Art. 69, derde lid, AWR sluit onder de daar genoemde omstandigheden strafvervolging van de 'schuldige' ter zake van de in de eerste twee leden genoemde delicten uit. Dat heeft tot gevolg dat in beginsel slechts de schuldige aan die gedraging - in de regel de belastingplichtige - van de inkeerregeling kan profiteren en niet degene die kennelijk op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan de aan de schuldige verweten gedraging. Bijzondere omstandigheden, waarbij te denken is aan een inkeer die is bevorderd door degene die op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan de aan de schuldige verweten gedraging, kunnen evenwel tot een ander oordeel leiden (vgl. HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1761, NJ 2001/698).
Voorts kunnen onder bijzondere omstandigheden beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van art. 69, derde lid, AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op overtreding van art. 420bis Sr toegespitste strafvervolging wordt ingesteld (vgl. HR 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71).
Gelet hierop is 's Hofs verwerping van het gevoerde verweer ontoereikend gemotiveerd.
Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
Conclusie AG
20. Alvorens ik op deze kwestie inga, bespreek ik in het algemeen de vraag of ter zake van een strafvervolging wegens witwassen een succesvol beroep op de inkeerregeling van art. 69, derde lid, AWR mogelijk is.
21. Op grond van het bepaalde in het derde lid van art. 69 AWR vervalt het recht tot strafvervolging wegens, kort gezegd, het niet (tijdig) of onvolledig doen van belastingaangifte als bedoeld in de artikelen 68 en 69 AWR, “indien de schuldige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer van de in artikel 80, eerste lid, [AWR] bedoelde ambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden”. Een beroep op deze zogenoemde inkeerbepaling komt in beginsel slechts toe aan de belastingplichtige zelf. Volgens HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1761, NJ 2001/698 kan echter onder omstandigheden een beroep op de inkeerbepaling ook toekomen aan een medeplichtige of degene die aan de medeplichtigheid feitelijke leiding heeft gegeven, indien de inkeer door deze personen is bevorderd.
22. In het onderhavige geval gaat het echter niet om een strafvervolging wegens overtreding van art. 68 of 69 AWR. Niet uitgesloten is evenwel dat de toepasbaarheid van de inkeerbepaling zich ook buiten dat strikt fiscale kader kan uitstrekken over de (on)mogelijkheid andere, commune, delicten te vervolgen. In HR 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71 ging het om de invloed van de – toen nog in art. 68, derde lid (oud), AWR opgenomen - inkeerbepaling op strafvervolging wegens overtreding van art. 225 Sr. De Hoge Raad overwoog toen:
“6.5. In geval art. 68, derde lid, AWR van toepassing is, kan geen vervolging worden ingesteld ter zake van de desbetreffende overtredingen van art. 68 AWR. De in het middel betrokken stelling dat eerstgenoemde bepaling zonder meer ook een strafvervolging ter zake van overtreding van een strafbepaling als art. 225 Sr uitsluit, kan gelet op het karakter van art. 68, derde lid, AWR, dat de vervolging ter zake van een voltooid delict uitsluit, de strekking van die bepaling en de plaats waar deze in de wet is opgenomen niet als juist worden aanvaard.
6.6. Wel kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van art. 68, derde lid, AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op overtreding van art. 225 Sr toegespitste strafvervolging wordt ingesteld. Daarvan is sprake indien die vervolging in het concrete geval er kennelijk toe strekt om aan art. 68, derde lid, AWR zijn effect te ontnemen en in zoverre in strijd is met de strekking van genoemde bepaling, te weten dat enerzijds zoveel mogelijk dient te worden bevorderd dat de betrokkene vrijwillig corrigerend optreedt, waardoor het fiscale nadeel dat zijn voorafgaande overtreding heeft veroorzaakt of dreigt te veroorzaken kan worden hersteld of voorkomen en dat anderzijds zoveel mogelijk wordt voorkomen dat de betrokkene door de vrees voor strafvervolging ertoe wordt gebracht ook in volgende aangiften onjuiste opgaven te doen teneinde te voorkomen dat eerdere voor de belastingheffing relevante onregelmatigheden aan het licht komen.”
23. Behoort een vergelijkbare redenering te worden gevolgd ten aanzien van een vervolging wegens witwassen? In HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774, NJ 2009/94 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken, in zoverre kunnen worden aangemerkt als voorwerpen “afkomstig (…) van enig misdrijf” in de zin van de art. 420bis Sr en 420quater Sr. Verdedigbaar is mijns inziens, dat wanneer ingeval van het onjuist of onvolledig doen van een belastingaangifte strafvervolging wordt ingesteld op grond van de witwasbepalingen en een beroep op de inkeerbepaling dan geen effect zou hebben, zulks op vergelijkbare wijze als een strafvervolging wegens art. 225 Sr afbreuk zou doen aan het doel dat met art. 69, derde lid, AWR wordt nagestreefd en in vergelijkbare zin in strijd kan zijn met beginselen van een behoorlijke procesorde, te meer nu zowel de bepaling van art. 225 Sr als de witwasbepalingen in zeker opzicht (ook) de integriteit van het financiële en het economische verkeer beogen te beschermen.
24. Daarbij merk ik nog het volgende op. Naar aanleiding van het zojuist aangehaalde arrest van de Hoge Raad heeft de toenmalige staatssecretaris van Justitie in antwoord op Kamervragen laten weten dat in gevallen waarin sprake is van belastingontduiking doordat legale inkomsten zijn verzwegen en waarin wordt voldaan aan de vereisten van art. 69, derde lid, AWR door de Belastingdienst in de geest van de inkeerbepaling zal worden gehandeld. Dat wil zeggen dat de Belastingdienst na een vrijwillige verbetering door de belastingplichtige geen melding zal doen bij het Openbaar Ministerie. De belastingplichtige die met de fiscus in het reine wil komen vanwege verzwegen inkomsten kan daardoor volgens de staatssecretaris nog steeds de route van de vrijwillige verbetering kiezen. Aanleiding voor een wetswijziging om “verbeterde belastingaangifte blijvend mogelijk te maken” was er volgens haar daarom niet.
25. Het antwoord van de staatssecretaris biedt weliswaar een praktische oplossing, maar maakt niet helemaal duidelijk hoe moet worden omgegaan met de situatie waarin het Openbaar Ministerie op andere wijze dan door een melding van de Belastingdienst ervan op de hoogte raakt dat sprake is geweest van belastingontduiking. Is deze mogelijkheid eenvoudigweg buiten beschouwing gelaten? Of meende de staatssecretaris dat in een dergelijk geval geen bezwaar bestaat tegen strafvervolging?
26. Een uitleg die in de richting van bevestigende beantwoording van de laatst opgeworpen vraag gaat, spreekt mij niet aan. Op zichzelf behoeft de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie naar aanleiding van andere meldingen wel vervolging kan instellen een belastingplichtige niet ervan te weerhouden met de Belastingdienst schoon schip te maken. Vrijwillige verbetering gaat vermoedelijk gepaard met correspondentie, overleg, overschrijvingen, etc. en laat daardoor allerlei sporen achter, waarmee de belastingplichtige de kans op ontdekking en melding door een derde vergroot. Bovendien, en meer principieel, past een dergelijke uitleg naar mijn inzicht niet bij de dubbele doelstelling die de inkeerbepaling heeft. Zoals ook blijkt uit de omschrijving die de Hoge Raad van die doelstelling geeft, wil de inkeerbepaling immers niet alleen verdere overtreding voorkomen, maar ook herstel bevorderen. Hoewel doorgaans die eerste grondslag wordt benadrukt, dient er niet aan te worden voorbijgegaan dat de inkeerbepaling zich daarnaast tot op zekere hoogte laat vergelijken met de algemene figuur van de vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr. Die figuur heeft, behalve utiliteit, immers ook de rechtvaardigheid als grondslag: “Wanneer de dader vrijwillig terugkomt op de reeds aangevangen handeling, dan wijkt het uit de begonnen uitvoering sprekende vermoeden, dat hij niet opzag tegen het plegen van het misdrijf voor de bewezen waarheid dat hij daarvan nog tijdig afgezien heeft. Zijn voornemen om het kwade te doen was dus niet zo vast en onherroepelijk, dat het recht bestraffing eist”. Belangrijk verschil is echter dat de inkeerbepaling, in tegenstelling tot de vrijwillige terugtred, ziet op een reeds voltooid delict. Daar staat tegenover dat, anders dan bij veel commune delicten het geval is, onjuiste of onvolledige belastingaangifte ‘slechts’ financiële schade aan de staat toebrengt, een schade bovendien die door tijdige inkeer van de betrokkene geheel wordt tenietgedaan.
27. Ook in de literatuur wordt aangenomen dat de door de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest gekozen benadering behoort mee te brengen dat inkeer van de belastingplichtige strafvervolging op grond van de witwasbepalingen uitsluit.
28. Naar het mij toeschijnt dient in lijn met HR 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71 te worden aangenomen dat een geslaagd beroep op de inkeerbepaling weliswaar niet reeds op zichzelf vervolging wegens de artikelen 420bis Sr of 420quater Sr uitsluit, doch – en dat is van belang voor de onderhavige zaak - dat beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van art. 69, derde lid, AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op overtreding van die witwasbepalingen toegesneden strafvervolging kan worden ingesteld. Voor een dergelijke strafvervolging zou dan evenzeer hebben te gelden dat zij er niet toe mag strekken aan de inkeerbepaling het beoogde effect te ontnemen.
29. Dat laatste brengt mee dat binnen de onderhavige context strafvervolging ter zake van de witwasbepalingen zeker niet in elk geval is uitgesloten. Zoals hiervoor is gesignaleerd, heeft de inkeerbepaling in beginsel slechts betrekking op de belastingplichtige. Vervolging wegens medeplegen van of medeplichtigheid aan witwassen, of een andere vorm van deelneming aan het strafbare feit van een persoon die niet zelf belastingplichtige is, lijkt mij op zichzelf genomen goed denkbaar. Voorts zal een strafvervolging wegens witwassen hier veelal betrekking hebben op het verwerven en/of het voorhanden hebben van zwart geld. Aan strafvervolging wegens andere (witwas)handelingen met betrekking tot zwart geld zal doorgaans immers een ander verwijt ten grondslag liggen dan enkel (het bezit van vermogensbestanddelen die zijn verkregen door) belastingontduiking, zodat daar zich niet snel de situatie laat denken dat een strafvervolging het effect aan de inkeerbepaling ontneemt. Tot op zekere hoogte laat zich in dat opzicht een vergelijking maken met de rechtsregels die de Hoge Raad heeft geformuleerd voor de gevallen waarin het gaat om witwassen van voorwerpen afkomstig uit door de verdachte zelf begane misdrijven. Ook die regels zien in de nieuwe rechtspraak van de Hoge Raad uitsluitend op – kort gezegd – het (onmiddellijk) verwerven en/of het voorhanden hebben als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder b, Sr en hebben in beginsel geen betrekking op het overdragen, het gebruikmaken of het omzetten, tenzij sprake is van omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen.
30. Terug naar de onderhavige zaak. Het Hof heeft, blijkens de hierboven en de ten aanzien van het eerste middel aangehaalde overwegingen, vastgesteld dat door verzoekers tante een geldbedrag is geschonken aan verzoekers moeder. Het ging om zwart geld en verzoeker wist dat. Verzoeker is met zijn moeder naar Luxemburg afgereisd en heeft het geldbedrag contant opgenomen en het daarna aan zijn moeder overhandigd. Door verzoekers raadsman is in hoger beroep aangevoerd dat het verzoeker is geweest die namens zijn moeder contact heeft opgenomen met de Belastingdienst en ervoor heeft zorggedragen dat door zijn moeder alsnog “vermogensbelasting e.d.” is voldaan over het verkregen bedrag. Om die reden is namens verzoeker een beroep op de inkeerbepaling gedaan.
31. Als gezegd ben ik op grond van de hierboven aangevoerde argumenten van mening dat beginselen van een behoorlijke procesorde ten aanzien van deelnemer A, niet-zijnde de belastingplichtige, een obstakel kunnen zijn voor een strafvervolging wegens witwassen in de zin van verwerven of voorhanden hebben van niet door eigen misdrijf verkregen ‘zwart geld’ indien sprake is van inkeer bij medeverdachte tevens belastingplichtige B, mits A deze inkeer bij B heeft bewerkstelligd en/of bevorderd. Dat aan verzoeker “het overdragen” van zwart geld is tenlastegelegd, behoeft daaraan niet zonder meer in de weg te staan. Wanneer ervan wordt uitgegaan dat verzoeker zijn moeder heeft begeleid bij het in ontvangst nemen van een schenking van zwart geld en vervolgens zijn moeder binnen een aanvaardbaar tijdsbestek heeft bewogen alsnog belasting af te dragen over het verkregen vermogen, omvat dit “overdragen” feitelijk weinig meer dan het verwerven en zal mijns inziens de omstandigheid dat uiteindelijk op initiatief van verzoeker en zijn moeder toch belasting is afgedragen een beletsel voor strafvervolging in de hier bedoelde zin moeten vormen.
32. Het Hof heeft het verweer inzake de inkeer van verzoeker verworpen met de enkele overweging dat verzoeker ten aanzien van het geldbedrag niet als belastingplichtige kan worden aangemerkt. Deze enkele overweging acht ik in het licht van het vorengaande een ontoereikende motivering van de verwerping van het verweer, althans niet zonder meer begrijpelijk.
34. Zoals hiervoor is besproken (zie met name onder 22) zou een geslaagd beroep op de inkeerregeling ook van invloed kunnen zijn op de mogelijkheid de overtreding van art. 225 Sr te vervolgen. In de schriftuur is echter ten aanzien van feit 1, voor zover het betreft het valselijk opmaken van de belastingaangifte, geen beroep op de inkeerregeling gedaan en evenmin geklaagd over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging van verzoeker. Ik zie geen reden om tot ambtshalve cassatie te concluderen.
Lees hier de volledige uitspraak.
