Oordeel hof dat de ‘opbrengst verkoop’ bij een eerdere levering ook kan worden gehanteerd bij de berekening van het w.v.v. m.b.t. andere transporten is niet onbegrijpelijk

Hoge Raad 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:739

Het Gerechtshof Amsterdam heeft – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 3 oktober 2006 - bij arrest van 5 december 2014 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 111.900,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van het bedrag van € 107.900,00.

De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof - voor zover hier van belang - aan het volgende bewijsmiddel ontleend:

"5. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een fotokopie van een proces-verbaal van verhoor, opgemaakt door [verbalisant 1], opsporingsambtenaar te Viroflay-78 (Frankrijk), gevoegd als bijlage 9.14 bij het proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel met BFR-nummer 249/97, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2].

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 25 oktober 1997 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

De shit die u in mijn kelder heeft gevonden, lag daar vanaf zondag (het hof begrijpt: 19 oktober 1997). Ik ben naar Hoorn gegaan. Ik heb [betrokkene] donderdag (het hof begrijpt: 16 oktober 1997) vanuit een telefooncel gebeld. Ik ben 's avonds in Nederland aangekomen. De volgende ochtend heb ik [betrokkene] gezien toen hij mij de handelswaar bracht. Hij is naar de parkeerplaats voor het hotel gekomen en daar heeft hij mij 7,4 kilo Afghaanse hashish gegeven. Ik heb hem 60.000 francs gegeven in plaats van 100.000,00. [betrokkene] heeft mij dus krediet verleend en ik heb hem gezegd dat ik mijn best zou doen om het later te betalen. Ik benadruk dat ik hem [betrokkene] noem. Het was dus [betrokkene] die aan mij heeft geleverd. Zijn nummer thuis is [001]."

Middel

Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, valt in een drietal, deels met elkaar samenhangende, klachten uiteen. Volgens de eerste klacht is het Hof in strijd met het bepaalde in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van het aan de betrokkene toe te rekenen voordeel van fl. 250,00 per kilogram hasjiesj, nu het ten onrechte heeft nagelaten daartoe de redenen op te geven. De tweede klacht houdt in dat de door het Hof, bij de schatting van de hoogte van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, gehanteerde “Opbrengst verkoop” van fl. 4.600,00 per kilogram niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De derde klacht luidt dat het Hof er kennelijk van is uitgegaan dat de betrokkene de hasjiesj naar Engeland heeft gebracht en daar heeft verkocht, zulks in strijd met de inhoud van bewijsmiddel 1 en de bewezenverklaring in de hoofdzaak, nu daaruit blijkt dat de hasjiesj door de betrokkene naar België is gebracht.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft vastgesteld dat de transactie die het heeft aangeduid als 'Aflevering te Hoorn, periode oktober 1997' betrekking had op een partij hasjiesj van 7,4 kilogram en dat de 'opbrengst verkoop' daarvan 100.000,- Franse francs bedroeg, zijnde fl. 33.580,-. In het licht van de in de aanvulling onder 5. weergegeven verklaring van [betrokkene 1] is die vaststelling niet onbegrijpelijk. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de daaruit af te leiden 'opbrengst verkoop' per kilogram - afgerond op fl. 4.600,- - ook kan worden gehanteerd bij de berekening van het wederrechtelijk voordeel dat de verdachte met de transporten 'periode najaar 1997' en '15 mei 1998' behaalde. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt in zoverre.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG o.a. over derdenwerking in Salduz-zaken

Hoge Raad 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:741 De verdachte is bij arrest van 3 april 2015 door het gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf wegens een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door een ander inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen (1 subsidiair) en handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (feit 3).

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 april 2015, is door de raadsvrouw van de verdachte onder meer het volgende naar voren gebracht:

“Ten aanzien van Salduz en Navone van het EHRM.

Cliënt is voor zijn eerste verhoor weliswaar gezien door een advocaat, doch is vervolgens vooral zonder bijstand van een advocaat steeds verhoord. Deze Salduz variant geldt voor alle verdachten. Dus ook ten aanzien betrokkene, die op enig moment geen verklaringen meer aflegde en steeds wisselend bleek te verklaren, maar de wijze van totstandkoming van die verklaringen niet voldoende in de verslaglegging is te reconstrueren.

(…)

Vanwege de kennelijk structurele wijze waarop in dit onderzoek dat recht op rechtsbijstand in strijd met art 6 lid 3 EVRM en art 359a Sv is toegepast, moet niet alleen het met cliënts verhoren verkregen bewijs te worden uitgesloten, doch ook alle met de verhoren van andere verdachten verkregen bewijs te worden uitgesloten en dient primair de niet ontvankelijkheid te volgen van het openbaar ministerie, althans subsidiair de vrijspraak van het tenlastegelegde.”

Middel

Het eerste middel klaagt met een beroep op Straatsburgse rechtspraak dat het hof ten onrechte de verklaringen die de medeverdachte betrokkene bij de politie heeft afgelegd, door middel van derden-werking tot het bewijs heeft gebezigd in de zaak van de verdachte, aangezien bij dat verhoor geen raadsman aanwezig was. Indien de Hoge Raad van mening is dat niet reeds om voormelde reden het arrest van het hof moet worden vernietigd, wordt de Hoge Raad verzocht prejudiciële vragen over de ‘derden-werking van de Salduz-norm’ voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent het antwoord op de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden de verklaring van een medeverdachte, die bij de politie is afgelegd zonder bijstand van een raadsman en waarvan niet is gebleken dat deze medeverdachte uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van het recht op rechtsbijstand/consultatie, tot het bewijs kan en mag worden gebezigd.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

6. Een diepgaand betoog waarin de derden-werking in Salduz-zaken ter discussie wordt gesteld, houdt het verweer van de raadsvrouw niet in. Wel wordt door de raadsvrouw de zaak Navone aangestipt. De zaak Navone, Lafleur en Re tegen Monaco, in welke zaak het EHRM een schending vaststelde van het recht op rechtsbijstand tijdens een politieverhoor (in het kader van art. 6, eerste lid, EVRM), is uitvoerig besproken door mijn ambtgenoot Spronken in haar conclusie voor het arrest van HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268. De A-G Spronken wees erop dat uit de overwegingen 77 tot en met 85 van het Straatsburgse arrest kan worden afgeleid dat volgens het EHRM het recht op rechtsbijstand ook bijstand tijdens de verhoren impliceert.

7. De Hoge Raad overwoog in dat arrest van 1 april 2014 onder meer:

“2.5.2. Met betrekking tot deze Richtlijn (de Richtlijn nr. 2013/48/EU van 22 oktober 2013, EH) is van belang dat in art. 15 daarvan is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016. Dat brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen.

2.5.3. De Hoge Raad constateert dat dit laatste met betrekking tot "verhoorbijstand" in Nederland het geval is, nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt. Het opstellen van zo een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie gaat - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349). Dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, leidt niet ertoe dat het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes - en aldus het opstellen van een algemene regeling - thans wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad is gekomen. In dat verband is voorts van belang dat uit die door het EHRM beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op "verhoorbijstand" en de consequenties die aan schending van dat recht - beoordeeld tegen de achtergrond van de procedure in zijn geheel - moeten worden verbonden.

2.5.4. Het ligt dus op de weg van de wetgever de invoering van de vereiste wettelijke regeling van de "verhoorbijstand" met voortvarendheid ter hand te nemen. Overigens kan niet worden uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling te eniger tijd tot een andere afweging zal leiden bij de beoordeling van toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op "verhoorbijstand" aan de Hoge Raad worden voorgelegd.”

8. In lijn met dat arrest van de Hoge Raad heeft het hof in de onderhavige zaak naar aanleiding van het hierboven weergegeven verweer van de raadsvrouw overwogen:

“Verweren met betrekking tot vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat sprake is van ernstige en onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), die dienen te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie althans tot uitsluiting van de daaruit verkregen vruchten van het bewijs en aldus tot vrijspraak van de verdachte van de hem tenlastegelegde feiten. De raadsvrouw heeft daartoe het volgende aangevoerd:

(…)

b) Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dient de verdachte niet enkel het recht te hebben op consultatie van een raadsman voorafgaand aan zijn verhoor, maar dient de raadsman ook aanwezig te zijn ten tijde van het verhoor om zijn recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM te waarborgen. Daarbij wordt in het bijzonder verwezen naar de uitspraken Salduz tegen Turkije en Navone tegen Monaco. Op 22 oktober 2013 is door de Europese Unie een Richtlijn (2013/48/EU) aangenomen, waarin deze rechten van de verdachte expliciet zijn opgenomen. De Nederlandse wetgeving dient uiterlijk in 2016 in overeenstemming te zijn met deze Richtlijn. Niet meer kan worden volstaan met het overlaten van de regeling van voormelde rechten aan de wetgever. Gelet op de kennelijk structurele wijze waarop in onderzoek Samoa het recht op rechtsbijstand in strijd met artikel 6 EVRM en artikel 359a Sv is toegepast, dient primair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard te worden in de strafvervolging. Subsidiair dient al het uit de verhoren van alle verdachten in het onderzoek Samoa verkregen bewijs uitgesloten te worden, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad dient bij de beoordeling van deze verweren te worden voorop gesteld dat indien binnen de door artikel 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, de rechter moet beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient'. De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim'. De derde factor is 'het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat, indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging kan slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde komen, namelijk alleen als het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesvoering waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is geschonden.

Bewijsuitsluiting op grond van artikel 359a, eerste lid, Sv kan uitsluitend aan de orde komen, indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt slechts in aanmerking, indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van artikel 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd. Daarbij geldt dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van dit belang levert dus niet een nadeel op als bedoeld in artikel 359a, tweede lid. Sv. Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Voorts kan ook als het recht van de verdachte op een eerlijk proces niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben, te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen, als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet uitgesloten, als sprake is van de - zeer uitzonderlijke - situatie dat het desbetreffende vormverzuim, naar uit objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. (HR 19 februari 2013 NJ 2013, 308).

(…)

Ten aanzien van het verweer onder b)

De Hoge Raad heeft bij arrest van 1 april 2014 met betrekking tot de huidige verhoorbijstand in Nederland het volgende overwogen: ‘In artikel 15 van de Richtlijn van de Europese Unie (2013/48/EU) is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016. Dat brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen. Dit laatste is met betrekking tot de verhoorbijstand in Nederland het geval, nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt.

Het ligt - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - op de weg van de wetgever de invoering van de vereiste wettelijke regeling van verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Dit gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten’ (HR 1 april 2014 NJ 2014, 268). Het hof ziet in het aangevoerde geen aanleiding van deze lijn af te wijken. Het verweer wordt op alle onderdelen verworpen.”

9. In zijn conclusie voor HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 m.nt. Klip heeft mijn ambtgenoot Knigge de Hoge Raad verzocht om op de voet van art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU over de uitleg van (art. 6 EVRM als algemeen beginsel van) het unierecht. Daarbij heeft de A-G Knigge er – kort gezegd – op gewezen dat de vraag niet alleen is of uit art. 6 EVRM in het algemeen een recht van de verdachte voortvloeit om tijdens het politieverhoor te worden bijgestaan door een advocaat, maar ook wat dat recht ingeval van een bevestigend antwoord inhoudt.

10. De Hoge Raad overweegt in dat arrest het volgende:

“4 Beoordeling van het middel

4.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte de verklaring die de verdachte op 8 oktober 2008 tegenover de Koninklijke marechaussee heeft afgelegd (bewijsmiddel 5), tot het bewijs heeft gebezigd aangezien bij dit verhoor geen raadsman aanwezig was.

4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is geoordeeld dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

4.3. Het middel steunt op de stelling dat bewijsuitsluiting ook dient te volgen indien tijdens bedoeld verhoor niet een raadsman aanwezig was.

4.4. De juistheid van deze stelling kan in het midden blijven aangezien de bewezenverklaring ook met weglating van de desbetreffende verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 5) uit de inhoud van de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en derhalve toereikend is gemotiveerd. Hetgeen dienaangaande in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, noopt niet tot een ander oordeel. De verdachte heeft dus onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

4.5. (…).

5 Beoordeling van het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

5.1. Voor het geval het middel niet tot cassatie leidt, wordt in de schriftuur aan de Hoge Raad verzocht om op de voet van art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre door een verdachte het recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend aan "de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht) al dan niet in combinatie met het bepaalde in het EU Handvest van de Grondrechten (o.a. art. 47 en 48)."

5.2. In aanmerking genomen dat en waarom het middel faalt, doet zich hier niet het geval voor dat de opgeworpen vragen relevant zijn voor de oplossing van het geschil zodat om die reden kan worden afgezien van het stellen van prejudiciële vragen. Het daartoe strekkende verzoek wordt daarom afgewezen.

5.3. Hierbij verdient overigens opmerking dat zolang de EU niet tot het EVRM is toegetreden de grondrechten, zoals zij worden gewaarborgd door het EVRM, geen formeel in de rechtsorde van de EU opgenomen rechtsinstrument zijn en dat bijgevolg het recht van de EU niet de verhouding tussen het EVRM en de rechtsordes van de EU-lidstaten regelt en het evenmin bepaalt welke gevolgen de nationale rechter moet verbinden aan een conflict tussen de door het EVRM gewaarborgde rechten en een regel van nationaal recht (vgl. HvJ EU 24 april 2012, C-571/10, ECLI:EU:C:2012:233, rov.62 (Kamberaj), en HvJ EU 26 februari 2013, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, rov. 44 (Åkerberg Fransson)).

6 Nadere beschouwing met betrekking tot rechtsbijstand tijdens politieverhoren

6.1. Met het oog op toekomstige gevallen waarin de vraag aan de orde is of de verdachte aanspraak kan doen gelden op het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor, merkt de Hoge Raad het volgende op.

6.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 geoordeeld dat het recht van de verdachte zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een advocaat (de zogenoemde verhoorbijstand) niet zonder meer kan worden afgeleid uit de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 24 oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en 62899/11 (Navone e.a. tegen Monaco) en evenmin uit de nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerde Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294). Voorts constateerde de Hoge Raad in dat arrest dat de omstandigheid dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen had beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, niet ertoe leidde dat - anders dan in HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 was geoordeeld - het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes en aldus het opstellen van een algemene regeling, nu wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad was gekomen. Wel werd de wetgever opgeroepen de invoering van de door genoemde Richtlijn vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Ook werd in dat arrest niet uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling in toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand aan de Hoge Raad zouden worden voorgelegd, te eniger tijd tot een andere afweging zou kunnen leiden.

6.3. Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels - ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van de rechten die een verdachte kan ontlenen aan art. 6 EVRM. Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.

De Hoge Raad komt mede tot deze aanscherping op grond van het volgende. Indien nu of in een volgende zaak waarin het thema wel relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, door de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden worden gesteld over een kwestie als de onderhavige, zou een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd worden doordat dan de afdoening van de strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is, langdurig en onaanvaardbaar dreigt te vertragen. De negatieve gevolgen hiervan zouden zeer ingrijpend zijn omdat de kwestie van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een rol speelt in een groot aantal strafzaken. Het zou ongewenst zijn dat de justitiële autoriteiten bij de afdoening van deze zaken zich in redelijkheid gedwongen zouden voelen te wachten op de uitkomst van de prejudiciële procedure bij het HvJ EU. Door de aangegeven aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen.

De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de genoemde Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.

6.4.1. Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'.

6.4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

6.4.3. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.”

11. Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 7 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2740, NJ 2011/375 m.nt. Schalken geoordeeld dat schending van de Salduz-norm ten aanzien van een medeverdachte in de regel geen gevolg heeft, tenzij door dat vormverzuim bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed. Dit oordeel past in het beoordelingskader dat de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Buruma over vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv heeft uitgetekend: indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

12. Op grond van het voorgaande meen ik dat de klacht doel mist. Daarbij komt dat ik op grond van de stukken van het geding niet heb kunnen nagaan of de medeverdachte betrokkene inderdaad geen (enkele) rechtsbijstand bij (al) zijn politieverhoren heeft gehad.

13. Voor zover de toelichting op het middel nog de klacht bevat dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat betrokkene in strijd met de onschuldpresumptie is geleid naar een voor de verdachte belastende verklaring en dat het bewijs voorts niet uitsluitend of in overwegende mate op de verklaringen van deze medeverdachte berust zodat het hof de betreffende verklaringen tot het bewijs zal bezigen, faalt het gezien ’s hofs bewijsvoering eveneens. In dit verband wijs ik erop dat het hof heeft vastgesteld en heeft overwogen (arrest, p. 7):

“De door de politie opgemaakte processen-verbaal van de verhoren van de medeverdachte betrokkene bevatten een zakelijke weergave van hetgeen door hem is verklaard. Anders dan de raadsvrouw heeft gesteld, kan op grond van een vergelijking van deze processen-verbaal met de verbatim uitgewerkte weergave van die verhoren niet worden geconcludeerd dat de inhoud van die processen-verbaal onjuist is of dat belangrijke, voor de verdachte ontlastende passages in die processen-verbaal zijn weggelaten. Evenmin volgt daaruit dat betrokkene in strijd met de onschuldpresumptie is geleid naar een voor de verdachte belastende verklaring. Het bewijs berust voorts niet uitsluitend of in overwegende mate op de verklaring van betrokkene. Een situatie als bedoeld in het Vidgen-arrest doet zich dan ook niet voor. Voorts acht het hof de verklaring van betrokkene met betrekking tot het handelen van de verdachte op hoofdlijnen betrouwbaar, nu deze verklaring steun vindt in de overige bewijsmiddelen. Het hof zal de verklaring van betrokkene dan ook tot het bewijs bezigen. De verweren van de raadsvrouw worden verworpen.”

14. Tot slot: gelet op de hierboven aangehaalde overwegingen van HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, zie ik thans geen reden om de Hoge Raad te verzoeken de vraagstelling van de steller van het middel ter beoordeling aan het HvJ EU voor te leggen.

15. Het eerste middel faalt.

16. Hettweede middelklaagt over een innerlijke tegenstrijdigheid in het arrest, nu het Hof blijkens de bewezenverklaring van feit 1 heeft vrijgesproken van het tezamen en in vereniging plegen, maar in de bewijsmotivering rept van het tezamen en in vereniging plegen.

17. Ten laste van de verdachte is, voor zover hier van belang, bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 augustus 2012 tot en met 7 september 2012 in Nederland om een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne te bevorderen, een of meer anderen inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen, immers heeft hij, verdachte,

- meermalen telefonisch contact gelegd en onderhouden en

- meermalen afspraken gemaakt om elkaar te ontmoeten en meermalen ontmoetingen gehad

en

- informatie verstrekt en ontvangen en contact gehad over verpakking en inhoud en geadres-

seerde en herkenning van het te versturen pakket en

- meermalen contact gehad over het op/af te halen pakket;”

18. Het hof heeft onder meer overwogen (arrest, p. 9):

“Het hof acht op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden -in onderling verband en samenhang bezien- wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich tezamen en in vereniging met anderen schuldig heeft gemaakt aan het treffen van bevorderingshandelingen gericht op de invoer van cocaïne in Nederland in de periode van 1 augustus 2012 tot en met 7 september 2012.”

19. Inderdaad valt deze overweging van het hof niet te rijmen met de bewezenverklaring. Ik houd het erop dat de hiervoor weergegeven overweging een kennelijke verschrijving bevat, mede gezien de kwalificatie onder het hoofd ‘Strafbaarheid van het bewezenverklaarde’ en de overwegingen van het hof met betrekking tot de strafoplegging, waarin enkel van de rol van de verdachte wordt gerept en niet naar voren komt dat het hof het de verdachte extra aanrekent dat hij het tenlastegelegde feit tezamen en in vereniging met een ander of anderen zou hebben gepleegd. De uitleg dat het hof kennelijk heeft bedoeld de verdachte van medeplegen vrij te spreken, komt overeen met de bewezenverklaring, de kwalificatie en de strafmotivering.

20. Dat de verdachte enig rechtens te respecteren belang zou hebben bij herstel van deze kennelijke verschrijving, die mijns inziens niet in het nadeel van de verdachte heeft gewerkt, is in de schriftuur gesteld noch gebleken.

21. Beide middelen falen.

22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Onderzoek ter terechtzitting in het openbaar?

Hoge Raad 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:689 De verdachte is bij arrest van 15 april 2015 door het Gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden wegens diefstal, vergezeld van geweld en gevolgd door bedreiging met geweld.

Middel

Het middel klaagt dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep nietig is omdat het niet in het openbaar is geschied.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het onderzoek ter terechtzitting dient in het openbaar te geschieden. Dit uitgangspunt is zowel in art. 6, eerste lid, EVRM als in art. 121 GW verwoord. Art. 4, eerste lid, RO en art. 269, eerste lid, Sv, krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk, herhalen dit. Deze bepalingen verwijzen alle naar de mogelijkheid van uitzonderingen op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting. Volgens de art. 121 GW en 4, eerste lid, RO dienen die uitzonderingen bij de wet te zijn bepaald. Art. 4, tweede lid, RO voegt daar nog aan toe dat om gewichtige - in het proces-verbaal van de zitting te vermelden - redenen het onderzoek ter terechtzitting geheel of gedeeltelijk kan plaatsvinden met gesloten deuren.

Art. 6 EVRM bepaalt met het oog op welke belangen op het beginsel van de openbaarheid inbreuk mag worden gemaakt.

Art. 269 Sv regelt de in art. 4 RO aangeduide mogelijkheid van sluiting van de deuren nader en herhaalt met het oog op welke belangen die inbreuk mag worden gemaakt. Dit wettelijk stelsel houdt in dat naast de mogelijkheid van sluiting van de deuren overeenkomstig de regeling van art. 269 Sv niet langs een andere weg inbreuk mag worden gemaakt op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting. (Vgl. HR 4 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5346, NJ 2000/633.)

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt niet in dat het aldaar plaatsgevonden onderzoek in het openbaar is geschied. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat het vermelde voorschrift niet in acht is genomen. Het middel klaagt hierover terecht.

Uit de in HR 4 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5346, NJ 2000/633 weergegeven parlementaire geschiedenis kan niet anders worden afgeleid dan dat de wetgever een strikte handhaving heeft beoogd van wettelijke uitzonderingen op het beginsel dat terechtzittingen met uitzonderingen van de gevallen bij de wet bepaald in het openbaar plaatsvinden. Dit betekent dat het geconstateerde verzuim tot nietigheid van het onderzoek op de terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest leidt.

Conclusie AG: contrair

Door of namens verdachte wordt - hoewel verdachtes toenmalige raadsman aldaar aanwezig was en het woord heeft gevoerd en dus voor de verdachte te achterhalen valt of het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep al dan niet in het openbaar heeft plaatsgevonden - niet gesteld dat het onderzoek ter terechtzitting niet in het openbaar heeft plaatsgevonden. Voorts heeft verdachtes toenmalige raadsman daarover ter terechtzitting in hoger beroep niet geklaagd. Verdachte heeft niet duidelijk gemaakt waarin desalniettemin zijn belang bij de onderhavige klacht is gelegen.

Uit een en ander volgt dat de aangevoerde klacht geen behandeling in cassatie rechtvaardigt, omdat de verdachte klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep.

Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR wijst overzichtsarrest feitelijke leidinggeven

Hoge Raad 26 april 2016,

Op 26 april wijst de Hoge Raad een overzichtsarrest met betrekking tot feitelijke leidinggeven. Volgens de Hoge Raad is dit gecompliceerde thema in recente rechtspraak weinig aan bod gekomen. De Hoge Raad heeft daarom, mede aan de hand van zijn eerdere rechtspraak, enkele opmerkingen gemaakt over de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het "feitelijke leidinggeven" aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging als bedoeld in art. 51, tweede lid aanhef en onder 2°, Sr. Deze opmerkingen vormen geen compleet overzicht, maar beogen op hoofdlijnen een verduidelijking van het beslissingskader te bieden, aldus de Hoge Raad. Bij de toepassing van dat kader hangt af van de precieze feiten en omstandigheden van het geval.

Strafvervolging ingesteld tegen een persoon die feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, behoeft - indien de rechtspersoon eveneens wordt vervolgd - niet tegelijk plaats te vinden met die vervolging van de rechtspersoon. Zij stuit ook niet af op de enkele omstandigheid dat een strafvervolging van die rechtspersoon niet (meer) mogelijk is of niet plaatsvindt.

Bij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan (dat wil zeggen: een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen). Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven.

In zijn arrest van 21 oktober 2003 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,

c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,

d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, kan dat opzet op verschillende manieren worden vastgesteld. Onder omstandigheden kan het opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend. Maar voor opzet van een rechtspersoon is niet vereist dat komt vast te staan dat de namens of ten behoeve van die rechtspersoon optredende natuurlijke personen met dat opzet hebben gehandeld. Het opzet van een rechtspersoon kan onder omstandigheden bijvoorbeeld ook worden afgeleid uit het beleid van de rechtspersoon of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon.

Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.

Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen – al dan niet gezamenlijk - feitelijke leiding worden gegeven. Ook een rechtspersoon kan een feitelijke leidinggever zijn.

Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.

In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. Een ander voorbeeld van een geval waarin onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijke leidinggever geldende opzetvereiste biedt een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten.

Onderhavige zaak 

Verdachte is bij arrest van 6 mei 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem,  veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden, tot een geldboete van € 30.000,- en tot een taakstraf van 100 uren wegens feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

In deze zaak staat in enkele middelen het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon begaan strafbaar feit centraal.

De middelen klagen in het bijzonder over de bewezenverklaring van het feitelijke leidinggeven en het daartoe vereiste opzet van de verdachte.

Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof kennelijk aangenomen dat de Gemeenschappelijke Regeling Werkvoorzieningschap Oost-Twente opzettelijk onjuiste aangiften LB/Pvv heeft gedaan door daarin ten onrechte opzettelijk de aan betrokkene 1, althans diens persoonlijke vennootschap B BV, betaalde beloningen niet als 'loon' te verantwoorden.

Voorts heeft het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat:

(i) de verdachte gedurende de in de tenlastelegging vermelde periode werkzaamheden verrichtte voor het Werkvoorzieningschap, aanvankelijk (in zijn hoedanigheid van burgemeester van een van de samenwerkende gemeenten) als voorzitter van het dagelijks bestuur van het Werkvoorzieningschap en vanaf 2001 (in zijn hoedanigheid van waarnemend burgemeester van een andere gemeente) als voorzitter van de vergaderingen van het Werkvoorzieningschap;

(ii) de verdachte in die respectieve functies nauw betrokken was bij, en een zwaarwegende invloed had op het creëren van een constructie waarbij betrokkene 1 zijn werkzaamheden als algemeen directeur van het Werkvoorzieningschap en haar (klein)dochtervennootschappen na 20 januari 2000 zou kunnen voortzetten zonder voor fiscale doeleinden als werknemer van het Werkvoorzieningschap te worden aangemerkt;

(iii) de verdachte ervan op de hoogte was dat het voorkomen van een dienstverband met het Werkvoorzieningschap voor betrokkene 1 fiscaal gunstig was en dat het daarvoor nodig was dat betrokkene 1, althans B, diverse opdrachtgevers had;

(iv) de verdachte heeft geëntameerd dan wel ervan op de hoogte was dat betrokkene 1 althans B te dien einde dienstverleningsovereenkomsten heeft gesloten met de gemeente Oldenzaal en met twee (klein)dochtervennootschappen van het Werkvoorzieningschap, terwijl betrokkene 1 feitelijk en uitsluitend werkzaam was als algemeen directeur van het Werkvoorzieningschap; en

(v) de verdachte ervan op de hoogte was dat het Werkvoorzieningschap als gevolg van een en ander onjuiste aangiften LB/Pvv zou doen.

Op grond van deze vaststellingen heeft het Hof in overeenstemming met het hiervoor onder 3 overwogene en zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven niet onbegrijpelijk kunnen oordelen (a) dat het Werkvoorzieningschap opzettelijk onjuiste aangiften LB/Pvv heeft gedaan en (b) dat de verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, leidt de door de verdediging naar voren gebrachte enkele omstandigheid dat de verdachte na 2000 "geen bestuurlijk mandaat meer" had en niet langer bevoegd was namens het Werkvoorzieningschap op te treden, niet tot een ander oordeel.

De middelen falen derhalve.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG m.b.t. illegale overbrenging. Hof zou ten onrechte als beoordelingskader gekozen voor de Kaderrichtlijn afvalstoffen i.p.v. Verordening dierlijke bijproducten.

Hoge Raad 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:687 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf van 120 uur wegens het telkens opzettelijk overtreden van een voorschrift gesteld krachtens artikel 10.60, tweede lid, van de Wet Milieubeheer, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd (feit 1-3) en het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht gesteld verbod, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging (feit 4).

Middel

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte als beoordelingskader heeft gekozen voor Richtlijn 2008/98/EG van 19 november 2008 (Kaderrichtlijn afvalstoffen), in plaats van de Verordening 1069/2009 van 21 oktober 2009 (Verordening dierlijke bijproducten).

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

5.4. Het hof heeft blijkens bewijsmiddel 3 vastgesteld dat het materiaal dat het bedrijf van verdachte vervoerde uit het afvalwater van D wordt gewonnen. Deze materie voldoet niet aan de omschrijving van dierlijke bijproducten in artikel 3 onder 1 van Verordening 1069/2009. De vervoerde materie is immers verkregen uit afvalwater. Ik zie evenmin hoe deze materie kan worden gelijkgesteld met producten die zijn verkregen door een of meer behandelingen, omzettingen of verwerkingsfasen van dierlijke bijproducten, zoals artikel 3 onder 2 van deze Verordening de zogenaamde afgeleide producten definieert. Dat ligt ook besloten in de overwegingen van het hof, waarin het hof verwijst naar het ontstaan van het zuiveringsslib. Uit de overwegingen van het hof wordt duidelijk dat het hof ook Verordening 1069/2009 in ogenschouw heeft genomen en daarbij tot de conclusie is gekomen dat deze Verordening niet van toepassing is op het zuiveringsslib omdat die materie niet onder de omschrijvingen van dierlijke bijproducten of afgeleide producten van deze Verordening is te begrijpen. Centrifuge- of separatorslib ontstaat bij het standaardiseren van melkproducten teneinde het vetgehalte van melk op een bepaalde waarde te krijgen. Dat is dus wél een resultaat van een behandeling van een product van dierlijke oorsprong. Het genereren van afvalwater kan bezwaarlijk daarmee worden gelijkgesteld, zelfs al zou dat afvalwater ook organische materie bevatten.

Het hof heeft dus niet aan de hand van de criteria van de Kaderrichtlijn afvalstoffen vastgesteld dat er geen sprake is van dierlijke bijproducten, maar de vervoerde materie wel degelijk langs de meetlat van Verordening 1069/2009 gehouden. Het heeft niet de criteria van de Kaderrichtlijn afvalstoffen gebruikt om aan deze materie de hoedanigheid van dierlijke bijproducten te ontzeggen, maar om vast te stellen dat wat geen dierlijk bijproduct bleek te zijn wel voldeed aan de omschrijving van afvalstoffen. Dat het hof, zoals de steller van het middel beweert, niet getoetst heeft aan de criteria van Verordening 1069/2009 geeft blijk van een onjuiste lezing van de overwegingen in het arrest. Wellicht is de steller van het middel op het onjuiste spoor gezet door de volgorde waarin het hof de toetsing heeft voltrokken. Het hof heeft eerst de afvalstoffenwetgeving in zijn beschouwingen betrokken en daarna de wetgeving inzake de dierlijke bijproducten. Maar dat neemt niet weg dat het hof heeft geconstateerd dat de vervoerde materie niet voldoet aan de omschrijving die in Verordening 1069/2009 van dierlijke bijproducten worden gegeven. Artikel 10 onder f en g van deze Verordening zijn irrelevant omdat de vervoerde materie naar de vaststelling van het hof nu eenmaal geen dierlijke bijproduct of een daarvan afgeleid product was.

En § 57 van de considerans voor Verordening 1019/2009 biedt mijns inziens ook al geen steun aan het uitgangspunt van de steller van het middel. Daarin is immers het volgende opgetekend:

"Met het oog op de samenhang van de communautaire wetgeving moet het verband tussen de voorschriften van deze verordening en de communautaire afvalstoffenwetgeving worden verduidelijkt. Met name moet worden gezorgd voor samenhang met het verbod op de uitvoer van afvalstoffen overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (4). Om eventuele negatieve milieueffecten te voorkomen, moet de uitvoer van dierlijke bijproducten en afgeleide producten die bestemd zijn om te worden verbrand of gestort, worden verboden. De uitvoer van dierlijke bijproducten en afgeleide producten moet ook worden voorkomen, als de bedoeling is dat zij worden gebruikt in een biogas- of composteerinstallatie in derde landen die geen lid van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) zijn, om eventuele negatieve milieueffecten en risico’s voor de volksgezondheid en de diergezondheid te voorkomen. Bij de toepassing van de afwijkingen van het uitvoerverbod moet de Commissie in haar beschikkingen ten volle rekening houden met het Verdrag van Bazel inzake de beheersing van de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en de verwijdering ervan, namens de Gemeenschap gesloten bij Besluit 93/98/EEG van de Raad (5), en de wijzigingen daarvan die zijn vastgesteld in Besluit III/1 van de Conferentie der partijen, namens de Gemeenschap goedgekeurd bij Besluit 97/640/EG (6) van de Raad en ten uitvoer gelegd door Verordening (EG) nr. 1013/2006.

(4) PB L 190 van 12.7.2006, blz. 1. (AM: de zgn. EVOA.)

(5) PB L 39 van 16.2.1993, blz. 1.

(6) PB L 272 van 4.10.1997, blz. 45."

De steller van het middel ziet er in zijn verwijzing naar deze § 57 aan voorbij dat het begrip 'uitvoer' niet ziet op enig intracommunautair vervoer maar op verplaatsing vanuit de Gemeenschap naar een derde land.7 Nu het in de onderhavige zaak gaat om vervoer van Nederland naar Duitsland zijn aan § 57 van de considerans geen argumenten te ontlenen voor de beoordeling van zulk vervoer.

De conclusies die de steller van het middel trekt uit de overwegingen 40 en 44 van de considerans voor Verordening 1069/2009 zien over het hoofd dat die overwegingen betrekking hebben op dierlijke bijproducten en afgeleide producten, als hoedanig de vervoerde materie volgens het hof nou eenmaal niet was te kwalificeren.

5.5. Subsidiair ga ik ervan uit dat de vervoerde materie inderdaad dierlijke bijproducten zijn van categorie 3. De substantie die door het bedrijf van verdachte werd vervoerd naar Duitsland was bestemd voor gebruik in biogasinstallaties. Artikel 2 lid 2 onder b van de Kaderrichtlijn afvalstoffen sluit zulke dierlijke bijproducten inclusief verwerkte producten uitdrukkelijk niet uit van het toepassingsgebied van de Kaderrichtlijn. Áls het materiaal dat het bedrijf van verdachte naar Duitsland overbracht al bestond uit dierlijke bijproducten van categorie 3 volgens Verordening 1774/2002, dan gelden voor deze overbrenging niet de kennisgevingseisen van deze Verordening. De artikelen 10 tot en met 18 van Verordening 1774/2002 vullen de voorwaarden in waaraan voldaan moet zijn willen verschillende soorten bedrijven door de bevoegde autoriteiten worden erkend. Maar deze artikelen hebben geen betrekking op de overbrenging van de ene lidstaat naar de andere. Dat betekent dat het derde lid van artikel 1 EVOA in ieder geval categorie 3-materiaal wel onder EVOA doet vallen. Verordening 1069/2009 heeft de verhouding tot de Kaderrichtlijn afvalstoffen en tot de EVOA niet gewijzigd. Aangenomen dat het materiaal dat het bedrijf van verdachte vervoerde inderdaad bestond uit dierlijke bijproducten en wel uit categorie 3-materiaal volgens de classificatie van Verordening 1069/2009, dan golden de eisen van de EVOA onverkort nog steeds voor het vervoer van de ene lidstaat naar de andere. Dat dit categorie 3-materiaal geen noemenswaardige risico's voor de gezondheid van mens en dier meebrengt wil nog niet zeggen dat het vervoer en de toepassing of verwijdering daarvan geen implicaties heeft voor het milieu. Vandaar dat deze dierlijke bijproducten wel degelijk onder de Europese milieuwetgeving vallen, al was het maar omdat de ene lidstaat de capaciteit van de andere lidstaat om zulk categorie 3-materiaal te ontvangen en te verwerken en de invloed van die overbrenging op de mogelijkheid tot verdringing van de binnenlandse productie van zulk materiaal in de ontvangende lidstaat niet behoorlijk kan overzien.

Het zou ook ongerijmd zijn om toe te staan dat dierlijke bijproducten waarvan de producenten zich willen ontdoen en die geen of nagenoeg geen risico's opleveren voor de gezondheid van mens en dier, zonder enige beperking van de ene lidstaat naar de andere mogen worden overgebracht, terwijl vergelijkbare andere producten waarvan de producent zich wil ontdoen daarom als afvalstof worden aangemerkt en wel onder het regime van de EVOA terechtkomen. Zo een verschil tussen deze andere afvalstoffen en dierlijke bijproducten/afvalstoffen is niet te verdedigen. De wens om het beschermingsniveau dat de verschillende Europese instrumenten bieden niet uiteen te laten lopen spreekt mijns inziens ook uit artikel 60 van Verordening 1013/2006 (EVOA), waarin het volgende is opgenomen:

"1. De Commissie voltooit uiterlijk op 15 juli 2006 haar evaluatie van de samenhang tussen de bestaande sectorale wetgeving inzake de gezondheid van dieren en de volksgezondheid, met inbegrip van de regeling van afvalstoffenoverbrengingen die vallen onder Verordening (EG) nr. 1774/2002, en de bepalingen van deze verordening. Deze evaluatie gaat zo nodig vergezeld van passende voorstellen teneinde een gelijkwaardig niveau van procedures en controleregelingen voor de overbrenging van dergelijke afvalstoffen te bewerkstelligen."

Ik onderschrijf dus de uitkomst waartoe het hof is gekomen.

Het middel faalt.

6.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat het gaat om een afvalstof en dat het water wordt behandeld met ijzer(III)chloride en een flocculant, zonder in te gaan op het verweer dat niet is vastgesteld waar de mix uit bestaat en welke stoffen uit het productieproces in die mix zijn terecht gekomen. Het productieproces is niet helder geworden en de vervoerde materie is niet onderzocht of bemonsterd.

6.2. Het hof heeft zich voor de beschrijving van de behandeling van het afvalwater gebaseerd op de beschrijving van die behandeling in bewijsmiddel 3. De steller van het middel ziet eraan voorbij dat het hof heeft kunnen oordelen dat de materie die is vervoerd geen product is van dieren en niet het resultaat is van een behandeling van een product van dierlijke oorsprong, maar een substantie is die is verkregen door een bepaalde behandeling van afvalwater. De vraag die dan rijst is of die materie een afvalstof oplevert en daarvoor is de precieze samenstelling niet van belang, maar enkel het door het hof vastgestelde feit dat D zich daarvan wilde ontdoen.

Het middel faalt.

7. Beide voorgestelde middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8.Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie.