De vraag of beslag genomen stuk “voorwerp van het strafbare feit uitmaakt” of “tot het begaan daarvan heeft gediend” is afhankelijk van de aard van het stuk en de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon, alsmede de feitelijke gedragingen

Hoge Raad 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1027 De Rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij beschikking van 21 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1092, het door de klager ex art. 552a Sv ingediende klaagschrift bij beschikking van 2 oktober 2015 wederom ongegrond verklaard.

De Rechtbank heeft het klaagschrift van de klager ongegrond verklaard. De bestreden beschikking houdt het volgende in:

"De beoordeling

Ingevolge artikel 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (ook wel genoemd corpora et instrumenta delicti). Deze vormen geen object van het verschoningsrecht. Dit is op zichzelf niet anders als, zoals in onderhavige zaak, geheimhouderstukken bij een derde, in casu [A] BV, in beslag zijn genomen.

De vraag die hier gesteld en beantwoord dient te worden is of de geheimhoudingsplicht van de betrokken advocaat zich uitstrekt tot de inbeslaggenomen geschriften en of deze daarmee object vormen van de bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde' bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning zijn, in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven, of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tof het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (HR 29 juni 2004, NJ2005, 273).

Uit de beschikking van de rechter-commissaris van 26 maart 2014 blijkt onder meer dat haar is verzocht zich uit te laten over een complete onroerend goed administratie die bij een doorzoeking bij [A] BV te Eindhoven op 24 mei 2013 in beslag is genomen. Deze inbeslagneming vond plaats in het kader van een verdenking van het in georganiseerd verband witwassen van vermogen uit criminele activiteiten, waaronder het exploiteren van internetgokken, het plegen van valsheid in geschrifte en het handelen in strijd met artikel 1 lid 1 subsidiair van de Wet op de Kansspelen. In de inbeslaggenomen administratie bevonden zich geheimhouderstukken van meerdere geheimhouders.

Het openbaar ministerie heeft de rechter-commissaris uitvoerig - aldus de rechtercommissaris -, voorgelicht over het door haar te verrichten onderzoek en daarbij onder meer het volgende aangevoerd.

Uit het opsporingsonderzoek tot dusverre is gebleken dat de verdachten [betrokkene 8] , [betrokkene 12] en [betrokkene 1] met het plegen van voornoemde feiten ten minste een wederrechtelijk voordeel hebben verkregen dat voorshands wordt geschat op € 40.000.000.

Door voormelde verdachten is een groot aantal Nederlandse en buitenlandse vennootschappen opgericht, mogelijk/kennelijk met het doel om de geld- en goederenstroom van moeilijk te doorgronden constructies te voorzien. Verdachte [betrokkene 2] is behulpzaam geweest bij het witwassen van geld door middel van die constructies. Boekhoudkundig roepen bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde stukken omtrent de vennootschapsstructuur van de bedrijven van [betrokkene 8] , [betrokkene 12] en [betrokkene 1] vragen op.

Onderzoek naar de onroerende zaken portefeuille van [betrokkene 8] , [betrokkene 12] en [betrokkene 1] heeft uitgewezen dat de explosieve groei heeft plaatsgevonden na aanvang van de exploitatie van het internet gokken. Alle daarvoor gebruikte rechtspersonen zijn opgericht na de aanvang van de exploitatie van het internet gokken. Het financieel onderzoek tot dusverre heeft het vermoeden versterkt dat de opbrengst van de illegale internetgoksites via de onderneming [F] BV (waarvan [betrokkene 8] , [betrokkene 12] en [betrokkene 1] direct dan wel indirect aandeelhouders zijn of waren) wordt doorgesluisd naar de ondernemingen van deze verdachten en wordt geïnvesteerd in vastgoed.

Uit het onderzoek blijkt dat de verdachten [betrokkene 8] , [betrokkene 12] en [betrokkene 1] ieder een omvangrijke onroerende zaken portefeuille bezitten en dat ook onder meer [G] BV veel vastgoed bezit. Deze onroerende zaken portefeuilles zijn opgebouwd tussen 2008 en heden. De vermogenstoename is echter niet te verklaren op grond van het arbeids- en vermogensverleden van de broers [betrokkene 8 en 12] en [betrokkene 1] . Ogenschijnlijk is de onroerende zaken portefeuille verworven door middel van diverse hypothecaire leningen. Onduidelijk is hoe en welke zekerheden zijn verschaft om deze hypothecaire leningen te verkrijgen. Dit zal uit de afzonderlijke hypotheekdossiers moeten blijken.

Er zijn aanwijzingen voor ABC transacties en/of andere witwas constructies.

Er zijn aanwijzingen dat witwas constructies plaatsvinden via kwaliteitsrekeningen en dat zaken in de administratie anders worden voorgesteld dan de feitelijke gang van zaken. Daartoe zal vergelijking moeten kunnen plaats hebben met de daartoe beschikbare informatie, zoals de notariële afrekeningen.

Desgevraagd hebben de advocaten het standpunt ingenomen dat de inbeslaggenomen stukken geen voorwerp van strafbare feiten uitmaken of daartoe hebben gediend, dan wel dat zij daarmee niet bekend zijn.

Beoordeling door de rechter-commissaris

Volgens de rechter-commissaris vormen het grote aantal transacties met betrekking tot onroerende zaken, vestigingen van hypotheek en leveringen van aandelen die ten overstaan van notarissen hebben plaatsgevonden en de gestelde omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, aanwijzingen voor de door het openbaar ministerie gestelde verdenking. Een groot aantal van de bij advocaten aangetroffen stukken (correspondentie, e-mails, declaraties) zien op de advisering over aandelen- en vastgoed transacties, andere financiële transacties en dienstverlening anderszins aan verdachten. Gezien het voorgaande is de rechter-commissaris van oordeel dat voornoemde geschriften voorwerp van (de verdenking voor) de strafbare feiten uitmaken, dan wel daartoe gediend hebben en dat het verschoningsrecht van de respectievelijke advocaten daarvoor dient te wijken.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank stelt vast dat sprake is van een verdenking van - kort gezegd - witwassen en illegaal internetgokken, in samenhang met aan verdachten toegeschreven behaald omvangrijk wederrechtelijk verkregen voordeel, het ontbreken van daartegenover staande (legale) inkomsten bij verdachten en het kennelijk via onroerend goed, aandelen en met behulp van (buitenlandse) rechtspersonen doen van investeringen. Financiële transacties en onroerend goed transacties hebben naar de rechter-commissaris heeft vastgesteld, plaatsgevonden ten overstaan van notarissen, en bij advocaten aangetroffen stukken zien op, onder meer, advisering over aandelen- en vastgoed transacties. De rechtbank acht voorshands aldus voldoende verdenking aanwezig dat voor zover financiële transacties door of namens verdachten of aan hen gelieerde rechtspersonen zijn gedaan, deze in het kader van witwassen hebben plaatsgevonden.

Voorgaande hoeft niet te betekenen dat de verschoningsgerechtigden zich daarvan bewust waren. Klager heeft ook, blijkens de pleitnota van de raadsvrouw, op 10 januari 2014 schriftelijk aan de rechter-commissaris laten weten dat - voor zover hij weet - de documenten geen voorwerp van een strafbaar feit zijn geweest dan wel daartoe hebben gediend.

Naar het oordeel van de rechtbank staat evenwel op grond van al het voorgaande voldoende vast dat deze stukken voorwerp van het strafbare feit uit maken of tot het begaan daarvan hebben gediend nu zeer wel denkbaar is dat deze transacties en advisering daaromtrent onderdeel uitmaken van het witwassen en de daartoe opgerichte constructies, en voorts de rechter-commissaris die inzage heeft gehad in de stukken zulks ten aanzien van een elftal documenten - betrekking hebbend op klager - heeft vastgesteld.

Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het door klager ingenomen standpunt dat de stukken - voor zover hij weet - geen voorwerp van het strafbare feit uitmaken en daarmee onder het verschoningsrecht vallen, onjuist is. De inbeslaggenomen geschriften vallen derhalve niet onder het verschoningsrecht van klager, en zijn voor inbeslagneming vatbaar en de inbeslagname is dan ook rechtmatig. De rechtbank is niet gebleken dat deze informatie op andere wijze door het openbaar ministerie verkregen had kunnen worden.

Het klaagschrift moet dan ook ongegrond worden verklaard."

Middel

Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte, althans ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de inbeslaggenomen stukken corpora en instrumenta zijn als bedoeld in het vijfde lid van art. 98 Sv.

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge art. 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, zoals volgt uit art. 98, (thans) vijfde lid, Sv, ook zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan bedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.

Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0434, NJ 2014/12.) Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

De Rechtbank die naar aanleiding van een op de voet van art. 552a Sv ingediend klaagschrift moet oordelen over de vraag of in beslag genomen brieven of geschriften voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, zal zich daaromtrent aan de hand van de stukken en het onderzoek in raadkamer een eigen, zelfstandig oordeel moeten vormen. Voor zover dat noodzakelijk is voor de beoordeling van het klaagschrift, mag de Rechtbank eveneens van de betreffende stukken kennisnemen. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de situatie waarin de Rechtbank naar aanleiding van een op de voet van art. 552a Sv ingediend klaagschrift moet oordelen of zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen op grond waarvan het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 15 mei 2007, ECLI:NL:2007:BA0491, NJ 2007/300).

De vraag of een in beslag te nemen of in beslag genomen stuk 'voorwerp van het strafbare feit uitmaakt' of 'tot het begaan daarvan heeft gediend' laat zich niet in het algemeen beantwoorden, maar is in het bijzonder afhankelijk van de aard van het in beslag te nemen of in beslag genomen stuk en de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon jegens wie de verdenking is gericht, alsmede de feitelijke gedragingen die hem in dat verband worden verweten. (Vgl. HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:8). Gezien de aard van het verschoningsrecht zal de beklagrechter bij de beoordeling daarvan de nodige behoedzaamheid in acht moeten nemen. In ieder geval moeten de door de hem vastgestelde feiten en omstandigheden zijn oordeel dat het in beslag genomen stuk 'voorwerp van het strafbare feit uitmaakt' of 'tot het begaan daarvan heeft gediend', kunnen dragen.

Gelet op het voorgaande is het oordeel van de Rechtbank dat de inbeslaggenomen stukken voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in het bijzonder in aanmerking dat de Rechtbank niets heeft vastgesteld omtrent de aard van de (grote hoeveelheid) inbeslaggenomen stukken ten aanzien waarvan een beroep op het verschoningsrecht is gedaan.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM-cassatie na vrijspraak: Onverdoofd/illegaal slachten van schapen. Het hof heeft de tenlasteleggingen aldus uitgelegd dat daarin telkens slechts sprake is van “schapen” in het meervoud.

Hoge Raad 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1015 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden heeft verdachte op 11 december 2014 vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. 

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"1: hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 7 december 2011 te Espel, in de gemeente Noordoostpolder, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, al dan niet opzettelijk buiten een slachthuis schapen heeft gedood, terwijl dat slachten zonder voorafgaande bedwelming met een penschiettoestel gebeurde;

en/of

hij in de periode van 1 januari 2010 tot en met 7 december 2011 te Espel in de gemeente Noordoostpolder, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, al dan niet opzettelijk schapen heeft geslacht en/of laten slachten, als bedoeld in het derde lid van artikel 44 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren:

- terwijl dit niet geschiedde in een door de minister van Landbouw, in overeenstemming met de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aangewezen inrichting, immers heeft/hebben hij en/of zijn mededaders schapen geslacht in een stal, bedrijfsruimte op het terrein van [A] aan de [a-straat] en/of

- terwijl dit niet geschiedde door personen die daartoe door de in het vijfde lid, onderdeel b van artikel 44 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren zijn aangewezen;

(...)

3: hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 7 december 2011 te Espel, in de gemeente Noordoostpolder, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, zonder redelijk doel en/of met overschrijding van hetgeen ter bereiking van zodanig doel toelaatbaar was, bij een dier pijn of letsel heeft veroorzaakt dan wel de gezondheid of het welzijn van een dier heeft benadeeld, immers heeft/hebben hij en/of zijn mededaders schapen onverdoofd geslacht en/of niet gefixeerd."

Het Hof heeft de verdachte daarvan vrijgesproken. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

"met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde:

Gelet op de lengte van de in de tenlastelegging opgenomen pleegperiode (bijna 2 jaren) en het gebruik van het woord 'schapen' uitsluitend in de meervoudsvorm, zowel in het eerste als in het tweede deel van het onder 1 ten laste gelegde, in samenhang beschouwd met het dossier en het requisitoir van de advocaat-generaal, gaat het hof ervan uit dat de steller van de tenlastelegging telkens ondubbelzinnig heeft bedoeld ten laste te leggen dat verdachte, in genoemde pleegperiode op verschillende data met andere in het dossier voorkomende verdachten betrokken is geweest bij het slachten van schapen op het bedrijf van [A] te Espel. Het hof acht slechts bewezen dat verdachte op één datum in de ten laste gelegde pleegperiode bij het slachten van één schaap betrokken is geweest met een ander dan een van de in het dossier voorkomende verdachten. Zodanige bewezenverklaring levert naar het oordeel van het hof een ontoelaatbare grondslagverlating op. Gelet op het vorenstaande acht het hof het onder 1 ten laste gelegde niet bewezen, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

(...) met betrekking tot het onder 3 ten laste gelegde:

Het hiervoor overwogene met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde geldt ook voor het onder 3 ten laste gelegde. Derhalve acht het hof evenmin het onder 3 ten laste gelegde bewezen, zodat ook daarvan vrijspraak dient te volgen."

Mr. H. Dijkstra, AG bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.E. de Meijer, AG bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.

Middel

Het middel klaagt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. De tenlastelegging zou aldus moet worden opgevat dat de aanduiding van het meervoud 'schapen' ook het enkelvoud 'schaap' omvat. Daarnaast heeft het hof aan de woorden "tezamen en in vereniging met anderen of een ander" een te beperkte uitleg gegeven door deze zinsnede te beperken tot personen die in het dossier zijn genoemd. Maar voor medeplegen is niet noodzakelijk dat de medeplegers met naam en toenaam bekend zijn geworden.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft de tenlastelegging aldus uitgelegd dat daarin telkens slechts sprake is van 'schapen' in het meervoud. Die aan de feitenrechter voorbehouden uitleg is niet onverenigbaar met de bewoordingen daarvan en moet daarom in cassatie worden geëerbiedigd. Daarop stuiten de klachten van het middel af.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG Vegter: wat maakt een factuur vals?

Hoge Raad 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1021 De verdachte is bij arrest van 1 mei 2015 door het hof Den Haag wegens valsheid in geschrifte veroordeeld tot een taakstraf van 38 uur en een geldboete van EUR 23.750,-.  Ten laste van de verdachte is - kort gezegd - bewezenverklaard dat hij in januari 2007 een factuur van A advocaten & belastingadviseur, aangeduid met “FACTUUR 7001”, valselijk heeft doen opmaken door valselijk en in strijd met de waarheid op die factuur te laten vermelden: juridisch en fiscaal advies EURO 25.000.

Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat bij het opmaken van factuur 7001 gebruik is gemaakt van een standaardomschrijving en dat daarbij per vergissing de zinsnede "ons, inclusief werk door derden" is weggelaten. Voorts heeft de raadsman betoogd dat er wel degelijk werkzaamheden door anderen dan de verdachte zijn verricht en dat derhalve de factuur niet vals is, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde.

Het hof heeft voorop gesteld dat een factuur van een advocaat en belastingadviseur aan de cliënt inzicht behoort te verschaffen in de door hem of zijn kantoor verrichte werkzaamheden en de daarbij behorende in rekening te brengen kosten. Daarnaast dient een factuur ook voor de verantwoording van de eigen omzet in de administratie van de betreffende advocaat of belastingadviseur.

Het hof overweegt in dit verband allereerst dat nu uit de factuur niet door middel van een uitsplitsing van de post 'Juridisch en fiscaal advies' blijkt dat er sprake is van een doorbelasting van door derden (betrokkene 1) gedane werkzaamheden, dit - nog los van de verschrijving in de eerste zin ('Hierbij' tot en met 'dossier.') zoals gesteld door en namens de verdachte - de factuur reeds vals maakt.

Voorts is nog overwogen dat blijkens het proces-verbaal verhoor verdachte van 18 juli 2013 de verdachte de verhorende verbalisanten een rapport heeft overgelegd (rapport E, Niederländische Investoren und Deutsche Immobilien: eine Analyse, gedateerd Juni 2002) dat hij van betrokkene 1 heeft gekregen om mee te sturen als bijlage bij de factuur aan betrokkene 2. De verdachte heeft daarbij verklaard dat hij in ieder geval wilde zien waar de doorbelasting die hij voor betrokkene 1 zou doen, betrekking op had. Het hof overweegt dat uit het proces-verbaal bevindingen rapportage Nederlandse investeringen in Duits vastgoed van 4 september 2013 blijkt dat aan de verdachte - uit hoofde van zijn betrokkenheid bij D B.V. - op 27 juni 2003 een factuur is gestuurd door betrokkene 1 bedrijf E van € 100.000,- met daarbij als omschrijving 'rapportage Nederlandse Investeerders en Duits Vastgoed'. De verbalisanten hebben voorts geconstateerd dat het rapport 'Nederlandse Investeerders en Duits Vastgoed' de Nederlandse versie is van het Duitstalige rapport 'Niederländische Investoren und Deutsche Immobilien: eine Analyse'.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de verdachte moet hebben geweten dat er ten aanzien van het met de factuur d.d. 12 januari 2007 meegestuurde rapport uit 2002 geen sprake was van nieuwe advieswerkzaamheden voor betrokkene 2, zoals impliciet zou zijn doorgefactureerd. Ook om deze reden is de factuur in de optiek van het hof vals.

Namens de verdachte is tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81, eerste lid, RO.

Conclusie AG

8. Het middel valt, gezien de toelichting, uiteen in een tweetal deelklachten. Betoogd wordt dat de motivering van het hof niet als voldoende redengevend kan worden aangemerkt nu het hof ten onrechte heeft overwogen dat de factuur vals was omdat (1) daaruit niet door middel van een uitsplitsing van de post ‘Juridisch en fiscaal advies’ blijkt dat er sprake is van een doorbelasting van door een derde gedane werkzaamheden, en (2) omdat de verdachte moet hebben geweten dat er ten aanzien van het met de factuur meegestuurde rapport geen sprake was van nieuwe advieswerkzaamheden zoals impliciet zou zijn doorgefactureerd.

9. De steller van het middel richt zijn pijlen op de door het hof gegeven motivering zoals hierboven onder 7 weergegeven. Daar gaat naar mijn idee nog wel iets aan vooraf. Ik stel voorop dat in de bestreden motivering besloten ligt dat het hof kennelijk geen geloof heeft gehecht aan het standpunt van de verdachte dat er geen sprake was van opzet op de valsheid doch slechts van een verschrijving. Gezien de door de verdachte geschetste en door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden mag dit oordeel van het hof mijns inziens geen verbazing wekken. Ik wijs er ook op dat er bepaald geen sprake is geweest van simpele verschrijving, omdat om mee te gaan met het standpunt dat er sprake is van een verschrijving er twee stappen nodig zijn: 1. De standaardwoorden ‘(werkzaamheden) door ons verricht’ zijn ten gevolge van de verschrijving verwijderd; 2. Niet toegevoegd zijn de woorden ‘(werkzaamheden door ons) en derden (verricht)’ of ‘(werkzaamheden door ons), inclusief werk door derden, (verricht)’.

10. Het oordeel van het hof dient naar mijn mening dan ook aldus te worden begrepen dat (i) het standpunt van de verdachte als ongeloofwaarding terzijde dient te worden geschoven en (ii) dat zelfs als het zou gaan om een ‘verschrijving zoals gesteld door en namens de verdachte’, dat dan nog niet afdoet aan de valsheid van de factuur, nu deze niet voldoet aan de daaraan in de wet en het maatschappelijk verkeer te stellen eisen. De eerste grond (i) is op zich zelf reeds toereikend voor het niet onbegrijpelijke oordeel dat de factuur vals is en verdachte dat wist, zodat - wat er overigens ook zij van de tweede grond (ii) waarop het middel zich toespitst - het middel faalt. Omdat hierover anders kan worden gedacht, bespreek ik de klachten gericht tegen de tweede grond.

11. De eerste deelklacht bestrijdt het oordeel van het hof dat ‘een factuur van een advocaat en belastingadviseur aan de cliënt inzicht behoort te verschaffen in de door hem of zijn kantoor verrichte werkzaamheden en de daarbij behorende in rekening te brengen kosten’ en dat ‘de factuur daarnaast ook voor de verantwoording van de eigen omzet en administratie van de betreffende advocaat of belastingadviseur dient’ en het daaraan gekoppelde oordeel dat‘nu uit de factuur niet door middel van een uitsplitsing van de post ‘Juridisch en fiscaal advies’ blijkt dat er sprake is van een doorbelasting van door derden (…) gedane werkzaamheden, dit (…) de factuur reeds vals maakt.’ Hiertoe voert het middel aan dat (1) niet uit te sluiten valt, en toelaatbaar is, dat een cliënt op andere wijze inzicht wordt verschaft in de in rekening te brengen kosten, bijvoorbeeld door een toelichting (schriftelijk of anderszins) naast de factuur, (2) dat de verantwoording van de eigen omzet eveneens kan geschieden door een andere administratieve verwerking dan (alleen) door een factuur en dat (derhalve) (3) voor zover het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat een factuur die niet zou voldoen aan fiscale of verdragsrechtelijke eisen om die reden per definitie (ook) vals zou zijn, rechtens onjuist is.

12. In zijn conclusie voor HR 22 januari 2008 heeft mijn ambtgenoot Knigge ten aanzien van valse facturen vooropgesteld dat volgens vaste jurisprudentie het niet vermelden van bepaalde gegevens onder omstandigheden valsheid in geschrift kan opleveren. Voorts kan uit de rechtspraak worden afgeleid, en ik citeer:

“(…) dat het bestaan van een rechtsplicht om bepaalde gegevens te vermelden, weliswaar niet een noodzakelijke voorwaarde is om het niet-vermelden van die gegevens als ‘valsheid’ te bestempelen, maar wel een belangrijke factor vormt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van valselijk opmaken. Tegelijk geldt dat het enkele feit dat in strijd met een rechtsplicht is nagelaten bepaalde gegevens te vermelden, nog niet betekent dat het geschrift valselijk is opgemaakt. Beslissend is uiteindelijk of de werkelijkheid door het achterhouden van gegevens geweld is aangedaan. Daarvoor is bepalend hoe het desbetreffende geschrift met de daarin ontbrekende gegevens (in het maatschappelijk verkeer) pleegt te worden verstaan of, iets anders gezegd, welke betekenis aan het ontbreken van die gegevens gebruikelijk wordt toegekend.”

13. Het gaat dus allereerst om de vraag of er een rechtsplicht bestaat om bepaalde gegevens in een factuur te vermelden en vervolgens om de vraag welke betekenis in het maatschappelijk verkeer pleegt te worden toegekend aan facturen waarin essentiële gegevens ontbreken. Voor de beantwoording van de eerste vraag wijs ik allereerst op art. 35a Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna Wet OB 1968) alwaar in het eerste lid is opgenomen welke gegevens op de factuur vermeld dienen te worden:

“Op de factuur zijn de volgende vermeldingen verplicht:

a. de datum van uitreiking;

b. een opeenvolgend nummer, met één of meer reeksen, waardoor de factuur eenduidig wordt geïdentificeerd;

c. het btw-identificatienummer waaronder de ondernemer de levering of de dienst heeft verricht;

d. het btw-identificatienummer van de afnemer aan wie de levering of de dienst is verricht en van wie de belasting wordt geheven of aan wie is geleverd met toepassing van de bij deze wet behorende tabel II, onderdeel a, post 6;

e. de naam en het adres van de ondernemer en zijn afnemer;

f. de hoeveelheid en de aard van de geleverde goederen of de omvang en de aard van de verrichte diensten;

g. de datum waarop de levering of de dienst heeft plaatsgevonden of is voltooid of de datum waarop de in artikel 35, eerste lid, onderdeel c, bedoelde vooruitbetaling is gedaan, voorzover die datum kan worden vastgesteld en verschilt van de uitreikingsdatum van de factuur;

h. de vergoeding met betrekking tot elk tarief of elke vrijstelling, de eenheidsprijs exclusief belasting, evenals de eventuele vooruitbetalingskortingen en andere kortingen indien die niet in de eenheidsprijs zijn begrepen;

i. het toegepaste tarief;

j. het te betalen bedrag van de belasting;

k. in geval van een vrijstelling of van leveringen met toepassing van de bij deze wet behorende tabel II, onderdeel a, post 6, of wanneer de belasting wordt geheven van de afnemer, enige aanduiding daarvan;

l. de gegevens die nodig zijn om te bepalen of een vervoermiddel een nieuw vervoermiddel is;

m. ingeval een wederverkoper goederen levert met toepassing van artikel 28b, 28c of 28d, enige aanduiding daarvan;

n. ingeval de belasting wordt voldaan door een fiscaal vertegenwoordiger als bedoeld in artikel 33a, het btw-identificatienummer van deze fiscaal vertegenwoordiger, alsmede zijn naam en adres.”

14. Voorts wijzen Van Hilten en Van Kesteren erop dat de factuur (in het handels- en maatschappelijk verkeer) van essentieel belang is. Niet alleen omdat, en ik citeer: “het moment van de verschuldigdheid aan de factuur gekoppeld is, maar vooral omdat het recht op aftrek van voorbelasting alleen kan worden geëffectueerd wanneer men een correcte factuur heeft (…). Bovendien zou de controle (PV lees: door de Belastingdienst) bij ondernemers ten zeerste worden belemmerd wanneer bij de boekhoudingen geen dubbelen van uitgereikte facturen aanwezig waren. Om al die redenen is de ondernemer de plicht opgelegd ter zake van prestaties aan andere ondernemers een factuur uit te reiken en het dubbel te bewaren. (…) Zowel voor de papieren als voor de elektronische factuur en de kopieën daarvan geldt dat de authenticiteit van de herkomst, de integriteit van de inhoud en de leesbaarheid gewaarborgd moeten zijn.” Verder merken zij op dat de eisen die de wet in artikel 35a, eerste lid, Wet OB 1968 aan de factuur stelt nogal stringent zijn gezien het belang dat aan de factuur wordt gehecht.

15. De factuur is derhalve een van de belangrijkste documenten in het handelsverkeer. In de heffing van omzetbelasting en de controle die daarop plaatsvindt door de Belastingdienst heeft de factuur een centrale plaats. De factuur bevat informatie over de van toepassing zijnde omzetbelastingregeling en stelt de afnemende ondernemer in voorkomende gevallen in staat om omzetbelasting in aftrek te brengen. Dit vereist dat moet kunnen worden vastgesteld dat de herkomst van de factuur authentiek is en de inhoud klopt. Het belang van de factuur is enerzijds de vastlegging van de identiteit van de leverancier en de afnemer, de verrichte prestatie en de belasting, dus het belang van de overheid, maar is anderzijds, gezien de bepalingen ter zake, een voorwaarde voor de aftrek van belasting, dus het belang van de afnemer van de prestatie.

16. Uit het voorgaande is mijns inziens zonder meer af te leiden dat de factuur in het handels- en maatschappelijk verkeer een bewijsbestemming heeft en de ondernemer daarom wettelijk verplicht is een correcte factuur op te maken en uit te reiken. In de onderhavige casus voldoet de factuur niet aan de eisen zoals die door de wet gesteld worden, met name niet aan de eis gesteld in art. 35a, eerste lid onder f, Wet OB 1968. De verdachte heeft derhalve niet voldaan aan zijn rechtsplicht om bepaalde gegevens te vermelden. Levert dat nu, met de opmerkingen van Knigge in het achterhoofd, ook (gelijk) een valse factuur op? Criterium bij deze beoordeling is volgens Knigge welke betekenis in het maatschappelijk verkeer aan het ontbreken van die gegevens gebruikelijk wordt toegekend. Het gaat er dus om hoe de aanduiding ‘Juridisch en fiscaal advies’ à € 25.000,- pleegt te worden verstaan door bijvoorbeeld de afnemer respectievelijk de Belastingdienst. Als uit die aanduiding bij controle pleegt te worden afgeleid dat het in casu gaat om advieswerkzaamheden verricht door de verdachte zelf en niet duidelijk wordt dat, en voor welk bedrag er is doorbelast en een marge in acht is genomen, is er sprake van een onwaarheid. Illustratief is hier nog dat in het belastingrecht een formele onjuistheid niet direct aan de bewijsbestemming van de factuur in de weg hoeft te staan, op voorwaarde dat er bij derden geen enkel misverstand kan ontstaan omtrent het bestaan en de identiteit van de presterende ondernemer.

17. Hierop strandt het eerste onderdeel van het middel. Het hof heeft vastgesteld dat de post ‘Juridisch en fiscaal advies’ niet is uitgesplitst en derhalve uit de factuur niet blijkt dat er sprake is van een doorbelasting van door derden gedane werkzaamheden. De factuur komt aldus niet overeen met de werkelijkheid en laat - zo begrijp ik - meer dan voldoende ruimte open voor misverstanden bij derden, waaronder niet in de laatste plaats de Belastingdienst, waarbij nog relevant is dat door of namens de verdediging niet is aangevoerd dat er middels een schriftelijke toelichting op de factuur is aangegeven waaruit dan die post van € 25.000,- is opgebouwd. Nu het hof heeft vastgesteld dat er geen sprake is geweest van een verschrijving, maar van het bewust weglaten van een nadere specificatie van de werkzaamheden moet verdachte hebben geweten dat hij daardoor een factuur valselijk heeft doen opmaken. Dit oordeel getuigt in het licht van al het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk en kan het de bewezenverklaring zelfstandig dragen, wat er ook zij van de rest van de overwegingen van het hof. De tweede deelklacht kan derhalve buiten bespreking blijven.

18. Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de volledige conclusie.

Horen getuige met gesloten deuren en buiten aanwezigheid van verdachte en raadsman

Hoge Raad 24 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:948 Verdachte is door het Gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van veertig maanden wegens diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen. 

Middel

Het middel klaagt over de beslissing van het Hof om getuige 1 ter terechtzitting met gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman te horen omtrent de reden van zijn weigering een verklaring als getuige af te leggen.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft de bevoegdheid op de gronden als vermeld in art. 269, eerste lid, Sv te bevelen dat een gedeelte van de behandeling van de zaak met gesloten deuren plaatsvindt. De wet voorziet echter noch in die bepaling noch in de bepalingen betreffende het ter terechtzitting horen van getuigen (de art. 292 tot en met 297 Sv) in een zo ver strekkende beperking van de openbaarheid dat het horen van een getuige buiten aanwezigheid van de raadsman van de verdachte kan geschieden.

Het oordeel van het Hof dat het bevoegd was te bevelen dat het verhoor van de getuige buiten aanwezigheid van de raadsman van de verdachte zou plaatsvinden, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt hierover terecht.

Conclusie AG: contrair

3.3. Het middel behelst ten eerste de klacht dat het Hof de sluiting van de deuren heeft bevolen zonder overeenkomstig art. 269 lid 3 Sv een opgave te hebben gedaan van de redenen daarvoor.

3.4. Uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2014 volgt dat het Hof aldaar heeft besloten de getuige getuige 1 achter gesloten deuren te horen omtrent de reden van zijn weigering een verklaring als getuige af te leggen. De voorzitter beveelt vervolgens dat het onderzoek ter terechtzitting wordt onderbroken teneinde de getuige achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman te horen. Daarna wordt de zitting hervat en deelt de voorzitter mede wat de getuige tegenover het Hof heeft verklaard en dat het Hof de getuige in gijzeling heeft genomen. Vervolgens legt de getuige in bijzijn van verdachte en zijn raadsman een verklaring af omtrent het tenlastegelegde. Deze verklaring is door het Hof tot het bewijs gebezigd.

3.5. Ik merk hier ten eerste op dat uit het proces-verbaal van de zitting niet blijkt dat de verdachte en zijn raadsman ook daadwerkelijk de zaal hebben verlaten. Uit het feit dat de voorzitter, na hervatting van de zitting, mededeelt wat de getuige tegenover het Hof heeft verklaard en dat het Hof de getuige in gijzeling heeft genomen, leid ik evenwel af dat de raadsman en de verdachte bij deze gebeurtenissen niet aanwezig zijn geweest. Ten tweede wordt mij niet duidelijk of het onderzoek ter terechtzitting gedurende het horen van de getuige daadwerkelijk onderbroken is geweest. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt weliswaar dat de voorzitter heeft bevolen dat het onderzoek ter terechtzitting wordt onderbroken teneinde de getuige achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman te horen, maar uit het feit dat het bevel tot het sluiten van de deuren is gegeven, volgt dat het onderzoek juist niet onderbroken is geweest. Een bevel tot sluiting van de deuren is immers onnodig indien er geen onderzoek op de terechtzitting plaatsvindt. De gevolgde gang van zaken is derhalve niet bepaald eenduidig geformuleerd in het proces-verbaal. Wellicht heeft het Hof, alhoewel dit niet expliciet blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting, de getuige willen horen in het kader van een voorgenomen bevel tot gijzeling als bedoeld in art. 294 Sv en heeft het gemeend dat deze procedure gescheiden plaatsvindt van het onderzoek ter terechtzitting. Die opvatting vindt echter geen steun in het recht. Bij de bespreking van het middel ga ik er dan ook vanuit dat het verhoor van de getuige, dat plaatsvond achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman, alsmede het verlenen van een bevel tot gijzeling van de getuige, plaatsvond tijdens het onderzoek ter terechtzitting.

3.6. Bij de beoordeling van de klacht stel ik het volgende voorop. Het onderzoek ter terechtzitting dient in het openbaar te geschieden. Dit uitgangspunt is zowel in art. 6, eerste lid, EVRM als in art. 121 GW verwoord. Art. 20, eerste lid, RO en art. 269 Sv, krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk, herhalen dit.

De hiervoor vermelde bepalingen verwijzen alle naar de mogelijkheid van uitzonderingen op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting. Volgens de art. 121 GW en 20 RO dienen die uitzonderingen bij de wet te zijn bepaald. Art. 20 RO voegt daar nog aan toe dat in strafzaken de rechter, om gewichtige, bij het proces-verbaal der zitting te vermelden redenen, mag bevelen dat het rechtsgeding, geheel of gedeeltelijk, met gesloten deuren zal plaatshebben. Art. 6 EVRM bepaalt met het oog op welke belangen op het beginsel van de openbaarheid inbreuk mag worden gemaakt. Art. 269 Sv regelt de reeds in art. 20 RO aangeduide mogelijkheid van sluiting van de deuren nader en herhaalt met het oog op welke belangen die inbreuk mag worden gemaakt. Dit wettelijk stelsel houdt in dat naast de mogelijkheid van sluiting van de deuren overeenkomstig de regeling van art. 269 Sv niet langs een andere weg inbreuk mag worden gemaakt op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting.

3.7. Het Hof heeft zijn beslissing om het verhoor van de getuige achter gesloten deuren te doen plaatshebben niet nader gemotiveerd. Wel blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2014 dat de getuige alleen over zijn eigen betrokkenheid wil verklaren en dat hij zijn redenen om niet over anderen te verklaren alleen achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman wil aangeven. De advocaat van de getuige heeft het Hof voorts verzocht om, mocht de getuige in het kader van een mogelijke gijzeling als bedoeld in art. 294 Sv worden gehoord, dit verhoor achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Na beraad heeft het Hof meegedeeld dat de getuige achter gesloten deuren zal worden gehoord. Daarop beveelt de voorzitter dat het onderzoek wordt onderbroken teneinde de getuige achter gesloten deuren en ook buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman te horen.

3.8. Ingevolge art. 269 lid 1 Sv kan het bevel tot sluiting van de deuren worden gegeven in het belang van de goede zeden, de openbare orde, de veiligheid van de staat, alsmede indien de belangen van minderjarigen, of de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, andere procesdeelnemers of anderszins bij de zaak betrokkenen dit eisen. Een dergelijk bevel kan ook worden gegeven, indien de openbaarheid naar het oordeel van de rechtbank het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden. Met mijn (toenmalige) ambtgenoot Wortel ben ik van mening dat van de rechter niet gevergd hoeft te worden dat hij nadrukkelijk opgeeft onder welke van de in art. 269 lid 1 Sv genoemde belangen die reden te brengen is. Uit het proces-verbaal van de zitting moet echter wel kunnen worden afgeleid op welke in art. 269 lid 1 Sv genoemde reden het bevel gegrond is.

3.9. In de onderhavige zaak blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting dat de getuige het Hof inzicht wil geven in zijn motieven om geen nadere verklaring af te leggen, maar dat hij deze verklaring alleen achter gesloten deuren wil geven. Het Hof, die de getuige op grond van art. 263 Sv ambtshalve had opgeroepen, heeft het kennelijk in het kader van de waarheidsvinding noodzakelijk geacht de deuren te sluiten zodat de getuige zijn weigering nader kon toelichten. Nu wordt de waarheidsvinding in art. 269 lid 1 Sv niet expliciet genoemd als reden om de deuren te sluiten. Ik zou echter menen dat het belang van waarheidsvinding geschaard kan worden onder het belang van een goede rechtspleging. Gelet op de weigering van de verdachte in het openbaar duidelijkheid te verschaffen over zijn redenen voor het niet willen verklaren in de strafzaak kon het Hof ook tot het oordeel komen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat het belang van een goede rechtspleging door de openbaarheid ernstig zou worden geschaad. Alhoewel het Hof zijn beslissing dus niet nader heeft gemotiveerd, meen ik dat de grondslag van en de redengeving voor het bevel uit het proces-verbaal van de zitting kan worden afgeleid. De klacht is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.10. Het middel bevat ten tweede de klacht dat het Hof het beginsel van de interne openbaarheid heeft geschonden, door de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman te horen.

3.11. Ingevolge art. 297 lid 3 Sv kan de voorzitter bevelen dat een of meer verdachten de zittingszaal verlaten, opdat een getuige buiten hun aanwezigheid zal worden ondervraagd. Art. 331 lid 1 Sv bepaalt dat de bevoegdheden die de verdachte krachtens titel VI toekomen ook aan diens raadsman worden toegekend, maar dit geldt niet voor de beperkingen die aan de verdachte zijn opgelegd. De in art. 297 lid 3 Sv neergelegde beperking treft derhalve alleen de verdachte en niet diens raadsman. Voornoemde bepaling is dan ook niet in strijd met art. 6 lid 3 sub d EVRM (het ondervragingsrecht), mits er een raadsman is die de getuige kan ondervragen. Ook de bepaling van het vierde lid van art. 297 Sv staat in het teken van het zoveel mogelijk waarborgen van het contradictoire karakter van het onderzoek op de terechtzitting: aan de verdachte wordt onmiddellijk meegedeeld wat buiten zijn aanwezigheid is voorgevallen, waarna het onderzoek kan worden voortgezet. Het bevel tot het horen van de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte is een voorzittersbeslissing, gegeven in het belang van het ordelijke verloop van de terechtzitting en behoeft geen motivering.

3.12. Uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep volgt dat de voorzitter heeft bevolen dat zowel de verdachte als zijn raadsman de zittingszaal verlaten. Het plaatsvinden van het verhoor van de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte kan als gezegd gestoeld worden op art. 297 lid 3 Sv, maar het bevel aan de raadsman om de zittingszaal te verlaten, kan niet op deze bepaling worden gegrond. Door aldus te bevelen heeft het Hof inbreuk gemaakt op het beginsel van de interne openbaarheid.

3.13. Waartoe moet deze fout van het Hof – want dat is het - leiden? De interne openbaarheid moet als een kernwaarde van de strafrechtspleging worden beschouwd, in ieder geval mag daaraan zodra het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen in beginsel geen beperkingen meer worden gesteld. Maar het betreft een uitgangspunt, of beginsel en dat betekent dat nuances mogelijk zijn. Gebreken op dat punt in de procesvoering kunnen bijvoorbeeld later zijn hersteld. De vraag die dus aan de orde is of de verdachte achteraf bezien in enig rechtens te respecteren belang is geschaad doordat de raadsman niet aanwezig heeft kunnen zijn bij het verhoor van de getuige omtrent de reden van zijn weigering als getuige te verklaren. Het Hof heeft de getuige immers niet gehoord omtrent het tenlastegelegde. Voorts zijn de verdachte en zijn raadsman door de voorzitter geïnformeerd over hetgeen de getuige tegenover het Hof heeft verklaard en zijn zij beiden aanwezig geweest toen de getuige de verklaring over de betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde aflegde en zijn beiden in de gelegenheid geweest de getuige te ondervragen – van welke gelegenheid zij ook beiden gebruik hebben gemaakt. Daar komt nog het volgende bij. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet expliciet dat het Hof voornemens was de getuige te horen in verband met een eventuele gijzeling als bedoeld in art. 294 lid 2 Sv. Uit het feit dat het Hof de getuige wenste te horen omtrent de reden van weigering te verklaren, zou dit wel kunnen worden afgeleid. De verdediging is in beginsel geen partij bij een dergelijke beslissing. Dit is anders indien de verdediging een verzoek of het openbaar ministerie een vordering doet de getuige in gijzeling te stellen (zie art. 328, 328 en 330 Sv). Indien de officier van justitie een dergelijke vordering doet, dient het Hof immers ingevolge art. 329 Sv de verdachte of de raadsman in de gelegenheid te stellen het woord te voeren. Uit het bevel gijzeling, dat zich bij de stukken van het geding bevindt, blijkt niet dat de advocaat-generaal een vordering heeft gedaan de getuige in gijzeling te stellen. Ik ga er dan ook vanuit dat het Hof de gijzeling ambtshalve heeft bevolen. Ook te dien aanzien is de verdachte dus niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad.

3.14. Dit alles overziende ben ik van mening dat de schending van het beginsel van de interne openbaarheid hier niet tot cassatie behoeft te leiden. Daarbij neem ik in aanmerking dat de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman niet gehoord is omtrent het tenlastegelegde feit, de verdachte en zijn raadsman door het Hof zijn geïnformeerd over de verklaring die de getuige buiten hun aanwezigheid had afgelegd, verdachte en zijn raadsman aanwezig waren toen de getuige een voor verdachte belastende verklaring aflegde en zowel verdachte als zijn raadsman in de gelegenheid zijn gesteld om de getuigen te ondervragen. Op het ondervragingsrecht is dan ook geen inbreuk gemaakt.

4. Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen

Hoge Raad 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:874

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 1 mei 2015 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 17.219,78 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 17.219,78.

Het bestreden arrest houdt het volgende in:

"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank Midden-Nederland van 27 januari 2015 (parketnummer 16-700536-14) ter zake van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder B van de Opiumwet en gekwalificeerde diefstal veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 17.219,78 (zeventienduizend tweehonderd negentien euro en achtenzeventig eurocent).

(...)

De verplichting tot betaling aan de Staat

Anders dan de rechtbank zal het hof het onder veroordeelde in beslag genomen en door de rechtbank verbeurd verklaarde geldbedrag van € 5.020,= niet in mindering brengen op de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting, nu deze inbeslagname niets afdoet aan de hoogte van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zal de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag."

Middel

Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het inbeslaggenomen en verbeurdverklaarde geldbedrag van € 5.020,- niet in mindering heeft gebracht op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

Beoordeling Hoge Raad

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 31 maart 2011, Stb. 171, Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming, houdt onder meer in:

"3.De verruiming van de bijkomende straf van verbeurdverklaring

Ook op andere manieren dan met de ontnemingsmaatregel kan aan een veroordeelde worden ontnomen wat hem rechtens niet toekomt. De bijkomende straf van verbeurdverklaring (artikel 33a Sr) is hiertoe geschikt. Met deze bijkomende straf kan een vergelijkbaar resultaat worden bereikt, evenwel zonder dat een afzonderlijke ontnemingsprocedure behoeft te worden gevoerd.

Met de introductie van de ontnemingswetgeving per 1 maart 1993 werd voorzien in een aanpassing van deze bijkomende straf. Daarbij werd het toepassingsbereik hiervan verkleind om tot een afgrenzing ten opzichte van de ontnemingsmaatregel te komen. Inmiddels kan worden geconstateerd dat deze scheiding door de opsporingspraktijk in hoge mate als kunstmatig wordt ervaren, zoals ook in het advies van het openbaar ministerie tot uitdrukking is gebracht, terwijl bij het afnemen van crimineel vermogen juist ook successen worden geboekt door verbeurdverklaring van voorwerpen te vorderen. Tot de voorwerpen die verbeurd kunnen worden verklaard behoren de voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van het strafbare feit zijn verkregen (artikel 33a, eerste lid, onderdeel a, Sr). Hiermee zijn categorieën van voorwerpen aangeduid die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit. Met de uitbreiding - zo luidt het voorstel - kunnen ook voorwerpen die niet rechtstreeks afkomstig zijn van het strafbare feit waarvoor een veroordeling is uitgesproken, maar die uit de baten daarvan zijn verkregen, worden verbeurdverklaard. Ook voorwerpen die met de opbrengsten van dit strafbare feit zijn aangeschaft komen zo voor verbeurdverklaring in aanmerking. Hetgeen in het verband van de ontnemingsmaatregel als «vervolgprofijt» pleegt te worden aangeduid, kan zo met het instrument van de bijkomende straf van verbeurdverklaring van de veroordeelde worden afgenomen. Met dit vervolgprofijt wordt de meeropbrengst aangeduid die met het primair behaalde voordeel is verkregen.

Met de voorgestelde verruiming van de bijkomende straf van verbeurdverklaring, wordt uitvoering gegeven aan het gezichtspunt dat ook langs andere wegen dan door middel van de formele ontnemingsmaatregel kan worden bereikt dat aan de veroordeelde crimineel vermogen wordt ontnomen. De aanpassing van de regeling van de verbeurdverklaring kan voorts worden gezien tegen de achtergrond van het coalitieakkoord, waarin een uitbreiding is aangekondigd van het toepassingsbereik van de met het afnemen samenhangende wetgeving en waarin tot uitdrukking is gebracht dat ook winsten die met kleine vergrijpen worden behaald, moeten kunnen worden afgenomen. De hier voorgestelde uitbreiding draagt hieraan bij. Erkend moet worden dat met het wetsvoorstel de overlap tussen wat met de ontnemingsmaatregel en wat met verbeurdverklaring kan worden afgenomen, wordt vergroot. Ik acht dit niet bezwaarlijk, nu de merites van de concreet voorliggende zaak uiteindelijk beslissend zullen kunnen zijn voor de keuze een ontnemingsvordering in te dienen of verbeurdverklaring van aangetroffen voorwerpen te vorderen. De verruiming kan eraan bijdragen dat criminele winsten op een efficiënte manier worden afgenomen." (Kamerstukken II 2009-2010, 32 194 nr. 3, p. 4)

Uit de weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Mede gelet daarop is in zijn algemeenheid onjuist het oordeel van het Hof dat het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde geldbedrag van € 5.020,- niet in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. De bestreden beslissing is daarom ontoereikend gemotiveerd.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Conclusie AG: contrair

Het middel valt uiteen in drie klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof zonder dat het daartoe de redenen heeft opgegeven, is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (kennelijk als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin Sv), inhoudende dat wanneer de investering teniet is gegaan, er versneld dient te worden afgeschreven. De tweede klacht luidt dat het hof een verkeerd beoordelingskader heeft toegepast door te oordelen dat, hoewel de betrokkene tweemaal kosten heeft gemaakt met de inkoop van (telkens) 217 hennepplantjes, uit de tweede teelt geen voordeel is gegenereerd zodat de daarmee samenhangende inkoopkosten buiten beschouwing worden gelaten. Het middel behelst als derde klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het inbeslaggenomen geldbedrag niet in mindering heeft gebracht op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

8. Vooropgesteld moet worden dat de beslissing over de ontnemingsmaatregel nader moet worden gemotiveerd, indien de rechter daarbij afwijkt van door of namens de verdachte dan wel door het openbaar ministerie "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten". Het gaat in dat verband om een "nadere" motiveringsplicht op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv (al dan niet in verbinding met art. 415 Sv), welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad noopt echter niet elk ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding tot een nadere motivering. Wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, dan dient het duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren te zijn gebracht.

9. Voor zover de eerste klacht bedoelt te betogen dat het hof niet is ingegaan op het gestelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt en slechts heeft geoordeeld dat hetgeen door de raadsman is aangevoerd het hof niet tot een ander oordeel noopt, mist zij feitelijke grondslag. Voor zover de eerste klacht inhoudt dat het hof dat standpunt onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, faalt zij in het licht van hetgeen de verdediging ter zake naar voren heeft gebracht. Allereerst kan al worden betwijfeld of hier sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Ik meen dat dit niet het geval is, nu de verdediging de kale beweringen ‘dat als de investering teniet is gedaan er versneld moet worden afgeschreven’ en ‘dat het verlies van de investering van de betrokkene ook zijn criminele winst doet verminderen’, ten overstaan van het hof totaal niet heeft onderbouwd. Indien evenwel moet worden aangenomen dat het hof het door de verdediging aangevoerde wel heeft aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt nu het daarop heeft gerespondeerd en dat de Hoge Raad zich op dat punt pleegt neer te leggen bij de uitleg die de feitenrechter te dien aanzien heeft gegeven, meen ik dat het hof de weerlegging van dat standpunt toereikend heeft gemotiveerd gelet op het weinige dat in dat verband door de verdediging te berde is gebracht.

10. Dan de tweede klacht, inhoudende dat het hof van een verkeerd beoordelingskader is uitgegaan door de kosten voor de aanschaf van de tweede hoeveelheid van 217 hennepplantjes niet in mindering te brengen bij de bepaling van het ontnemingsbedrag.

11. Op grond van de wetsgeschiedenis moet bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. De wetgever heeft daarbij aan de rechter grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel rekening wil houden met kosten die de veroordeelde heeft gemaakt voor het plegen van het feit, hetgeen meebrengt dat de rechter derhalve niet verplicht is om kosten als aftrekpost op te nemen, als hij dat onder de gegeven omstandigheden niet redelijk acht. In mindering gebracht kunnen worden alleen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Het oordeel van het hof dat het eenmaal de inkoopkosten van 217 hennepplanten meeneemt, nu uit de tweede teelt van 217 planten geen voordeel is gegeneerd, getuigt naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voorts toereikend gemotiveerd.

12. Tot slot de derde klacht. Omtrent het inbeslaggenomen geldbedrag heeft het hof als volgt overwogen:

“De verplichting tot betaling aan de Staat

Anders dan de rechtbank zal het hof het onder veroordeelde in beslag genomen en door de rechtbank verbeurd verklaarde geldbedrag van € 5.020,- niet in mindering brengen op de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting, nu deze inbeslagname niets afdoet aan de hoogte van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zal de verplichting tot betaling aan de staat stellen op voornoemd bedrag.”

13. De klacht van het middel dat het hof het in beslaggenomen bedrag had dienen te verrekenen met het ontnemingsvoordeel, vindt geen steun in het recht. Het oordeel van het hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dat oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

14. Het middel faalt derhalve in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan op de voet van art. 81, eerste lid, RO.

Lees hier de volledige uitspraak.