Ontslag op staande voet: Gebruik strafrechtelijke term (diefstal) in opzeggingsbrief bij misbruik bedrijfstankpas

Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290 (Civiele Kamer) Voor het antwoord op de vraag welke dringende reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer is meegedeeld, komt niet steeds doorslaggevende betekenis toe aan de letterlijke tekst van de ontslagbrief, ook niet indien strafrechtelijke terminologie wordt gebruikt (zoals het woord “diefstal”). Uiteindelijk gaat het erom of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval.

Feiten

Autocentrum exploiteert een bedrijf dat zich bezighoudt met de verkoop, aankoop en reparatie van automobielen vanuit vestigingen te Geldrop en Oss. Aandeelhouders van Autocentrum zijn de gebroeders betrokkene 1 en betrokkene 2.

Eiser is op 1 september 2003 krachtens een arbeidsovereenkomst bij Autocentrum in dienst getreden als autoverkoper. Vanaf 1 januari 2007 was eiser bij Autocentrum werkzaam als vestigingsmanager van de vestiging te Oss. Hij genoot in die functie laatstelijk een salaris van € 5.226,75 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag.

Tot 1 oktober 2008 reed eiser in een door Autocentrum ter beschikking gestelde auto en tankte hij met een tankpas van Autocentrum (de zakelijke tankpas), ongeacht of het ging om zakelijk of privégebruik van deze auto.

Eiser is per 1 oktober 2008 in een eigen auto gaan rijden. Hij is toen blijven tanken met de zakelijke tankpas.

Eiser heeft in oktober of november 2008 voor zijn echtgenote een Renault Laguna (hierna: de Laguna) van Autocentrum gekocht.

In december 2008 heeft betrokkene bij eiser de bonnen van de tankbeurten met de zakelijke tankpas over de maand november 2008 opgevraagd. Eiser heeft de bonnen verstrekt. Op 5 januari 2009 heeft tussen eiser en betrokkene een gesprek plaatsgevonden, waarin de tankbonnen aan de orde zijn gekomen. Eiser heeft betrokkene die dag ervan op de hoogte gesteld dat twee tankbeurten de Laguna betroffen.

Na een gesprek tussen partijen op 6 januari 2009 heeft Autocentrum eiser bij brief van 7 januari 2009 onder meer het volgende geschreven:

“Middels deze brief bevestigen wij u, het door ons aan u gegeven ontslag op staande voet op dinsdagmiddag 6 januari jl. De reden hiervoor is kort samengevat als volgt: de diefstal van bedrijfseigendommen.”

De gemachtigde van eiser heeft bij brief van 12 januari 2009 de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op loondoorbetaling.

Bij brief van 19 januari 2009 heeft de gemachtigde van Autocentrum de verwijten jegens eiser als volgt omschreven:

“Op 18 december 2008 ontving cliënte het overzicht van de benzinepomp over de maand november 2008. Uit het overzicht bleek dat twee tankbeurten niet waren betaald, op 14 november 2008 en 24 november 2008. Het ging om tweemaal 43 liter benzine. Cliënte heeft uw cliënt daarmee geconfronteerd, maar die liet aanvankelijk weten dat hij zich de bonnen van deze tankbeurten niet kon herinneren. Na een half uur wist uw cliënt zich één bon te herinneren. Van de tweede tankbeurt was op dat moment geen bon aanwezig. Om vast te kunnen stellen wat er feitelijk was gebeurd en wie daarvoor verantwoordelijk was, heeft cliënte de administratie aan een grondig onderzoek onderworpen.

Op 6 januari 2009 kwam aan het licht dat het uw cliënt was die op 14 november 2008 en 24 november 2008 met de tankpas van het bedrijf de privé-auto van zijn echtgenote heeft getankt, maar niet betaald. Uw cliënt kwam normaal gesproken nooit met de privé-auto van zijn echtgenote naar zijn werk. De privé-auto van de echtgenote is een Renault Laguna, (…). Cliënte heeft uw cliënt tijdens het gesprek op 6 januari 2009 hiermee geconfronteerd en gevraagd of hij inderdaad degene was die ook de tweede tankbeurt niet had betaald. Uw cliënt heeft dat ondubbelzinnig erkend. (…)”

Zeer kort weergegeven vordert Autocentrum in de onderhavige procedure een verklaring voor recht dat het op 6 januari 2009 aan eiser verleende ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en veroordeling van eiser tot (terug)betaling aan Autocentrum van sedertdien ontvangen bedragen. Autocentrum heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij eiser terecht op staande voet heeft ontslagen omdat hij in de maand november 2008 tweemaal (op 14 en 24 november) ten behoeve van de privéauto van zijn vrouw (de Laguna) heeft getankt met gebruikmaking van de zakelijke tankpas zonder de daarmee gemoeide bedragen aan Autocentrum terug te betalen en dus diefstal heeft gepleegd.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van Autocentrum toegewezen. De overwegingen van het hof komen hieronder aan de orde voor zover nodig voor de afdoening in cassatie.

Middel Aan het middel ligt de stelling ten grondslag dat het enkel hanteren van strafrechtelijke begrippen in de ontslagbrief tot gevolg heeft dat de werkgever in beginsel alle bestanddelen van de strafrechtelijke delictsomschrijving moet bewijzen. Voor het onderhavige geval betekent dit volgens eiser dat Autocentrum dient te bewijzen dat eiser enig goed dat geheel of ten dele aan een ander (Autocentrum) toebehoort, heeft weggenomen met het oogmerk het zich wederrechtelijk toe te eigenen. Het middel klaagt onder meer vanuit diverse invalshoeken dat het hof het ontslag geldig heeft geacht zonder te hebben vastgesteld dat Autocentrum heeft aangetoond dat aan alle bestanddelen van de delictsomschrijving van art. 310 Sr is voldaan.

Beoordeling Hoge Raad

In geval van opzegging van een arbeidsovereenkomst om een dringende reden dient die reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld (art. 7:677 lid 1 BW). De strekking hiervan is dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt (vgl. HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993/504; HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, NJ 1996/609; HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, NJ 2014/498). De werkgever die een werknemer aldus heeft ontslagen, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden (vgl. HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387; HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, NJ 2014/498).

Een ontslaggrond behoeft niet onder alle omstandigheden aan de wederpartij te worden meegedeeld. Mededeling kan achterwege blijven in het uitzonderlijke geval dat het voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid, althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan (zie de hiervoor vermelde arresten van 23 april 1993 en 26 april 1996).

Reeds uit de hiervoor vermelde rechtspraak, in samenhang bezien, volgt dat aan de letterlijke tekst van een ontslagbrief niet steeds doorslaggevende betekenis toekomt voor het antwoord op de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld, en dat het uiteindelijk erom gaat of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval.

Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is het bovenstaande niet principieel anders indien in de ontslagbrief enkel strafrechtelijke begrippen worden gehanteerd (vgl. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387). In de arresten HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664 en HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7616, waarop het middel een beroep doet, was de vraag naar uitleg van de aan de werknemer gedane mededeling in de procedure niet aan de orde gesteld.

Het hof heeft overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat de twee tankbeurten in november 2008 met betrekking tot de Laguna aan de orde zijn gekomen in de gesprekken op 5 en 6 januari 2009, en dat betrokkene tijdens de bespreking op 6 januari 2009 eiser in verband met deze tankbeurten heeft beschuldigd van diefstal. Tegen de achtergrond van deze gesprekken moet, aldus het hof, voor eiser in elk geval duidelijk zijn geweest dat de in de brief van 7 januari 2009 gebezigde term ‘diefstal’ betrekking had op het wederrechtelijk gebruik – waarmee het hof kennelijk bedoelt: gebruik voor privédoeleinden zonder toestemming – van de tankpas ten behoeve van de Laguna op 14 en 24 november 2008, een en ander zoals nader toegelicht in de brief van de gemachtigde van Autocentrum van 19 januari 2009. Het middel klaagt niet over deze uitleg van de aan eiser gedane mededeling, waarop het hof in het vervolg van zijn arrest heeft voortgebouwd. In cassatie staat derhalve vast dat de term ‘diefstal’ in de brief van 7 januari 2009 niet in zijn strafrechtelijke betekenis dient te worden opgevat, maar in de door het hof vermelde betekenis. De uitleg die het hof aan die mededeling heeft gegeven, is ook niet onbegrijpelijk.

Uit het bovenstaande volgt dat de hiervoor weergegeven stelling van eiser voor het onderhavige geval niet opgaat. De klachten die op deze stelling berusten kunnen dan ook niet tot cassatie leiden.

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Lees hier de volledige uitspraak.

Cassatiemiddelen in de zin der wet?

Hoge Raad 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:312 Conclusie AG over de vraag of de in de schriftuur opgenomen klachten, die eerst na afloop van de zestig-dagentermijn schriftelijk zijn toegelicht, op zichzelf beschouwd kunnen worden aangemerkt als cassatiemiddelen in de zin der wet.

Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 8 mei 2014 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden wegens opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, een schriftuur ingediend, die hij later heeft aangevuld met een schriftelijke toelichting.

Middel

De schriftuur bevat de volgende klachten:

• I Het hof heeft de bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd ten aanzien van “het opzettelijk aanwezig hebben” van ongeveer 858 pillen bevattende MDMA. De bijzondere bewijsoverweging van het hof dienaangaande is niet begrijpelijk, gelet op het namens de verdachte aangevoerde ten aanzien van de scooter waarin de pillen zijn aangetroffen.
• II Het hof heeft de strafoplegging - een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden - onvoldoende gemotiveerd, aangezien het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die tot de keuze van die strafsoort hebben geleid en de opgelegde straf verbazing wekt gelet op de door de politierechter opgelegde taakstraf voor de duur van tachtig uren bij een soortgelijke bewezenverklaring.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

4. Alvorens over te gaan tot een inhoudelijke bespreking van de schriftuur, vestig ik de aandacht op de wijze waarop de klachten zijn aangevoerd. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van de schriftuur van belang, het volgende in:

(i) Op 26 februari 2015 is de aanzegging in cassatie uitgereikt aan de griffier, omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. Aldus is de aanzegging overeenkomstig art. 588, eerste lid, onder b, sub 3°, Sv rechtsgeldig betekend. Dit brengt mee dat de zestig-dagentermijn voor het indienen van een cassatieschriftuur, zoals bedoeld in art. 437, tweede lid, Sv, op 28 april 2015 is geëindigd.

(ii) Namens de verdachte is op 28 april 2015 een schriftuur ingediend. Deze schriftuur bevat twee klachten, die door de raadsman zijn aangeduid als (cassatie)middelen. De schriftuur behelst een korte omschrijving van de klachten, maar bevat geen (nadere) toelichting daarop.

(iii) Op 11 mei 2015 is op de strafgriffie van de Hoge Raad per fax een schriftelijke toelichting ingekomen op de op 28 april 2015 ingediende “cassatiemiddelen”. In dit geschrift wordt een toelichting gegeven op de klachten, die zijn opgenomen in de eerder ingediende schriftuur.

(iv) De zaak is op 3 november 2015 in behandeling genomen op de openbare terechtzitting voor strafzaken van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad.

5. Ingevolge art. 437, tweede lid, Sv is de verdachte, namens wie beroep in cassatie is ingesteld, op straffe van niet-ontvankelijkheid verplicht om binnen twee maanden (zestig dagen) na de betekening van de aanzegging in cassatie bij de Hoge Raad door zijn raadsman een schriftuur te doen indienen, houdende zijn middelen van cassatie. Op grond art. 438, tweede lid, onder a, Sv is de raadsman van de verdachte bevoegd ter terechtzitting van de Hoge Raad zijn bij schriftuur voorgestelde middelen van cassatie mondeling toe te lichten dan wel een schriftelijke toelichting over te leggen. Ingevolge art. VIII, derde lid, Procesreglement Strafkamer Hoge Raad 2013 (Stcrt. 2013, 36474) kan een schriftelijke toelichting worden overgelegd op de openbare terechtzitting van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad dan wel tot aan de dag vóór die zitting worden ingediend.
6. Uit de hiervoor onder 4 weergegeven stukken van het geding blijkt dat namens de verdachte tijdig een schriftuur is ingediend en dat de raadsman van de verdachte deze schriftuur tijdig, ruim vóór de rechtsdag, schriftelijk heeft toegelicht. De vraag rijst evenwel of de in de schriftuur opgenomen klachten op zichzelf beschouwd kunnen worden aangemerkt als middelen van cassatie.
7. Bij de beoordeling van de schriftuur dient het volgende te worden voorop gesteld. Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie zoals bedoeld in art. 437, tweede lid, Sv. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.
8. De in de schriftuur geformuleerde eerste klacht betreft een bewijsklacht, die in de schriftuur zelf niet nader is toegelicht. In de schriftuur wordt opgemerkt dat het hof de bewezenverklaring met name onvoldoende heeft gemotiveerd ten aanzien van “het opzettelijk aanwezig hebben” van ongeveer 858 pillen bevattende MDMA en dat de bijzondere bewijsoverweging van het hof dienaangaande niet begrijpelijk is, gelet op het namens de verdachte aangevoerde ten aanzien van de scooter waarin de pillen zijn aangetroffen.
9. Eerst in de na afloop van de zestig-dagentermijn ingekomen schriftelijke toelichting wordt nader toegelicht waarom het hof naar het oordeel van de raadsman de bewezenverklaring onvoldoende heeft gemotiveerd. Uit de wetsgeschiedenis bij art. 438 Sv blijkt dat de wetgever aan de raadsman de mogelijkheid heeft willen bieden om reeds ingediende middelen nader toe te lichten. Het is echter niet de bedoeling van de wetgever geweest om de raadsman de mogelijkheid te bieden nieuwe middelen in te dienen nadat de termijn daarvoor is verstreken. Daarmee kan op één lijn worden gesteld het geval dat de raadsman een eerder geformuleerde en tijdig ingediende klacht, die echter niet voldoet aan de aan een cassatiemiddel in de zin der wet te stellen eisen, pas na het verstrijken van de termijn voor het indienen van middelen van een zodanige toelichting voorziet, dat die klacht gelezen in samenhang bezien met die toelichting als middel van cassatie zoals bedoeld in art. 437, tweede lid, Sv kan worden aangemerkt.
10. De vraag rijst of de in de schriftuur kort geformuleerde eerste klacht voldoet aan de hiervoor genoemde voorwaarden die aan een cassatiemiddel moeten worden gesteld. Naar mijn mening kan deze vraag bevestigend worden beantwoord. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. De bewijsklacht is toegespitst op een specifiek onderdeel van de bewezenverklaring, te weten dat de verdachte ongeveer 858 pillen bevattende MDMA opzettelijk aanwezig heeft gehad. Bovendien wordt in de klacht verwezen naar de onbegrijpelijk geachte verwerping door het hof van het in hoger beroep gevoerde verweer dat betrekking heeft op voornoemd onderdeel van de bewezenverklaring. Daarmee onderscheidt de klacht zich van andere gevallen, waarin de schriftuur slechts een algemene, niet nader toegelichte, klacht bevat dat de bewezenverklaring (in zijn algemeenheid) niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
11. De in de schriftuur geformuleerde tweede klacht voldoet naar mijn mening eveneens aan de aan een middel van cassatie te stellen eisen, aangezien daarin - ook zonder de later ingediende schriftelijke toelichting daarbij te betrekken - met de vereiste duidelijkheid is aangegeven waarom het hof naar het oordeel van de raadsman de strafoplegging onvoldoende heeft gemotiveerd.
12. Uit het voorgaande vloeit voort dat beide middelen voor bespreking in aanmerking komen.
13. Heteerste middelbehelst de klacht dat het hof de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte ongeveer 858 pillen bevattende MDMA “opzettelijk aanwezig heeft gehad”, onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens de steller van het middel is de nadere bewijsoverweging van het hof niet begrijpelijk, gelet op hetgeen namens de verdachte is aangevoerd ten aanzien van de scooter waarin de pillen zijn aangetroffen.
14. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat: “hij op 9 oktober 2011 te Sint Willebrord opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 858 pillen, bevattende MDMA (3,4-methyleendioxy-methamfetamine), zijnde MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

15. De bestreden (promis)uitspraak houdt ten aanzien van de bewijsvoering het volgende in:

“A.1. Op 9 oktober 2011 vond een doorzoeking plaats in de woning aan de a-straat 1 te Sint Willebrord. In de woning waren op dat moment aanwezig verdachte, zijn moeder betrokkene 1 en zijn broers betrokkene 2 en betrokkene 3.

In de garage behorend bij de woning werd onder meer een zak met pillen in beslag genomen, die werd aangetroffen onder het zadel van een scooter Piaggio Vespa, voorzien van het kenteken AA-00-BB.

A.2. Met betrekking tot de aangetroffen scooter blijkt uit het dossier nog het volgende.

In de schuur stond een slotvast afgesloten scooter. De familie werd gevraagd van wie de witte scooter was die in de garage stond. Hierop antwoordde verdachte (hof: verdachte) dat die scooter zijn eigendom was. Omdat de bromfiets slotvast afgesloten was, is door een verbalisant om de contactsleutel gevraagd. Volgens verdachte zouden deze sleutels in zijn auto liggen die in de buurt van de woning stond geparkeerd. Deze sleutels zijn, in het bijzijn van collega’s van bedoelde verbalisant door verdachte opgehaald en aan weer een andere verbalisant overhandigd.

A.3. Door middel van de sleutel werd het zadel omhoog gedaan. In de bak onder het zadel werd een plastic zak gevonden met daarin 858 pillen.

A.4. In de buddyseat van de scooter werd een zak met daarin 858 witte pillen aangetroffen. 

A.5. Op 20 oktober 2011 zocht verbalisant verbalisant in het systeem van de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW) naar de tenaamstelling van het voertuig met kenteken AA-00-BB. Van 12 mei 2011 tot 17 oktober 2011 15.43 uur stond het voertuig op naam van verdachte, geboren op geboortedatum 1988. 

A.6. Verbalisant Mathijsen heeft de in beslag genomen pillen als volgt omschreven: tabletten (858 stuks), voorzien van een diepdruklogo voorstellende een teletubbiehoofd. 

A.7. Een deel van de aangetroffen pillen is onderzocht door het NFI. Uit het naar aanleiding van dat onderzoek opgemaakt NFl-rapport (dat blijkens de kop betrekking heeft op politieregistratienummer 2011202697, zie noot 1) blijkt het volgende.

Onderzoeksmateriaal en Conclusie

Omschrijving Conclusie

monster, vijftien tabletten, diepdruk: teletubbie. bevat MDMA

MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine) is vermeld op lijst 1, behorende bij de Opiumwet. 

A.8. Uit een proces-verbaal verhoor van verdachte blijkt nog het volgende.

V: Op 9 oktober 2011 is er een zoeking bij jullie thuis geweest. In de garage stond een scooter. Dit betrof een Piaggio Vespa voorzien van het kenteken AA-00-BB. Van wie was die scooter?

A: Was dat een witte Vespa?

O: Ja

A: Die stond op mijn naam.

V: Maakte je wel eens gebruik van die scooter?

A: Ik heb daar wel eens een paar keer op gereden.”

16. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2014, heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit, omdat niet vastgesteld kan worden dat de verdachte opzet heeft gehad op de aanwezigheid van de XTC-pillen in zijn scooter. De raadsman heeft daartoe onder verwijzing naar het zogenoemde “heroïne in het dakgoot-arrest” van de Hoge Raad (HR 5 februari 1980,NJ1980/342) het volgende aangevoerd. De XTC-pillen zijn aangetroffen in een scooter in de garage van de woning van de moeder van de verdachte, waar ook de twee broers van de verdachte woonden. De verdachte zelf was daar niet woonachtig. Bij een scooter worden vaak meerdere sleutels geleverd, terwijl de raadsman uit het feit dat in het dossier de ene keer “sleutel” en de andere keer “sleutels” staat vermeld afleidt dat er meerdere sleutels in omloop waren. Naast de verdachte kunnen nog drie personen (zijn moeder en zijn twee broers) de beschikking hebben gehad over de scooter. Die drie andere personen hebben zich niet onbetuigd gelaten als het gaat om verdovende middelen, terwijl de verdachte heeft verklaard dat ook anderen gebruik maakten van de scooter, aldus de raadsman. Voorts heeft de raadsman in reactie op een vraag van de voorzitter van het hof geantwoord dat ook hij in het dossier niet heeft gelezen dat een familielid van de verdachte heeft verklaard dat de gevonden pillen van hem of haar zijn of dat hij of zij daarmee enige bemoeienis heeft gehad.
17. Het hof heeft dit verweer onder “bijzondere overwegingen omtrent het bewijs” als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft bepleit dat verdachte van het ten laste gelegde wordt vrijgesproken en heeft - kort samengevat - aangevoerd dat niet vastgesteld kan worden dat verdachte de opzet had op de aanwezigheid van de pillen in zijn scooter. De raadsman heeft betoogd dat ook de moeder van verdachte en twee van zijn broers de beschikking over de scooter kunnen hebben gehad, hij heeft gewezen op de verdenking die jegens familieleden van verdachte bestond wegens overtreding van de Opiumwet en de omstandigheid dat verdachte heeft verklaard dat anderen ook gebruik maakten van die scooter.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de in de tenlastelegging genoemde pillen, bevattende MDMA (hierna: XTC-pillen), zijn aangetroffen in de slotvast afgesloten buddyseat van een aan verdachte in eigendom toebehorende en op zijn naam geregistreerde scooter. De sleutels van die scooter bevonden zich in de auto van verdachte. Gesteld noch gebleken is dat er nog een tweede sleutelset, behorend bij de scooter, voorhanden was. Op grond van vorenstaande is verdachte verantwoordelijk voor de aanwezigheid van de XTC-pillen in de buddyseat van zijn scooter nu deze zich in zijn machtssfeer bevonden, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel. Verdachte heeft desgevraagd evenwel geen enkele aannemelijke, hem ontlastende verklaring, voor de aanwezigheid van die pillen gegeven. Het kan derhalve naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat verdachte de XTC-pillen opzettelijk aanwezig heeft gehad, zoals tenlastegelegd.

Uit het verhandelde ter terechtzitting zijn geen feiten en/of omstandigheden naar voren gekomen die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Hetgeen de raadsman heeft betoogd leidt niet tot een ander oordeel.

Het hof komt tot de slotsom dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde.”

In de geciteerde overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat het door de raadsman van de verdachte naar voren gebrachte alternatieve scenario, kort gezegd inhoudende dat de in de scooter van de verdachte aangetroffen XTC-pillen niet van de verdachte zelf zijn, doch van één van zijn broers dan wel van zijn moeder, niet aannemelijk is geworden.

18. Zoals blijkt uit de schriftelijke toelichting, keert het middel zich onder meer tegen de overweging van het hof, dat gesteld noch gebleken is dat er nog een tweede sleutelset, behorende bij de scooter, voorhanden was.
19. Uit de nadere bewijsoverwegingen van het hof volgt dat diens oordeel dat het door de raadsman aangedragen alternatieve scenario niet aannemelijk is geworden en dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de XTC-pillen opzettelijk aanwezig heeft gehad, slechts ten dele steunt op de overweging die in de schriftelijke toelichting op het middel wordt aangevallen, zodat de klacht reeds om die reden faalt.
20. Overigens acht ik de desbetreffende overweging van het hof, die van feitelijke aard is, niet onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel, lees ik in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2014 niet dat de raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat er meer sets sleutels van de scooter in omloop waren en dat ook anderen dan de verdachte de beschikking hadden over een set sleutels. Uit de omstandigheden dat volgens de raadsman in het algemeen bij een scooter vaak meerdere sleutels worden geleverd en dat in het dossier de ene keer ‘sleutel’ en de andere keer ‘sleutels’ staat vermeld, leidde de raadsman de mogelijkheid af dat er meer sets sleutels in omloop waren. De raadsman heeft daarmee slechts een mogelijkheid geopperd en niet concreet gesteld dat een ander beschikte over een tweede set sleutels. Bovendien is noch bij de politie noch op de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep door de verdediging een tweede set sleutels overgelegd. Daarbij komt dat ook de raadsman ter terechtzitting desgevraagd heeft erkend dat uit het dossier niet blijkt dat de moeder van de verdachte of één van zijn broers heeft verklaard enige bemoeienis te hebben gehad met de XTC-pillen. De omstandigheid dat de ene keer van ‘sleutel’ en de andere keer van ‘sleutels’ wordt gesproken, draagt evenmin bij aan de aannemelijkheid van de door de raadsman geopperde mogelijkheid. Uit de bewijsvoering (onder A.2) blijkt immers dat het de verdachte zelf is geweest die op de vraag naar de contactsleutel van de scooter heeft geantwoord dat “deze sleutels in zijn auto (zouden) liggen”. Daarbij gaat het dus om sleutels waarover de verdachte zelf beschikte. Het hof heeft zich kennelijk evenmin laten overtuigen door de stelling van de raadsman dat de broers van de verdachte zijn veroordeeld wegens Opiumwetdelicten en dat ook de moeder van de verdachte zich in dit verband niet onbetuigd heeft gelaten, terwijl de verdachte degene in de familie is die zich juist niet met dit soort feiten bezig houdt. Ook dat is niet onbegrijpelijk, reeds omdat de justitiële documentatie van de verdachte een transactie wegens een Opiumwetdelict bevat.
21. Het bestreden oordeel is in het licht van hetgeen door de raadsman is aangevoerd en gelet op de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst. Het hof heeft uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte op 9 oktober 2011 in Sint Willebrord “opzettelijk ongeveer 858 pillen bevattende MDMA aanwezig heeft gehad”. Tot een nadere motivering van de bewezenverklaring was het hof niet gehouden, terwijl het hof het in het middel bedoelde verweer op goede gronden en toereikend gemotiveerd heeft verworpen. Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt betoogd dat het hof zich niet heeft uitgelaten over bepaalde onderdelen van het verweer, merk ik op dat de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.
22. Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie.

Conclusie AG over de strafmotivering, LOVS-oriëntatiepunten en de door het Hof toegepaste versie van de oriëntatiepunten

Hoge Raad 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:306 Het hof heeft de verdachte ter zake van gekwalificeerde diefstal van een mobiele telefoon uit een auto veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie weken.

Het hof heeft ter motivering van de opgelegde straf onder “oplegging van straf” het volgende overwogen:

“De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1 subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 33 dagen, met aftrek, waarvan 28 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met als bijzondere voorwaarden een meldingsgebod, een behandelgebod, te weten een COVA-training en een informatiegebod, welke dadelijk uitvoerbaar zijn verklaard en een taakstraf van 60 uren, subsidiair 30 dagen vervangende hechtenis.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een autokraak. Door dit feit is schade aan de auto ontstaan en werd een mobiele telefoon weggenomen. Door dit soort feiten ondervinden slachtoffers ergernis en ongemak.

Blijkens de oriëntatiepunten straftoemeting en de LOVS afspraken is voor een diefstal uit auto een gevangenisstraf voor de duur van 3 weken in beginsel gerechtvaardigd.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 10 oktober 2014 is de verdachte eerder ter zake van vermogensdelicten onherroepelijk veroordeeld.

Het hof ziet, alles afwegende, in de onderhavige zaak geen aanleiding om af te wijken van voornoemde oriëntatiepunten.”

Middel

Het middel behelst de klacht dat de strafoplegging niet begrijpelijk is gemotiveerd. Het hof heeft ter motivering van de opgelegde straf overwogen dat uit de oriëntatiepunten straftoemeting en de LOVS-afspraken blijkt dat voor een diefstal uit een auto een gevangenisstraf voor de duur van drie weken in beginsel gerechtvaardigd is. Volgens de steller van het middel kan deze conclusie niet uit de “LOVS-oriëntatiepunten” worden afgeleid.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

6. Ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest hielden de “LOVS-oriëntatiepunten” (hierna ook: oriëntatiepunten), voor zover hier van belang, het volgende in. Voor diefstal uit een auto gold als oriëntatiepunt 90 uur taakstraf, terwijl bij recidive een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken werd vermeld en bij frequente recidive twee maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Als strafverhogende factor werd in de toelichting onder meer aangemerkt het plegen in samenwerkingsverband. In de bijgewerkte versie van de oriëntatiepunten van april 2015 is in het bovenstaande geen wijziging aangebracht. In de versie van de oriëntatiepunten van februari 2011, die golden ten tijde van het bewezen verklaarde feit (31 mei 2012), was als oriëntatiepunt voor diefstal door middel van braak/verbreking uit een auto op straat drie weken onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgenomen. In geval de verdachte een “veelpleger” betrof, gold als oriëntatiepunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van acht weken.
7. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden voorop gesteld. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren. De keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl deze keuze geen motivering behoeft. De “LOVS-oriëntatiepunten” vormen geen recht in de zin van art. 79 Wet RO, reeds omdat deze oriëntatiepunten niet afkomstig zijn van een instantie die de bevoegdheid heeft rechters te binden wat betreft het gebruik dat zij maken van de hun door de wetgever gelaten ruimte. Derhalve kan in cassatie niet met vrucht over een onjuiste toepassing ervan worden geklaagd. Hoewel de feitenrechter niet is gebonden aan de “LOVS-oriëntatiepunten” en de uitleg van de oriëntatiepunten aan hem is voorbehouden, kan in cassatie wel worden getoetst of de uitleg van de oriëntatiepunten en de toepassing ervan door het hof begrijpelijk is.
8. In de hiervoor onder 5 weergegeven strafmotivering heeft het hof geoordeeld dat aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van drie weken wordt opgelegd, aangezien een dergelijke gevangenisstraf volgens de oriëntatiepunten in beginsel gerechtvaardigd is voor een diefstal uit een auto en het hof geen aanleiding ziet om in de onderhavige zaak van deze oriëntatiepunten af te wijken. De steller van het middel acht dit oordeel niet begrijpelijk, aangezien de oriëntatiepunten ter zake van een diefstal uit een auto een taakstraf van 90 uur vermelden. Uit de beschrijving van de oriëntatiepunten onder 6 volgt dat deze stelling juist is indien wordt uitgegaan van de oriëntatiepunten zoals deze golden ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest. Het hof is echter klaarblijkelijk uitgegaan van een eerdere versie van de oriëntatiepunten, zoals deze ook gold ten tijde van het bewezen verklaarde feit. Die versie behelst voor een diefstal met braak uit een auto als oriëntatiepunt inderdaad een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie weken. Waarom het hof niet van de meest actuele versie van de oriëntatiepunten is uitgegaan, is niet duidelijk. De keuze van het hof lag naar mijn mening niet voor de hand. Daarbij neem ik in aanmerking dat de meer recente oriëntatiepunten een minder zware strafsoort vermelden dan de door het hof toegepaste.
9. Een andere vraag is echter of het hof door uit te gaan van de versie van de oriëntatiepunten uit 2011 enige rechtsregel heeft geschonden. Ik meen dat zulks niet het geval is. Zoals opgemerkt, vormen de oriëntatiepunten geen recht in de zin van art. 79 RO. Van verandering van wetgeving in de zin van art. 1, tweede lid, Sr is geen sprake. Het hof is met zijn strafoplegging bovendien ruim onder het toepasselijke strafmaximum gebleven. Schending van het bepaalde in art. 7 EVRM komt in de omstandigheden van het geval evenmin in beeld.
10. Wel rijst de vraag of het kennelijke oordeel van het hof dat er geen reden bestaat om af te wijken van de oude oriëntatiepunten zonder nadere motivering, die ontbreekt, begrijpelijk is. Zoals opgemerkt, lag de keuze van het hof niet voor de hand. Ook indien wordt geoordeeld dat het oordeel van het hof in zoverre niet begrijpelijk is, kan het middel echter niet tot cassatie leiden. Daarbij merk ik op dat het hof in de strafmotivering mede heeft overwogen dat uit een de verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 10 oktober 2014 blijkt dat de verdachte eerder ter zake van vermogensdelicten onherroepelijk is veroordeeld. Klaarblijkelijk doelt het hof daarbij op onherroepelijke veroordelingen door de kinderrechter ter zake van opzetheling en schuldheling. Weliswaar worden helingsdelicten als begunstigingsdelicten aangemerkt, maar het gaat daarbij om delicten die mede strekken ter bescherming van het vermogen van de rechthebbende. In dat licht bezien is het bestempelen van de gevallen van heling als vermogensdelicten niet onbegrijpelijk. De oriëntatiepunten, in de bijgewerkte versie van oktober 2014, vermelden bij diefstal uit een auto in geval van recidive een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken. Voor zover met het middel wordt opgekomen tegen de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof, stuit het af op het ontbreken van een in rechte te respecteren belang. Indien het hof bij het bepalen van de straf niet zou zijn afgeweken van de ten tijde van het wijzen van het arrest actuele oriëntatiepunten, zou dat immers in verband met de door het hof vastgestelde recidive tot een verdubbeling van de daadwerkelijk opgelegde straf hebben geleid. Daaraan doet niet af dat de veroordelingen wegens heling niet van recente datum zijn, te weten uit 2009. Daarbij merk ik voor de volledigheid nog op dat de documentatie tevens vermeldt dat de verdachte op 7 februari 2014 (onherroepelijk) is veroordeeld ter zake van bedreiging.
11. Tot slot veroorloof ik mij een opmerking over het begrip ‘recidive’ in de oriëntatiepunten in de versie van oktober 2014. Het begrip ‘recidive’ wordt daarin niet toegelicht. Uit de toelichting op het middel blijkt dat de steller van het middel ervan uitgaat dat het hierbij uitsluitend gaat om specifieke recidive, in die zin dat alleen de eerdere diefstallen uit auto’s als recidive kunnen worden aangemerkt. Dat standpunt deel ik niet. Schuyt merkt op dat het begrip ‘recidive’ in de strafrechtelijke context ziet op de herhaling van een strafbaar feit, dus in algemene zin. Nu het begrip ‘recidive’ in de (toelichting op de) oriëntatiepunten niet nader wordt begrensd, meen ik dat hiermee kennelijk is gedoeld op algemene recidive. Voor een zo restrictieve interpretatie als de toelichting op het middel wordt gehanteerd, zie ik in elk geval geen grond.
12. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie.

Conclusie AG over de bewezenverklaarde oplichting, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging

Hoge Raad 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:309 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 11 februari 2015 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 22 september 2014 bevestigd, met uitzondering van de strafoplegging.

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden wegens

• feit 1 subsidiair medeplegen van in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, terwijl het faillissement is gevolgd, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd en
• feit 2 oplichting, gepleegd door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. Th. J. Kelder, advocaat te Den Haag, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans op onjuiste dan wel ontoereikende gronden, heeft geoordeeld dat sprake is van het aannemen van een valse hoedanigheid en een samenweefsel van verdichtsels. De klacht valt uiteen in verschillende deelklachten.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

Het middel klaagt in de eerste plaats dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat A B.V. een valse hoedanigheid heeft aangenomen.

9. Voorop gesteld kan worden dat dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als “betalende klant” onvoldoende is voor het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Ook de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide verkoper, koper of huurder, levert niet het aannemen van een valse hoedanigheid op. Daarvoor zal sprake moeten zijn van één of meer bijkomende omstandigheden. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de maatschappelijke context waarbinnen de oplichting plaatsvindt, in het bijzonder aan de omstandigheid dat bedrieglijk gebruik wordt gemaakt van een in het maatschappelijk verkeer geldend gedragspatroon.
10. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof het bewijs van het aannemen van een valse hoedanigheid louter heeft gebaseerd op de vaststelling dat A B.V. zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een bonafide koper, berust het op een verkeerde lezing van het arrest en mist het derhalve feitelijke grondslag. Uit het bestreden arrest blijkt immers dat het hof ook relevantie heeft toegekend aan bijkomende omstandigheden die kennelijk de schijn van financiële betrouwbaarheid zouden moeten wekken. Daarbij heeft het hof in het bijzonder betekenis toegekend aan het ondertekenen van de offertes en leaseovereenkomsten en het afgeven van de machtigingen tot automatische incasso.
11. Tegen de achtergrond van hetgeen het hof heeft vastgesteld, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Uit de bewijsvoering laat zich afleiden dat bij de twee bestellingen van computers sprake was van een samenstel van bedrieglijke omstandigheden. De eerste bestelling is bevestigd door een ondertekende order. Daarnaast is bij beide bestellingen de “bijbehorende lease- en financieringsovereenkomst” afgesloten, waarbij tevens een machtiging tot automatische incasso is verstrekt. De enkele omstandigheid dat een contract wordt ondertekend, is in dit verband in het algemeen niet toereikend. In de onderhavige zaak gaat het evenwel om een “lease- en financieringsovereenkomst” die naar het kennelijke oordeel van het hof onderdeel vormt van het op bedrieglijke wijze gebruik maken van het in het maatschappelijk verkeer tussen vennootschappen geldende gedragspatroon. Hierbij speelt een rol dat de gedragingen plaatsvonden in het kader van een handelsrelatie tussen professionele marktpartijen. In het handelsverkeer kan immers een bijzonder vertrouwen kan uitgaan van een professionele, beroepsmatige uitstraling van de koper, terwijl de slagvaardigheid van het economisch verkeer kan vergen dat zonder al teveel borgstellingen op dit onderlinge vertrouwen wordt gevaren. Aldus kan worden gesproken van een in het maatschappelijk verkeer geldend gedragspatroon, waarin bijzonder vertrouwen toekomt aan een professionele marktpartij. In de bewijsvoering ligt besloten dat ook A B.V. zich als zodanige professionele partij heeft gepresenteerd. Het gaat daarbij om een rechtspersoon, die zonder gebruik te maken van tussenpersonen, bestellingen doet voor een groot aantal computers en toebehoren tot een totaalbedrag van € 104.298,81, en die zich daarbij bedient van lease- en/of financieringsovereenkomsten. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof van oordeel geweest dat A B.V. bedrieglijk op dit vertrouwen heeft ingespeeld, onder meer door het aangaan van de lease- en/of financieringsovereenkomsten.
12. Naar mijn mening komt in dit verband bijzondere betekenis aan het verstrekken van een volmacht tot automatische incasso ten laste van twee bankrekeningnummers. Van een dergelijke volmacht tot automatische incasso in het verkeer tussen rechtspersonen gaat de suggestie uit dat is gegarandeerd dat de verschuldigde bedragen daadwerkelijk zullen worden voldaan. De volmachtgever wekt daarmee de schijn de controle over de wijze en het moment waarop wordt betaald uit handen te kunnen geven omdat hij verwacht over zodanige liquiditeit te beschikken dat hij (periodiek) aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. Deze omstandigheid draagt daarmee bij aan het wekken van de schijn dat A B.V. aan haar betalingsverplichtingen zou voldoen, terwijl A B.V. zich in werkelijkheid in een zeer slechte financiële situatie bevond, niet in staat was aan de afgesproken betalingsverplichtingen te voldoen en korte tijd na het leveren van de computers in staat van faillissement werd verklaard.
13. Het hof heeft de tevens in de bewezenverklaring genoemde omstandigheden dat B is gemaand om de bestelde computers te leveren en dat een e-mailbericht aan E is verzonden inhoudende dat betrokkene 1 was gevolmachtigd om namens A B.V. rechtshandelingen te verrichten kennelijk aangemerkt als middelen die het professionele -en daarmee bonafide- voorkomen van A B.V. moesten bestendigen en die zodoende bijdroegen aan het aannemen van de valse hoedanigheid.
14. Gelet op het voorgaande, meen ik dat het hof heeft kunnen oordelen dat telkens sprake is geweest van meer dan het enkel zich in strijd met de waarheid voordoen als een betalende klant en dat A B.V. telkens een valse hoedanigheid heeft aangenomen.
15. In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat A B.V. niet in staat was aan de afgesproken betalingsverplichtingen te voldoen. Naar het oordeel van de steller van het middel kan aldus uit de bewijsmiddelen niet volgen dat de verdachte en/of zijn mededaders zich opzettelijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid telkens heeft / hebben voorgedaan als (vertegenwoordiger van) een betalende klant. Het hof heeft in dit verband het volgende vastgesteld:

• Omstreeks de jaarwisseling van (2007/)2008 betaalde A B.V. geen huur meer;
• Vanaf mei 2008 werd de betaling van salarissen en overige betalingen niet of nauwelijks meer uitgevoerd. Er waren (op enig moment) werknemers met een betalingsachterstand van drie maanden.
• Op 23 juli 2008 is A B.V. veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde pand vóór 23 augustus 2008 en tot betaling van de huurachterstand van € 77.775, vermeerderd met boetes van € 13.500 en proceskosten van € 1.155,44.
• Getuige 1 heeft na juli 2008 geen salaris meer ontvangen;
• Getuige 2 heeft sinds augustus 2008 geen salaris meer ontvangen. Volgens haar werden leveranciers niet meer betaald en kregen ze alleen maar boze mensen aan de telefoon die hun geld wilden hebben;
• Op 21 oktober 2008 is A B.V. in staat van faillissement verklaard door de rechtbank Utrecht.

Uit de bewijsvoering ten aanzien van feit 1 volgt voorts dat het hof heeft geoordeeld dat A B.V. in ieder geval vanaf juli 2008 door de “slechte financiële omstandigheden” verkeerde in het vooruitzicht van een faillissement. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

16. De eerste bestelling van computers vond plaats op 30 juni 2008. De order is op 4 juli 2008 ondertekend. Uit de vaststellingen van het hof volgt dat A B.V. toen reeds een half jaar geen huur meer betaalde en dat de betaling van salarissen en leveranciers goeddeels uitbleef. Zoals gezegd, was het bedrijf volgens het hof in juli 2008 in het vooruitzicht van een faillissement. Gelet op deze omstandigheden, heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat op 30 juni 2008 althans op 4 juli 2008 A B.V. niet in staat zou zijn de betalingsverplichting voor de bestelling van “een grote hoeveelheid computers met toebehoren” tot een totaalbedrag van € 104.298,81 te voldoen. De veroordeling tot betaling van de huurachterstand en de ontruiming van het pand hadden op het moment van de tweede bestelling reeds plaatsgevonden, terwijl het faillissement naderde. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte wist van deze zeer slechte financiële omstandigheden. Geen van de termijnen die waren verbonden aan de transacties is voldaan. Direct na de levering van de computers heeft de verdachte de computers meegenomen en zijn de verdachte en betrokkene 1 zelfs overgegaan tot het verkopen van deze computers aan derden, hoewel deze bestemd zouden zijn voor het bedrijf. Volgens het hof is van een intentie tot betalen niet gebleken, terwijl -zoals het hof wel vaststelt- bekend was dat A B.V. niet in staat was aan de afgesproken betalingsverplichtingen te voldoen. Onder die omstandigheden is ’s hofs oordeel dat opzettelijk valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid de hoedanigheid is aangenomen van vertegenwoordiger van een betalende klant niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd.
17. Voorts bevat het middel de klacht dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat sprake is van een samenweefsel van verdichtsels.
18. Bij de beoordeling of uit door een verdachte gebezigde leugenachtige mededelingen kan worden afgeleid dat het slachtoffer door een samenweefsel van verdichtsels werd bewogen tot afgifte van een goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in dat artikel, komt het volgens de Hoge Raad aan op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen en de persoonlijkheid van het slachtoffer. Daarbij moet sprake zijn van meer dan een enkele leugenachtige mededeling.
19. De gronden voor het aannemen van een valse hoedanigheid heeft het hof tevens ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat sprake is geweest van een samenweefsel van verdichtsels. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat in het plaatsen van de bestelling, het aangaan van de lease- en/of financieringsovereenkomsten en het verstrekken van de machtigingen tot automatische incasso de leugen besloten ligt dat betalingen in het vooruitzicht worden gesteld, terwijl A B.V. in werkelijkheid afstevende op een faillissement. In dit verband valt te wijzen op een arrest van de Hoge Raad van 6 mei 2003. De Hoge Raad overwoog:

“3.4 Uit de hiervoor onder 3.2 weergegeven omschrijving van de feiten komt naar voren dat de opgeëiste persoon ervan wordt verdacht dat hij investeerders heeft bewogen, of heeft doen bewegen, zeer grote bedragen aan zijn bedrijf of aan hem te betalen door hen in strijd met de waarheid te laten geloven dat hij of zijn bedrijf de geïnvesteerde bedragen zou terugbetalen met een jaarlijkse rente van 18% en dat hij daartoe heeft verzwegen dat hij of zijn bedrijf noch de intentie had noch in staat was om de afspraken na te komen. Voorts volgt uit de door de verzoekende Staat overgelegde stukken dat de opgeëiste persoon 'promissory notes' heeft ondertekend en heeft afgegeven aan de investeerders en dat hij het daarmee kennelijk heeft doen voorkomen alsof de door hem of zijn bedrijf gemaakte afspraken waren gegarandeerd.”

20. Aldus bezien geeft het oordeel van het hof dat sprake is van een samenweefsel van verdichtsels geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.
21. Ook als de Hoge Raad hierover anders mocht oordelen, behoeft dit niet tot cassatie te leiden. Voor het bewijs van oplichting is één oplichtingsmiddel voldoende. Uit het voorafgaande volgt dat het hof heeft kunnen oordelen dat sprake was van het aannemen van een valse hoedanigheid. De aard en de ernst van de bewezenverklaring wordt niet aangetast indien het oordeel dat tevens sprake is van een samenweefsel van verdichtsels in cassatie geen stand kan houden. Bij cassatie heeft de verdachte dan ook onvoldoende belang.
22. Het hof heeft het in hoger beroep gevoerde verweer kennelijk en niet onbegrijpelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dat tot een bredere motivering van de bestreden oordelen aanleiding moest geven. De stelling (in paragraaf 8 van de pleitnotities) dat er vanuit werd gegaan dat de onderneming “voldoende gezond” was en daarom computers voor een (gestelde) uitbreiding konden worden besteld, wordt op geen enkele manier onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de (in paragraaf 9 van de pleitnotities) ingenomen stelling dat een brand debet is aan het niet voldoen van de betalingsverplichtingen en er aldus geen sprake is van het aannemen van een valse hoedanigheid. Deze stellingen zijn zonder nadere onderbouwing aan het hof voorgelegd, terwijl deze niet terugkeren onder hetgeen “met betrekking tot feit 2” wordt aangevoerd. De redenen voor afwijking van het standpunt liggen bovendien besloten in de bewijsoverweging in het in zoverre bevestigde vonnis. Tot een nadere motivering was het hof dan ook niet gehouden.
23. Het middel bevat voorts de klacht dat de bewezenverklaring van het medeplegen niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. De bewezenverklaring van feit 2 behelst het onderdeel “tezamen en in vereniging met een of meer anderen”. Aangenomen kan worden dat deze passage abusievelijk in de bewezenverklaring is opgenomen. Noch uit de bewijsoverwegingen noch anderszins uit de bewijsvoering volgt dat het hof heeft willen aannemen dat ook een ander dan A B.V. het feit als medepleger heeft begaan. In de kwalificatie komt het medeplegen evenmin terug. Genoegzaam blijkt dat het hof een daderschapsconstructie voor ogen heeft gehad waarbij de rechtspersoon pleger is van de oplichting, meermalen gepleegd, terwijl de verdachte (en zijn mededaders) feitelijk leiding heeft (hebben) gegeven aan de verboden gedraging.
24. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring met verbetering van deze misslag lezen, door de passage “tezamen en in vereniging met een of meer anderen” weg te denken. Daarmee komt de feitelijke grondslag aan het middel te ontvallen. In deze verbeterde lezing worden de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet aangetast. Cassatie kan dan ook achterwege blijven. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat A B.V. de feiten als pleger heeft begaan, dat het wettelijk strafmaximum niet mede wordt bepaald door het antwoord op de vraag of het feit in vereniging wordt gepleegd en dat de strafmotivering er niet blijk van geeft dat het hof betekenis heeft toegekend aan het in vereniging plegen van het feit.
25. Het derde onderdeel van het middel klaagt dat het hof het onder 2 bewezen verklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd op de wijze als in de aanhef van deze conclusie is weergegeven.
26. Voor zover het middel klaagt dat in de kwalificatie niet tot uitdrukking is gebracht dat sprake is van het “medeplegen” van het feit door A B.V., komt ook aan deze klacht de feitelijke grondslag te ontvallen indien de Hoge Raad de bewezenverklaring verbeterd zal lezen in de zin als hiervoor door mij voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie.

Conclusie A-G in Italmoda BTW carrouselfraude-zaak

Parket bij de Hoge Raad 1 februari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:28 Belanghebbende, een vennootschap onder firma, heeft in Nederland en in Duitsland van andere ondernemers goederen (computeronderdelen) aangekocht en deze doorverkocht aan afnemers in Italië. Belanghebbende noch de afnemers van de goederen hebben in Italië aangifte gedaan voor intracommunautaire verwervingen. De Italiaanse belastingdienst heeft btw in verband met de intracommunautaire verwervingen van de Italiaanse afnemers nageheven en aftrek daarvan geweigerd, aangezien sprake was van fraude. De firmanten van belanghebbende zijn in Italië strafrechtelijk vervolgd voor btw-fraude.

In HR BNB 2013/96 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) inzake (het weigeren van) de aftrek van voorbelasting, de toepassing van het nultarief dan wel de teruggaaf van btw in verband met de nummerverwervingen bij intracommunautaire btw-fraude. In het arrest Schoenimport ‘Italmoda’ Mariano Previti (hierna: Italmoda) heeft het HvJ deze prejudiciële vragen beantwoord. Hof Amsterdam oordeelde (anders dan rechtbank Haarlem) eerder dat het niet gerechtvaardigd is af te wijken van de normale regeling van btw-heffing, onder meer omdat de verschuldigde btw in Italië is nageven en de fraude ook enkel in Italië heeft plaatsgevonden. Het Hof liet in het midden wat belanghebbendes betrokkenheid bij de fraude was.

Het HvJ is duidelijk een andere mening toegedaan. Het HvJ oordeelt dat de Zesde richtlijn zo moet worden uitgelegd dat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties ‘staat’ een belastingplichtige die fraudeerde dan wel wist of had moeten weten dat hij met zijn handelingen deelnam aan btw-fraude ‘in het kader van een keten van leveringen’, het nultarief, de aftrek van voorbelasting of de teruggaaf van btw in verband met de nummerverwervingen te weigeren. Dat geldt ook, aldus het HvJ, indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking. Daarbij is niet van belang dat de fraude louter in Italië heeft plaatsgevonden.

A-G Ettema start haar conclusie met een beschrijving van de wijze waarop de in geding zijnde btw-fraude plaatsvindt. Een intracommunautaire levering waarop het nultarief wordt toegepast is daarbij een essentieel onderdeel.

Voorts gaat de A-G in op de reikwijdte van de Zesde richtlijn (en de Btw-richtlijn) en op de vraag hoe het arrest Italmoda zicht verhoudt tot de vaste leer dat een richtlijn niet rechtstreeks ten nadele van de justitiabele kan werken. Zij komt tot de conclusie dat het HvJ ‘goede trouw’ ziet als voorwaarde voor de toepassing van het recht op aftrek, het nultarief en de teruggaaf in verband met de nummerverwervingen.

De A-G vervolgt haar conclusie met een uiteenzetting van de reeds gewezen arresten van de Hoge Raad en het HvJ op het gebied van fraude en constateert wat betreft de laatstbedoelde jurisprudentie een ogenschijnlijke verschuiving van de consequenties die het HvJ verbindt aan fraude. In onder meer de arresten FIRIN en Kittel oordeelde het HvJ nog dat in geval van fraude niet is voldaan aan de voorwaarden van een economische activiteit en dat om die reden het recht op aftrek moet worden geweigerd. Het HvJ oordeelt in Italmoda dat als gevolg van fraude niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het recht op aftrek, de toepassing van het nultarief en de teruggaaf. De A-G noemt als mogelijke reden voor deze omslag dat er fraude-situaties denkbaar zijn, waarbij btw-opbrengsten worden misgelopen, niet omdat aftrek wordt geclaimd maar omdat het nultarief wordt toegepast. Als in dergelijke situaties wordt geoordeeld dat geen sprake is van een economische activiteit, kan in die schakel geen btw worden nageheven. Dat acht het HvJ kennelijk onwenselijk. Het weigeren van het nultarief leidt in zo’n situatie wel tot heffing.

Een ander belangrijk punt uit de jurisprudentie van het HvJ dat de A-G aanstipt is dat bij fraude – in tegenstelling tot misbruik van recht – per handeling moet worden beoordeeld of de betrokken ondernemer weet had of had moeten hebben van fraude. A-G Ettema merkt op dat de cumulatie van belastingheffing die als gevolg hiervan kan optreden, het HvJ niet lijkt te deren. Zij acht een dubbele weigering van de onderhavige rechten per handeling van de belastingplichtige, waarvoor belanghebbende vreest, echter niet toegestaan.

Als laatste gaat de A-G in op de vraag of het weigeren van het recht op aftrek, het nultarief en de teruggaaf in verband met de nummerverwervingen kan worden beschouwd als een strafrechtelijke sanctie in de zin van artikel 49 van het Handvest en artikel 7 van het EVRM en op de vraag of het HvJ bevoegd is hierover een oordeel te vellen. De A-G leidt uit Italmoda af dat het enkelvoudig weigeren van een van genoemde rechten geen strafrechtelijke sanctie is en dat voor deze maatregel dus geen basis in de nationale wet is vereist. Voorts concludeert A-G Ettema dat uit vaste rechtspraak van het HvJ volgt dat het HvJ zich wel degelijk bevoegd acht te oordelen over de toepassing van grondrechten in situaties waarop het Unierecht ziet.

A-G Ettema sluit af met de conclusie dat het middel van de staatssecretaris van Financiën (kort samengevat inhoudende dat het Hof aan de jurisprudentie van het HvJ een te beperkte werking heeft toegekend) is gegrond en dat verwijzing moet volgen om te onderzoeken of belanghebbende wist of had moeten weten dat zij met de handelingen waarvoor zij aanspraak heeft gemaakt op het recht op aftrek, het nultarief en de teruggaaf, heeft deelgenomen aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen.

Lees hier de volledige conclusie.