter zake deskundig is, maar bij andere gelegenheden is getuige zelf een stuk minder overtuigd van zijn eigen deskundigheid gezien zijn verklaring "ik ben geen zangvogelkenner". De foto's die door getuige 1 zijn gemaakt zijn onduidelijk en gelet op het feit dat een exacte locatieaanduiding ontbreekt bewijzen deze foto's dus niets.
Daarnaast heeft de raadsman opgemerkt dat de waarnemingen van verbalisant niet als bewijs kunnen dienen voor de ten laste gelegde verontrusting. Immers duidt zijn waarneming er juist op dat de door hem genoemde vogels juist niet zijn verontrust. Ook de foto's die door verbalisant zijn genomen bewijzen niet dat de genoemde vogelsoorten zijn verontrust. Verbalisant heeft geen gedegen onderzoek verricht en het moet het wel gaan om uitsluitend aannames.
Conclusie moet dan ook zijn dat verbalisant in het proces-verbaal feitelijk slechts vaststelt dat in de bestaande bospercelen, waarin geen werkzaamheden hebben plaatsgevonden, bepaalde vogelsoorten aanwezig zijn.
Beoordeling Rechtbank
Misdrijf of overtreding?
Het openbaar ministerie verwijt verdachte dat hij, kort gezegd, ‘al dan niet opzettelijk beschermde inheemse dieren heeft verontrust’. Blijkens de redactie gaat de steller van de tenlastelegging er vanuit dat het bepaalde in artikel 10 van de Flora- en Faunawet naast een misdrijfvariant, ook een overtredingsvariant bevat. Het is een wetgevingstechniek die in de economische strafwetgeving niet ongebruikelijk is.
De economische politierechter stelt vast dat de officier van justitie het misdrijf van artikel 10 van de Flora- en faunawet ten laste heeft gelegd. De strafbaarstelling van dit artikel levert, blijkens haar redactie, een misdrijf op, nu strafbaar wordt gesteld het (enkel) opzettelijk verontrusten van, kort gezegd, beschermde inheemse dieren. Uit de Memorie van Toelichting van de Flora- en faunawet volgt dat de wetgever het verontrusten opzettelijk moet zijn gepleegd, omdat zonder het opzetvereiste de reikwijdte van artikel 10 van de Flora- en faunawet onaanvaardbaar groot zou zijn. Dat betekent dat naar het oordeel van de economische politierechter het niet opzettelijk verontrusten van beschermde inheemse dieren als overtredingsvariant niet strafbaar is.
Het bepaalde in artikel 2, lid 4, (jo artikel 1a, sub 3,) van de Wet op de economische delicten, waarin artikel 10 van de Flora- en faunawet als overtreding wordt gekwalificeerd, doet daar in dit geval niet aan af. Hoewel de kwalificatie (misdrijf-overtreding) van een verbod of gebod genoemd in de artikelen 1 en 1a van de Wet op de economische delicten in beginsel wordt bepaald door artikel 2 van die wet, kan de strafbepaling in de relevante wetgeving daarover ook uitsluitsel geven doordat, zoals in het onderhavige geval, het bestanddeel opzet daarin welbewust door de wetgever is opgenomen.
Een en ander brengt met zich mee dat de economische politierechter de aan zijn beoordeling voorgelegde tenlastelegging, voor zover hier van belang, leest als het opzettelijk verontrusten van beschermde inheemse dieren.
Verklaringen: bewijskracht
Het proces-verbaal dat verbalisant (BOA) op ambtseed heeft opgemaakt, omvat - naast diens bevindingen - (gedeelten van) verklaringen van achtereenvolgens de vertegenwoordiger van de verdachte (vertegenwoordiger van verdachte), getuige 2, getuige 1 en (mede-) verdachte medeverdachte.
De economische politierechter stelt vast dat de verklaringen van de hier genoemde personen, met uitzondering van die van de vertegenwoordiger van de verdachte, niet als zelfstandige verklaringen deel uitmaken van het dossier. Bovendien zijn deze - andermaal: met uitzondering van de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte (zie bijlage 4 van het proces-verbaal van verbalisant) - niet door de medeverdachte en de getuigen ondertekend. Dat maakt dat de economische politierechter de verklaring van de verdachte medeverdachte, en de verklaringen van getuigen getuige 2 en getuige 1 niet zal beschouwen als zelfstandige verklaringen, doch als onderdeel van de bevindingen van verbalisant.
Met betrekking tot de bevindingen van verbalisant van datgene wat getuige 1 heeft verklaard, overweegt de economische politierechter het volgende.
Naar de economische politierechter begrijpt, is de raadsman van verdachte van oordeel dat de verklaring van getuige 1 geen getuigenverklaring in de betekenis van artikel 342 van het Wetboek van Strafvordering is, omdat deze niet bevat wat getuige 1 zelf waargenomen of ondervonden heeft, doch dat dat onderdeel van het proces-verbaal enkele niet toelaatbare gissingen, vermoedens en conclusies behelst.
Met de raadsman is de economische politierechter van oordeel dat op onderdelen van de verklaring zoals deze als bevindingen van verbalisant in diens relaas zijn weergegeven, er sprake is van vermoedens en gissingen en dat derhalve deze onderdelen niet voldoen aan het vereiste van artikel 342 Sv. Evenmin blijkt dat getuige 1 als deskundige op het terrein van het faunabeheer kan worden gezien. Getuige 1 geeft aan dat hij in de negentiger jaren van de vorige eeuw als BOA in dienst van de toenmalige AID heeft gewerkt, maar het is de Economische politierechter niet duidelijk over welke expertise getuige 1 destijds beschikte als BOA. Het komt de Economische politierechter dan ook voor dat op onderdelen de gevolgtrekkingen die getuige 1 trekt, op zichzelf beschouwd, ontoelaatbare conclusies bevatten.
Evenwel is de economische politierechter van oordeel dat in het licht van de tenlastelegging het betreffende gedeelte van het proces-verbaal niet reeds om de hierboven genoemde reden niet bij de overwegingen kan worden betrokken. Daar waar het gaat om de aan verdachte ten laste gelegde gedraging – de verontrusting van dieren door de kap van een perceel populieren – heeft getuige 1, zo blijkt uit de bevindingen van verbalisant, een verklaring afgelegd omtrent datgene wat hij kennelijk heeft waargenomen of ondervonden. Om die reden zal de economische politierechter datgene wat getuige 1 heeft verklaard, niet uit de overwegingen weglaten. Indien en voor zover de raadsman heeft bepleit die bevindingen daarbij niet te betrekken, verwerpt de economische politierechter dat verweer.
Feiten en omstandigheden
De volgende relevante feiten en omstandigheden acht de economische politierechter wettig en overtuigend bewezen.
Van een ongeveer 14 hectare populierenbos, aan de adres te Vledderveen (gemeente Stadskanaal), is op 17 mei 2012 omstreeks 15.00 uur, geconstateerd dat ongeveer 6 hectare volledig gekapt. Blijkens het proces-verbaal van verbalisant is door hem toen waargenomen dat er in de nog overeind staande populieren rondom het gevelde stuk dat er diverse inheemse broedvogels ‘actief’ waren. Verbalisant heeft waargenomen dat het om onder meer spreeuwen, zwarte kraaien, boompiepers, roodborsten en fitissen ging. Daarnaast heeft verbalisant aan de hand van de bladeren van de gekapte bomen vastgesteld dat de kap zeer kort voor zijn waarneming heeft plaatsgevonden. Uit de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte volgt dat deze vanaf 8 mei 2012 het perceel is gaan kappen. Uit de verklaring van verbalisant en uit die van getuige 1 en van getuige 2 (beide verklaringen maken deel uit van de bevindingen van verbalisant), volgt naar het oordeel van de economische politierechter dat verdachte gedurende het broedseizoen het betreffende perceel volledig gekapt heeft, hetgeen daarnaast ook blijkt uit de in het proces-verbaal ingelaste foto’s, met name de foto’s van bijlage 2.
Op grond van zogenaamde territorium indicatieve waarnemingen binnen het broedseizoen, kan naar het oordeel van de economische politierechter als vaststaand worden aangenomen dat genoemde vogels op de betreffende locatie broeden en anderszins actief zijn, zonder dat vastgesteld behoeft te worden dat op het moment dat verbalisant de waarneming omtrent de kap in het betreffende perceel deed, daadwerkelijk genoemde vogels aan het broeden waren, al dan niet op de grond of in de lage ondergroei.
De vertegenwoordiger van verdachte heeft ter zitting verklaard dat de werkzaamheden tegen het broedseizoen van de betreffende vogels aan zijn verricht. Echter is hij zorgvuldig te werk gegaan en zijn de vogels zeker niet opzettelijk verontrust. De vertegenwoordiger van verdachte heeft verklaard dat hij dezelfde waarnemingen als verbalisant heeft gedaan, maar dat die waarnemingen zijn gedaan in een gebied waar door verdachte niet is gewerkt. Verdachte had graag deze werkzaamheden in de winterperiode verricht, maar door subsidieregelingen mochten de werkzaamheden niet eerder dan 1 april worden aangevangen.
Opzettelijk verontrusten
De vraag die de economische politierechter vervolgens dient te beantwoorden, is of verdachte door de bewezenverklaarde gedraging, te weten: het kappen van genoemd perceel, daarmee ook genoemde vogels, waarvan vastgesteld kan worden dat deze tot beschermde inheemse diersoorten behoren, opzettelijk verontrust heeft.
De economische politierechter overweegt hierover het volgende.
De term ‘verontrusten’ betekent taalkundig gezien onrust opwekken. Blijkens de Memorie van Toelichting op de Flora- en faunawet heeft de wetgever een dergelijke (opzettelijke) gedraging strafbaar gesteld, teneinde te waarborgen dat dieren die tot de beschermde inheemse diersoorten behoren, zoveel mogelijk ongestoord kunnen leven (Tweede Kamer, 1992-1993, 23 147, nr. 3 (MvT), p. 32). Gelet op deze formulering van de ratio legis van artikel 10 van de Flora- en faunawet, moet het ervoor worden gehouden dat de term (opzettelijk) verontrusten in deze bepaling ziet op het (opzettelijk) verstoren van genoemde diersoorten. Het (onder meer) verstoren van, kort gezegd, verblijf-, broed- en rustplaatsen van dergelijke dieren wordt in artikel 11 van de Flora- en faunawet strafbaar gesteld. In deze verbodsbepaling van de Flora- en faunawet is - onder meer - de Vogelrichtlijn (Richtlijn van de Raad van 2 april 1979, 79/409/EEG) geïmplementeerd, in het bijzonder artikel 5 van genoemde Richtlijn. Deze bepaling verplicht lidstaten maatregelen te nemen tot het invoeren van een algemene bescherming van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten. Artikel 5, sub d, van de Vogelrichtlijn eist van de aangesloten staten ‘een verbod om deze vogels, met name gedurende de broedperiode, opzettelijk te storen, voor zover een dergelijke storing, gelet op de doelstellingen van deze Richtlijn, van wezenlijke invloed is’. Uit de preambule van bedoelde Vogelrichtlijn valt af te leiden dat bedoelde maatregelen van toepassing dienen te zijn op de verschillende factoren die van invloed kunnen zijn op het populatieniveau van de vogels. Verstoringen zijn verboden indien deze van wezenlijk negatieve invloed zijn op de instandhouding van de in het wild levende vogelpopulatie. De economische politierechter merkt op dat in het ontwerp-artikel 3.1, lid 4 en lid 5, van het wetsvoorstel Natuurbescherming (kamerstuk 33 384) zal worden bepaald dat het verbod van verstoring van vogels niet van toepassing is als de verstoring niet van wezenlijke invloed is op de staat van instandhouding van de desbetreffende vogelsoort. Uit de bij dat wetsvoorstel behorende Memorie van Toelichting volgt dat deze nadere clausulering rechtstreeks is overgenomen uit de Vogelrichtlijn (zie Tweede Kamer, 2011-2012, 33 348, nr. 3 (MvT), p. 260).
De economische politierechter legt op grond van het bovenstaande het bestanddeel opzettelijk verontrusten in artikel 10 van de Flora- en faunawet aldus uit, dat het moet gaan om een opzettelijke verstoring van in die bepaling bedoelde dieren en dat die verstoring van wezenlijke invloed is op de instandhouding van de populatie van in de bepaling bedoelde dieren. Ook moet die verstoring wetens en willens zijn veroorzaakt, in elk geval dient de verstoring als waarschijnlijk gevolg als aanmerkelijke kans bewust zijn aanvaard.
De vertegenwoordiger van de verdachte heeft blijkens zijn verklaring, zoals hij deze ten overstaan van verbalisant heeft afgelegd (verwezen zij naar bijlage 4 van het proces-verbaal), aangegeven dat hij niet alleen voorafgaande aan de daadwerkelijke kap een zogeheten Flora- en faunawet check heeft laten uitvoeren, maar ook dat hij elke ochtend het betreffende perceel is nagelopen om dit ten behoeve van de machinist van verdachte vrij te geven. De vertegenwoordiger van de verdachte verklaart daarbij ook dat hij instructies aan de machinist heeft gegeven over hoe ‘om te gaan’ met de in het perceel aan te treffen flora en fauna. Voorts verklaart de vertegenwoordiger van verdachte dat hij de dagen voor de aanvang van het werk zorgvuldig rondgekeken heeft en dat hij in het perceel geobserveerd heeft door zich daar op strategische punten op te stellen.
De economische politierechter is van oordeel dat in het kappen in een perceel bos waarvan op grond van abstracte aannames mag worden vastgesteld dat er beschermde inheemse vogels broeden, niet zonder meer besloten ligt dat in het onderhavige geval verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de vogels zijn verontrust als bedoeld in artikel 10 van de Flora- en faunawet. Meer in het bijzonder overweegt de economische politierechter dat in de vastgestelde feiten en omstandigheden zoals deze blijken uit het proces-verbaal van verbalisant en uit de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte, onvoldoende besloten ligt dat door het handelen van verdachte de in de tenlastegelegde genoemde vogelsoorten zodanig zijn verstoord dat daardoor sprake is geweest van een wezenlijke invloed op de staat van de instandhouding van de betreffende vogelsoorten. Naar het oordeel van de economische politierechter kan niet uitgesloten worden dat het kappen door verdachte de aldaar aanwezige en/of broedende vogels zal hebben verontrust, maar daarmee is onvoldoende vast komen te staan dat het kappen van bedoeld perceel heeft geleid tot een wezenlijke verslechtering van de instandhouding van genoemde vogels, waarvan het als feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd dat deze vogels hier te lande zeer veelvuldig voorkomen, en dat verdachte de aanmerkelijke kans op dat gevolg bewust heeft aanvaard. Daarnaast overweegt de economische politierechter dat uit de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte, in het bijzonder uit de door hem weergegeven handelwijze voorafgaande en tijdens het kappen van het perceel, evenmin valt af te leiden dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de bedoelde vogels verontrust zouden
Het bovenstaande brengt met zich mee dat de economische politierechter van oordeel is dat het aan verdachte tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen kan worden, zodat verdachte daarvan zal worden vrijgesproken.
Gelet hierop behoeft het verweer van verdachte, inhoudende het beroep op het bepaalde in artikel 2 van de Flora- en faunawet, geen bespreking meer.
Conclusie
De rechtbank verklaart het ten laste gelegde niet wettig en overtuigend bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.
Lees hier de volledige uitspraak.
