AG over het ne bis in idem- en una via-beginsel bij een (bestuursrechtelijke) waarschuwingsbrief en strafvervolging

Hoge Raad 16 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:237 Verdachte is bij arrest van 14 oktober 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, veroordeeld tot 70 uren taakstraf medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Middel

In het middel wordt erover geklaagd dat het hof op onjuiste gronden, dan wel onvoldoende gemotiveerd het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder vermelding naar art. 81 RO.

Conclusie AG

5. Het hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, omdat - kort gezegd - de door de gemeente aan verdachte bij brief van 5 maart 2010 gegeven waarschuwing een bestuursrechtelijke sanctie oplevert zodat door de strafrechtelijke vervolging sprake is van een dubbele vervolging en het una via-beginsel wordt geschonden.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat het verweer dient te worden verworpen, omdat de strafzaak eerder is aangevangen.

Het hof verwerpt het verweer. De regeling waarnaar de raadsman verwijst - artikel 5:44 Awb - ziet op het opleggen van boeten. Daarvan is in casu geen sprake. Het hof overweegt verder dat het bestempelen van een sanctie als een bestuursrechtelijke sanctie - zoals de raadsman doet - de sanctie nog niet tot een punitieve sanctie maakt als bedoeld in artikel 6 EVRM en vergelijkbare regelingen. Voor zover de raadsman heeft bedoeld te betogen dat de mogelijke tijdelijke intrekking, waarnaar in de waarschuwingsbrief wordt verwezen, als een bestraffende sanctie zou moeten worden gezien, is niet aangevoerd of onderbouwd dan wel duidelijk geworden dat de intrekking als zodanig zou moeten worden gezien. Voor het overige is het hof met de rechtbank van oordeel dat er bij de waarschuwingsbrief sprake is van een aankondiging van mogelijk bestuursrechtelijke stappen.”

6. De raadsman heeft zich bij zijn verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard moest worden, kennelijk beroepen op zowel het ne bis in idem-beginsel als op het una via-beginsel. Het ne bis in idem-beginsel of verbod van dubbele vervolging, zoals dat onder meer is neergelegd in art. 68 Sr, houdt in dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit. Het zogenoemde una via-beginsel vindt zijn grondslag in art. 5:44 Awb en art. 243, tweede lid, Sv en strekt ter voorkoming van de cumulatie van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sanctionering voor hetzelfde feit. Art. 5:44 Awb houdt kortgezegd in dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd. Art. 243, tweede lid, Sv houdt in dat indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, of een mededeling is verzonden dat het voornemen bestaat hem een bestuurlijke boete op te leggen, gelijk staat aan een kennisgeving van niet verdere vervolging.” Beide beginselen zijn alleen van toepassing als er sprake is van een ‘criminal charge’ als bedoeld in art. 6 eerste lid EVRM. Alleen als de eerste procedure strekt tot ‘determination of a criminal charge’, geldt dat een tweede vervolging van hetzelfde feit niet is toegestaan.

7. Het EHRM hanteert een autonome interpretatie van het begrip ‘criminal charge’, wat betekent dat de nationale regelgeving en definiëring niet doorslaggevend is. Of sprake is van een ‘criminal charge’ dient te worden beoordeeld aan de hand van drie door het EHRM geformuleerde toetsingscriteria, de zogenaamde Engel-criteria. In de eerste plaats is de classificatie van de handhaving van de overtreden norm naar nationaal recht van belang. Behoort deze norm tot het strafrecht, dan is er sprake van een ‘criminal charge’. Is dat niet het geval, dan kan er toch sprake zijn van een ‘criminal charge’ vanwege de aard van de overtreden norm; het tweede Engel-criterium. Richt de norm zich tot alle burgers en wordt de overtreding daarvan bestraft met een sanctie die leedtoevoeging of afschrikking beoogt, dan is dat meestal doorslaggevend om aan te nemen dat er sprake is van een ‘criminal charge’. Het derde Engel-criterium speelt pas een rol als de toepassing van het tweede criterium geen uitsluitsel geeft. Dan kan er ook worden gekeken naar de aard en zwaarte van de maatregel die naar aanleiding van de overtreding wordt opgelegd.

8. In onderhavig cassatieberoep komen we aan de toetsing aan de Engel-criteria echter niet toe, omdat er voorafgaande aan de strafvervolging (nog) geen boete is opgelegd of aangezegd zodat hetgeen bestuursrechtelijk is gebeurd, niet kan worden gekwalificeerd als een ‘criminal charge’. Het hof heeft in dat verband terecht overwogen dat art. 5:44 AWB ziet op het opleggen van (bestuurlijke) boeten en dat daarvan in casu geen sprake is. Reeds gelet daarop en nu dat ook geldt voor art. 243 Sv, is het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk voorbij gegaan aan het beroep op het una via-beginsel.

9. Datzelfde geldt voor de verwerping van het verweer voor zover dat verweer inhoudt dat sprake is van een dubbelde vervolging. In dat verband wordt in de toelichting op het middel ten eerste gesteld dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het de raadsman is geweest die de waarschuwingsbrief als bestuursrechtelijke sanctie heeft bestempeld. De gemeente zou dat hebben gedaan in haar beleidsdocument “Uitvoering gemeentelijk coffeeshopbeleid” waar de waarschuwingsbrief op gebaseerd is. Het bedoelde door de verdediging ter zitting in hoger beroep overgelegde beleidsdocument merkt inderdaad de waarschuwing aan als een bestuursrechtelijke sanctie die, voor zover hier van belang, wordt opgelegd bij de eerste keer dat de maximale toegestane handelsvoorraad in een coffeeshop is overschreden. De gewraakte overweging van het hof sluit mijns inziens echter niet uit dat het hof heeft gezien dat de gemeente die waarschuwing als een bestuursrechtelijke sanctie aanmerkt. Dat het hof het betoog van de raadsman zo heeft opgevat dat ook hij de waarschuwingsbrief als bestuursrechtelijke sanctie bestempelt vind ik niet onbegrijpelijk. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman immers onder meer aangevoerd dat “de officiële waarschuwing kan worden aangemerkt als bestuursrechtelijke sanctie”.

10. Hoe dan ook, de enkele karakterisering van de waarschuwingsbrief als bestuursrechtelijke sanctie door de gemeente (en de verdediging) maakt die brief nog niet punitief van aard en dus niet tot een ‘criminal charge’ als bedoeld in art. 6 EVRM, zoals de steller van het middel kennelijk meent. Zoals hiervoor al is uiteengezet, is daarvoor niet doorslaggevend hoe het opleggen van een bepaalde maatregel aan een burger volgens het nationale rechtssysteem wordt genoemd. Die benaming is doorslaggevend, als het nationale recht een maatregel of sanctie bij het strafrechtelijk domein indeelt. Maar in onderhavige zaak gaat het juist om een bestuursrechtelijke maatregel. Die kan weliswaar als ‘criminal charge’ worden aangemerkt, maar alleen als daarop het tweede en/of derde Engel-criterium van toepassing is, zoals hiervoor aangegeven.

11. In de overweging van het hof dat de waarschuwingsbrief enkel een aankondiging bevat van mogelijke bestuursrechtelijke stappen, ligt als oordeel van het hof besloten dat de aard van de waarschuwingsbrief maakt dat geen sprake is van een (reeds opgelegde) punitieve sanctie. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Door de waarschuwing ter harte te nemen kon immers worden voorkomen dat de gedoogverklaring daadwerkelijk werd ingetrokken, dan wel dat werd overgegaan tot inbeslagname van de aanwezige drugs en tot strafvervolging. Die waarschuwing was bedoeld als prikkel voor verdachte om zijn gedrag bij te stellen in de door de gemeente gewenste richting en was gericht op naleving, niet op bestraffing. Dat met de waarschuwingsbrief (blijkens het hiervoor genoemde beleidsdocument) de dreiging ontstaat van de intrekking van de gedoogverklaring, doet daaraan niet af. Daargelaten de vraag of die intrekking moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie, zoals de steller van het middel meent, is de dreiging met een dergelijke sanctie immers is iets heel anders dan de daadwerkelijke oplegging daarvan. Ik wijs hierbij nog op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin zij overwoog dat een waarschuwing geen besluit is in de zin art. 1:3 AWB onder meer omdat i) die waarschuwing geen directe rechtsgevolgen met zich meebracht voor de appellante, ii) de bevoegdheid tot daadwerkelijke intrekking van de vergunning eerst ontstond nadat niet was voldaan aan de waarschuwing en nadere besluitvorming vereiste, en iii) dat de waarschuwing niet meer is dan een constatering dat een regel (in casu een verordening) was overtreden.

12. Het oordeel van het hof dat de als bestuursrechtelijke sanctie aangeduide waarschuwing niet ook een punitieve sanctie is als bedoeld in art. 6 EVRM en vergelijkbare regelingen, en de daarop gebaseerde verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, geven dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk.

13. Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan met de in art. 81, eerste lid, RO bedoelde motivering.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie van de AG.

Conclusie AG over de Regeling vervoer over de spoorweg van gevaarlijke stoffen. HR: art. 81.1 RO.

Hoge Raad 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:204 Verdachte verzorgt het vervoer van goederen over het spoor. Aan verdachte wordt verweten dat zij treinen beladen met gevaarlijke stoffen na het afsluiten van een rangeerproces op een emplacement heeft laten “overstaan” zonder deze te onderwerpen aan controles en van die controles registraties bij te houden (zogenaamde parkeercontroles).

Het Gerechtshof Den Haag, Economische Kamer, heeft bij arrest van 7 mei 2014 de verdachte wegens 1, 2, 4 en 5. opzettelijke overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 5 van de Wet Vervoer Gevaarlijke stoffen, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd veroordeeld tot een geldboete van € 100.000 en de verdachte strafbaar verklaard wegens 3. overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 5 van de Wet Vervoer gevaarlijke stoffen, begaan door een rechtspersoon onder de bepaling dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Eerste middel

Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat geen grond bestaat voor het standpunt van de verdediging dat de in de tenlastelegging en bewezenverklaring genoemde regelingen onverbindend zijn.

Conclusie AG

De besteden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

“De raadsman heeft overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotitie, bepleit dat de verdachte ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging (…).

Het hof verwerpt bovengenoemde verweren en overweegt hiertoe als volgt.

Voor het standpunt van de raadsman dat de in de tenlastelegging bedoelde regelingen onverbindend zijn, bestaat geen grond. Niet valt in te zien dat de onderhavige controlevoorschriften de tussenstaatse handel direct of indirect, daadwerkelijk of potentieel, kunnen beperken, zoals de raadsman lijkt te stellen. Al hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd, is niet aannemelijk geworden. Zo dit al anders zou zijn, zijn bedoelde eenvoudige voorschriften betreffende onder andere controle op lekkage van gevaarlijke stoffen naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd en proportioneel met het oog op het voorkomen van gevaar, schade of hinder voor mens, dier en omgeving als gevolg van schadelijke stoffen. Voor zover de raadsman het toepasselijke sanctieregime mede kwalificeert als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking verliest hij uit het oog dat het hier betreft een niet-forfaitaire boeteregeling waarbij de hoogte van de boete door de rechter van geval tot geval is te bepalen, zonder onderscheid naar de herkomst van de verdachte.”

In de toelichting op het middel wordt uitvoerig hetgeen verdachtes raadsman in hoger beroep heeft aangevoerd geciteerd en samengevat, zonder dat daarbij wordt gesteld of onderbouwd dat en waarom het Hof onterecht of ontoereikend gemotiveerd van dat aangevoerde is afgeweken. In die herhaling ontwaar ik dan ook geen klachten die zich lenen voor bespreking in cassatie.

Met enige welwillendheid kan in het slot van de toelichting de klacht worden gelezen, dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het in de bewezenverklaring genoemde voorschrift 1.9.5.1 NE uit (artikel 3) van de bijlage 2 bij de Regeling vervoer over de spoorweg van gevaarlijke stoffen (hierna VSG) verbindend is en het aldus heeft miskend dat de in dat voorschrift geregelde materie uitputtend is geregeld in het Reglement betreffende het internationale spoorwegvervoer van gevaarlijke goederen (RID). Daartoe wordt aangevoerd dat art. 3 RID verdragsstaten slechts toestaat het internationaal vervoer van gevaarlijke stoffen op het eigen grondgebied te regelen of te verbieden “om andere redenen dan die van de veiligheid gedurende het vervoer”

Het RID is bijlage C bij het Verdrag betreffende het internationale spoorwegvervoer (COTIF; Trb. 1980, 160). De Nederlandse vertaling is opgenomen als bijlage 1 bij het VSG (vgl. art. 2 onder a van deze regeling). Het RID wordt tweejaarlijks gereviseerd. De bijlage bij het VSG is laatstelijk per 1 mei 2015 vervangen (Stcrt. 2015, 11506). De verplichting het RID in nationale wetgeving te implementeren vloeit voort uit (art. 3, eerste lid, van) Richtlijn 2008/68/EG van het Europees parlement en de raad van 24 september 2008 (PB L 260/13; hierna: de richtlijn), waarbij het RID als bijlage II is opgenomen.

• Art. 3 van de richtlijn houdt in:

“1. Onverminderd artikel 6 worden gevaarlijke goederen niet vervoerd wanneer zulks is verboden door bijlage I, deel I.1, bijlage II, deel II.1, of bijlage III, deel III.1.

2. Onverminderd de algemene regels inzake markttoegang en de algemeen toepasselijke regels op het vervoer van goederen, is het vervoer van gevaarlijke goederen, overeenkomstig de voorschriften van bijlage I, deel I.1, bijlage II, deel II.1, en bijlage III, deel III.1, toegestaan.”

• Art. 1, vijfde lid, van de richtlijn luidt:

“De lidstaten kunnen, uitsluitend om andere dan redenen van veiligheid tijdens het vervoer, vervoer van gevaarlijke goederen op hun grondgebied regelen of verbieden.”

De verplichting de in de tenlastelegging en bewezenverklaring bedoelde controles uit te voeren en te registreren, berust op voorschrift 1.9.5.1 NE zoals opgenomen in bijlage 1 bij het VSG:

“1.9.5.1 NE Laten staan van spoorwagens

1. In deze NE-bepaling wordt verstaan onder:

a. laten staan: het feitelijk aanwezig zijn van een wagen of van wagens in stilstand op een spoorweg buiten de inrichting van de afzender of geadresseerde, nadat het rangeerproces op het desbetreffende rangeeremplacement is afgesloten;

b. onregelmatigheid: een voorval waarbij de desbetreffende wagen of de lading niet meer voldoet aan de voorschriften van deze regeling.

2. Het laten staan van wagens met de in de randnummers 1.10.3.1.2 en 1.10.3.1.3 van bijlage 1 bedoelde gevaarlijke goederen met een hoog gevarenpotentieel en wagens waarop zich – conform randnummer 1.1.4.4 van bijlage 1 in het gecombineerde rail/wegvervoer gebruikte – wegvoertuigen met dergelijke goederen bevinden, is slechts toegestaan indien de leden 3 tot en met 6 in acht wordt genomen.

3. Alvorens de in het tweede lid bedoelde wagens te laten staan, worden deze gecontroleerd op onregelmatigheden. Deze controle wordt tijdens het laten staan ten minste elke acht uur herhaald, tenzij de wagens onder voortdurend toezicht staan.

4. Van de controle en het onder toezicht staan wordt een registratie bijgehouden. Hierin worden ten minste de volgende gegevens aangegeven:

a. wagennummer;

b. datum en tijdstip van de controle;

c. geconstateerde onregelmatigheden;

d. eventueel genomen maatregelen.

5. De controle en het onder toezicht staan als bedoeld in het derde lid en de registratie, bedoeld in het vierde lid, geschieden onder verantwoordelijkheid van de vervoerder.

6. De registratie, bedoeld in het vierde lid wordt gedurende ten minste drie maanden bewaard.”

Volgens de steller van het middel gaat het hier om een veiligheidsvoorschrift en staat het Nederland op grond van het hiervoor beschreven juridisch kader niet vrij in aanvulling op het RID dergelijke voorschriften te stellen.

De steller van het middel miskent dat in hoofdstuk 1.9 “beperkingen in het vervoer door de bevoegde autoriteiten” van het RID is opgenomen:

“1.9.5. Niettegenstaande de voorschriften van voorgaande secties kunnen de RID-Verdragsstaten bijzondere veiligheidsvoorschriften voor het internationale vervoer over de spoorweg van gevaarlijke goederen vaststellen - voorzover het betreffende gebied niet wordt afgedekt door het RID - in het bijzonder met betrekking tot:

- het treinverkeer,

- de reglementering van bedrijfsprocessen, die samenhangen met het vervoer, zoals het rangeren of overstaan,

- de registratie van gegevens over de vervoerde gevaarlijke goederen,

onder voorwaarde dat deze voorschriften zijn opgenomen in de nationale wetgeving van de RID-Verdragsstaat en ook van kracht zijn voor het nationale vervoer over de spoorweg van gevaarlijke goederen over het grondgebied van de RID-Verdragsstaat.

Deze bijzondere voorschriften mogen niet betrekking hebben op gebieden, die worden afgedekt door het RID, en meer in het bijzonder niet de gebieden, genoemd in 1.1.2 a) en 1.1.2 b).”

Anders dan de steller van het middel meent, biedt het RID aldus een zekere ruimte om ook om redenen van veiligheid nadere regels te stellen. Door de richtlijn wordt die vrijheid gerespecteerd. Art. 3 verbiedt immers slechts het vervoer in strijd met de regels van het RID en schrijft voor dat vervoer overeenkomstig die regels is toegestaan. Vergelijk in dat verband ook de considerans bij de richtlijn onder 10, waarin uitdrukkelijk naar hoofdstuk 1.9 wordt verwezen:

“Onverminderd de Gemeenschapswetgeving en de bepalingen van bijlage I, deel I.1 (1.9), bijlage II, deel II.1 (1.9), en bijlage III, deel III.1 (1.9), moeten de lidstaten op grond van de veiligheid van het vervoer het recht behouden om bepalingen te handhaven of in te voeren op gebieden die niet onder deze richtlijn vallen. Deze bepalingen moeten duidelijk en specifiek zijn.”

Nederland heeft van bedoelde ruimte gebruik gemaakt door het formuleren van de regeling 1.9.5.1 NE Laten staan van spoorwagens, zoals opgenomen in bijlage 1 bij het VSG.

In de toelichting op het middel wordt (kennelijk met instemming) erop gewezen dat verdachtes raadsman in hoger beroep een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:386) heeft aangehaald en heeft opgemerkt dat daaruit kan blijken dat het RID geen ruimte biedt aanvullende veiligheidsvoorschriften op te nemen in nationale wetgeving. De raadsman vergelijkt hier appels met peren. De uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft betrekking op nadere veiligheidsvoorschriften die waren verbonden aan een revisievergunning als bedoeld in art. 8.4, eerste lid, Wet milieubeheer. Uit die uitspraak blijkt niet dat de Afdeling bestuursrechtspraak van oordeel is dat het RID eraan in de weg staat dat bij wettelijk voorschrift bijzondere veiligheidsvoorschriften als bedoeld in voorschrift 1.9.5 van het RID worden gesteld. Sterker nog, in overweging 4.5 overweegt zij uitdrukkelijk dat bijlage 2 bij het VSG moet worden opgevat als uitwerking van de in het RID geboden mogelijkheid bijzondere veiligheidsvoorschriften te stellen.

Het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het Hof dat het voorschrift 1.9.5.1 NE uit (artikel 3) van de bijlage 2 bij de VSG verbindend is, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

Tweede middel

Het tweede middel richt zich tegen de verwerping van een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer en klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dat het standpunt van verdachtes raadsman in hoger beroep dat sprake is van schending van de verbaliseringsplicht feitelijke grondslag mist.

Conclusie AG

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Voor het standpunt van de raadsman dat er in het vooronderzoek een vormverzuim (als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering) heeft plaatsgevonden wegens schending van de verbaliseringsplicht, met als gevolg bewijsuitsluiting, ontbreekt naar het oordeel van het hof eveneens een feitelijke grondslag. De verbalisanten waren op grond van de Wet op de economische delicten bevoegd onderzoekshandelingen te verrichten, nu er aanwijzingen waren dat de onderhavige regels niet werden nageleefd.

Van schending van de zogenaamde verbaliseerplicht of van waarborgen in het stadium na het ontstaan van verdenking van een strafbaar feit is het hof niet gebleken.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 april 2014 en de daaraan gehechte pleitnotitie heeft de raadsman van de verdachte op die terechtzitting het volgende aangevoerd:

“Reeds op de vorige zitting is door de verdediging al gesproken over het feit dat m.b.t. de sfeerovergang van controle naar verdenking er het een en ander mis lijkt te zijn gegaan waar het gaat om de feiten zoals tenlastegelegd onder 1 en 2 en wellicht ook m.b.t de overige feiten. Daarvoor verwijs ik kortheidshalve naar hetgeen ik daarover heb opgemerkt bij de aantekeningen (ten behoeve onderbouwing opgeven getuigen) overgelegd op de zitting van 20 maart 2013, pag. 12 onderaan t/m pag. 16, die onderdeel uitmaken van het proces-verbaal van de zitting van 20 maart 2013.

Daarbij heeft de verdediging haar vermoeden uitgesproken dat de verklaring afgelegd ter zitting in eerste aanleg door getuige [getuige 1] minst genomen doet vermoeden dat er op de achtergrond in ieder geval meer heeft meegespeeld dan te lezen valt in de voor het bewijs gebezigde processen-verbaal en hij op enig moment (voor zichzelf en in teamverband met IVW) besloten heeft - zonder enige waarschuwing vooraf) om te gaan handhaven.

Het getuigenverhoor van [getuige 2] d.d. 1 oktober 2013 t.o.v. de rechter-commissaris is in dit verband opmerkelijk te noemen, waar staat vermeld (p. 2 en 3):

(...) ‘Er is met 3, respectievelijk 4 inspecteurs gewerkt omdat het aantal te controleren wagens zodanig groot was dat een fatsoenlijke steekproef niet goed met minder personeel kon worden gedaan.’ (...)

En verderop (p. 3 van 6, 3e alinea):

(...) ‘De raadsman houdt mij voor dat [getuige 1] bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat ene [betrokkene 1] bepaalde informatie aan [betrokkene 2] heeft verstrekt (onderste alinea op pagina 1 en bovenste deel pagina 2). De naam [betrokkene 1] zegt mij wel iets. Ik weet dat hij bij [verdachte] heeft gewerkt en lid van de OBOC-ploeg was. Ik weet ook dat hij bepaalde zaken bij collega's van mij heeft aangebracht. Ik wist niet dat hij ook specifieke informatie waar het nu om gaat, bij één van de collega's heeft aangebracht. Ik weet niet of die informatie heeft geleid tot verbaliserend optreden van de IVW.’

En verderop (p. 3 van 6 één na laatste alinea):

(...) ‘Intern is er bij ons in het handhavingsoverleg gesproken over de interpretatie van de Parkeerregeling. Het doel hiervan was om binnen de IVW alle neuzen in dezelfde richting te krijgen. Wij hebben daar verder niet actief in de richting van derden over gecommuniceerd, behalve dan in het VSG-overleg. We communiceren wat betreft handhavingsstandpunten niet actief in de richting van vervoerders (...)’

En tenslotte (p. 5 van 6, 3e alinea):

(..) ‘Daar lag een soort beleid onder, in die zin dat we als vakgroep bestaande uit vier inspecteurs tevoren al met elkaar hadden afgesproken dat als de uit de Parkeerregeling voortvloeiende registratieplicht niet werd nageleefd, wij meteen zouden verbaliseren. De aanleiding voor dat beleid lag in het grote aantal druppel lekkages dat op Kijfhoek plaatsvond en bij ons bekend was geworden. (...)’

Een en ander opgeteld bij de verklaring van [getuige 1], afgelegd ten overstaan van de RC op 9 september 2013, waar deze verklaart (p. 1 laatste alinea e.v.):

(...) ‘Een thema dat wij op een bepaald moment hebben opgepakt is de naleving van de parkeerregeling, onder meer op Kijfhoek. De aanleiding daarvoor was dat een medewerker van [verdachte], [betrokkene 1], mijn collega [betrokkene 2] vertelde dat in de nachten van zaterdag op zondag de leden van de OBOG-ploeg lagen te slapen. [betrokkene 1] was lid of was lid geweest van die ploeg en was het niet eens met die gang van zaken. Dit was voor ons aanleiding om te onderzoeken in hoeverre de controles en de registratie die in het kader van de parkeerregeling moesten plaatsvinden, ook daadwerkelijk plaatsvonden. (...)’

En verderop (p. 3 van 7 één na laatste alinea):.

(…) ‘Ik heb het hiervoor gehad over hetgeen [betrokkene 1] van [verdachte] aan mijn collega [betrokkene 2] heeft verteld omtrent de slapende OBOG'ers. Ik weet niet wat [betrokkene 1] precies aan [betrokkene 2] heeft verteld, ik weet wel dat het voor ons de aanleiding was om op de parkeerregeling te gaan controleren. Ik weet niet meer wanneer die melding van [betrokkene 1] werd gedaan.’

En verderop (p. 4 van 7 net onder het midden):

(...) ‘Op 15 april 2009 zijn wij in onze toezichthoudende rol naar [verdachte] op Kijfhoek gegaan. We wisten op dat moment niet of er sprake was van een overtreding van de parkeerregeling. Voor 15 april 2009 gingen wij van IVW er vanuit dat [verdachte] randnummer 1.9.5.1. NE onverkort naleefde omdat dit randnummer in hun eigen bedrijfsinstructies (die golden voor heel Nederland en niet alleen voor Kijfhoek) was opgenomen.(...)

Nadat op 15 april 2009 was gebleken dat er geen registratie voorhanden was, zijn wij het strafrechtelijke traject ingeslagen (...)

In de nacht van 11 april 2009 was [verdachte] echter de enige vervoerder die wij controleerden.’

Naar aanleiding van deze beide ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaringen en de hiervoor geciteerde passages daaruit, heeft de verdediging van [verdachte] de navolgende opmerkingen:

Blijkens een artikel van september 2005 kopt men: Inspecteur Gevaarlijke Stoffen: Liever veiligheid zonder verbaal (Inspecteur [getuige 1]). In casu wijkt deze modus operandi sterk af. De relatie met [verdachte] lijkt bekoeld en onduidelijk is waarom er niet met [verdachte] is gecommuniceerd op de wijze als gemeld in het artikel, de modus operandi van de Kijfhoeker [getuige 1] (Bijlage 1).

Er is door IVW de hand gelicht met het gestelde in art. 152 Sv., waar met zoveel woorden staat vermeld dat ambtenaren, bedoeld in de art. 141 en 142 Sv. ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden.

Uit het ingeleverde proces-verbaal heeft immers de verdediging, noch de rechtbank in eerste aanleg, kunnen afleiden dat IVW in de personen van [betrokkene 2], [getuige 1] en [getuige 2] de beschikking hadden over informatie afkomstig van [betrokkene 1], die een conflict had met [verdachte] c.q. de OBOG-ploeg.

[verdachte] moet het er dan ook voor houden - gelet op bovengenoemde RC- verklaringen - dat IVW, die voorheen er altijd naar haar zeggen, vanuit is gegaan dat [verdachte] uitvoering gaf aan de Parkeerregeling, andersluidende berichtgeving van [betrokkene 1] heeft ontvangen. Dat vervolgens de neuzen binnen IVW dezelfde kant opgezet zijn voor wat betreft de uitleg van die Parkeerregeling in de Kijfhoekse situatie en er vervolgens in de vroege morgen van de tenlastegelegde zondagen is opgespoord i.p.v. gecontroleerd. Immers moet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de van [betrokkene 1] afkomstige informatie dusdanig specifiek zijn geweest dat er voldoende vlees aan het bot was voor IVW om op volle sterkte op nota bene zondag te gaan naar Kijfhoek.

Een en ander impliceert vervolgens dat de vier, dan wel drie heren van IVW die op de tenlastegelegde zondagen hebben ‘gecontroleerd’ feitelijk hebben opgespoord in de zin van het hebben van een concrete verdenking op basis van feiten en/of omstandigheden (afkomstig van voornoemde medewerker [betrokkene 1]).

Kortom, IVW heeft zich in deze niet gehouden aan haar verbaliseringsplicht, hetgeen dient te worden aangemerkt als een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Onherstelbaar, immers valt thans, zoveel tijd later niet meer na te gaan welke informatie [betrokkene 1] precies op voorhand heeft verstrekt aan [betrokkene 2] C.S.. Wel is duidelijk dat de opsporingspet door IVW c.q. haar ambtenaren reeds gedragen werd voorafgaande aan de eerste ‘controle’ op de Parkeerregeling te Kijfhoek en daarbij de strafvorderlijke waarborgen voor diegenen die aan dit strafvorderlijk onderzoek hebben blootgestaan met voeten zijn getreden, meer in het bijzonder de strafvorderlijke waarborgen van [verdachte].

Consequenties m.b.t. vormverzuimen ex art. 152 Sv jo. onmogelijkheid controle sfeerovergang ten gevolge van het niet verbaliseren c.a.:

Voor wat betreft de hiervoor gememoreerde vormverzuimen in het kader van 359a Sv. dient in de visie van de verdediging het verkregen bewijs, voor zover zulks als zodanig zal hebben te gelden, te worden aangemerkt als zijnde onrechtmatig verkregen. Een bewezenverklaring strandt in dat geval reeds op gebrek aan voldoende overtuigend bewijs, hetgeen moet leiden tot vrijspraak, van hetgeen ten laste is gelegd onder 1 en 2.”

Als bewijsmiddelen 4, 6 en 7 zijn door het Hof processen-verbaal gebezigd, waarin door buitengewoon opsporingsambtenaren van de toenmalige Inspectie Verkeer en Waterstaat de gang van zaken is vastgelegd van hetgeen is voorgevallen en geconstateerd tijdens controles op de juiste naleving van de bij en krachtens de Wet vervoer gevaarlijke stoffen gegeven regels en voorschriften gehouden op 7 juni 2009, 22 november 2009 en 30 mei 2010. Dat ook op 11 april 2009 een controle heeft plaatsgevonden, zoals zou kunnen worden afgeleid uit de door de raadsman aangehaalde verklaring [getuige 1] is door het Hof niet vastgesteld. Als ik het goed begrijp, heeft de raadsman van verdachte in hoger beroep zich op het standpunt gesteld dat op deze data geen, althans niet alleen, sprake is geweest van het uitoefenen van (bestuursrechtelijk) toezicht en dat de ambtenaren van de inspectie (ook) strafvorderlijk zijn opgetreden. Daartoe is aangevoerd dat reeds voorafgaand aan deze controles aanwijzingen bestonden dat genoemde regels en voorschriften niet werden nageleefd.

Laat ik vooropstellen dat de omstandigheid dat aanwijzingen bestaan – of nog sterker: verdenking bestaat – dat sprake is van strafbare overtreding van regels gesteld bij bijzondere wetten de ambtenaren die op grond van die wetten met toezicht zijn belast niet berooft van hun bevoegdheden dat toezicht uit te oefenen. Dat zou anders kunnen zijn, indien sprake is van misbruik van recht en een bepaalde controlebevoegdheid uitsluitend wordt ingezet om een gedraging te onderzoeken die buiten het bereik van de bijzondere wet valt. Dat daarvan in dit geval sprake zou zijn, is – terecht; het gaat hier immers enkel om naleving van de bij of krachtens de Wet vervoer gevaarlijke stoffen gestelde regels – niet aangevoerd of vastgesteld. Het uitoefenen van controlebevoegdheden mag evenwel niet meebrengen dat jegens een verdachte niet de aan deze als zodanig toekomende (strafvorderlijke) waarborgen in acht worden genomen.

Art. 152 Sv schrijft voor dat opsporingsambtenaren proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing, zoals thans gedefinieerd in art. 132a Sv, is verricht of bevonden. Die verplichting kan ook zien op de daaraan voorafgaande fase van het onderzoek. Hoewel een wettelijke voorziening omtrent verslaglegging van de verrichtingen en bevindingen van opsporingsambtenaren in die onderzoeksfase ontbreekt, zal al naar gelang de aard en de omvang van het in die fase verrichte onderzoek verslaglegging in enigerlei vorm nochtans niet achterwege mogen blijven.

Door verdachtes raadsman is in hoger beroep aangevoerd dat bewijsuitsluiting dient plaats te vinden, omdat de inspectie niet, althans niet afdoende, aan deze verbaliseringsplicht heeft voldaan. Het Hof heeft overwogen dat van een schending van die plicht in het stadium na het ontstaan van een verdenking niet is gebleken en heeft geoordeeld dat het verweer feitelijke grondslag mist. Op zichzelf is dat niet onbegrijpelijk. Zoals hiervoor is opgemerkt, is van het uitvoeren van de controles en hetgeen daarbij is geconstateerd proces-verbaal opgemaakt. Als ik het goed begrijp, bedoelt het middel te klagen dat het Hof heeft miskend dat namens verdachte ook (en vooral) is aangevoerd dat reeds voorafgaand aan het ontstaan van een verdenking aanwijzingen bestonden dat strafbare feiten werden gepleegd en dat ook van die aanwijzingen melding in een proces-verbaal had moeten worden gemaakt. Daarover klaagt het middel terecht. Het Hof heeft verzuimd het verweer van verdachtes raadsman in zoverre te bespreken.

Gelet op de wollige formuleringen en weinig heldere conclusie van verdachtes raadsman kan ik daarvoor overigens wel enig begrip opbrengen. Zo is mij onduidelijk gebleven of de raadsman nu meende dat van de door [betrokkene 1] verstrekte informatie en/of de omstandigheid dat [betrokkene 1] die informatie verstrekte afzonderlijk proces-verbaal had moeten worden opgemaakt of dat volgens de raadsman (het verstrekken van) deze informatie (telkens) in de wel opgemaakte processen-verbaal had moeten worden vermeld. Evenmin helder is mij welke processen-verbaal volgens de raadsman precies van het bewijs zouden moeten worden uitgesloten. Wat daarvan ook zij, tot cassatie behoeft het verzuim van het Hof niet te leiden. Het Hof had het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer slechts kunnen verwerpen.

Op een afzonderlijk proces-verbaal zal het verweer van de raadsman niet hebben gezien. Een niet-opgemaakt proces-verbaal kan niet worden uitgesloten van het bewijs. Ook wanneer het verweer zag op het proces-verbaal van de controle van 11 april 2009, behoeft geen cassatie te volgen. Zo op die datum al een controle heeft plaatsgevonden en daarvan een proces-verbaal is opgemaakt, is dit proces-verbaal immers niet voor het bewijs gebruikt. Voor zover de raadsman meende dat de wel voor het bewijs gebezigde processen-verbaal van het bewijs dienden te worden uitgesloten, omdat verzuimd is een afzonderlijk proces-verbaal als hiervoor bedoeld op te maken of omdat in die processen-verbaal telkens had moeten worden vermeld dat reeds voorafgaand aan de controle een strafrechtelijke verdenking bestond op basis van informatie van [betrokkene 1] (en, zo vul ik maar aan, op basis de eerdere geconstateerde niet-naleving van de voorschriften) is er ook geen reden tot cassatie. In verband met art. 359a Sv kan bewijsuitsluiting immers slechts aan de orde zijn ten aanzien van bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks gevolg van een aannemelijk geacht vormverzuim. Het uitvoeren van controles op 7 juni 2009, 22 november 2009 en 30 mei 2010 en hetgeen daarbij is geconstateerd kunnen bezwaarlijk worden gezien als rechtstreeks gevolg van het niet vermelden van de omstandigheid dat in die processen-verbaal of in een afzonderlijk proces-verbaal niet is vermeld dat reeds voorafgaand aan die controles aanwijzingen of een verdenking bestond dat door verdachte strafbare feiten werden gepleegd.

Het middel faalt.

Derde middel

Het derde middel behelst in combinatie met de toelichting de klacht dat het Hof het beroep op rechtsdwaling ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof niet is ingegaan op hetgeen namens verdachte is aangevoerd omtrent de specifieke deskundigheid van de door verdachte ingeschakelde adviseur.

Conclusie AG

In het bestreden arrest wordt naar aanleiding van het in het middel bedoelde verweer slechts zeer kort overwogen dat de verdachte niet, “enkel afgaande op haar eigen adviseur, gerechtvaardigd in de veronderstelling [kon] verkeren dat (…) zij dwaalde ten aanzien van de wederrechtelijkheid van haar gedragingen”.

Dat is een vreemde overweging. Wanneer een beroep op rechtsdwaling wordt gedaan, heeft het weinig zin te onderzoeken of een verdachte in de veronderstelling kon verkeren dat hij dwaalde. Het antwoord op die vraag zegt immers weinig over vraag of dat beroep slaagt of niet. De veronderstelling moet niet zijn gericht op het dwalen als zodanig, maar op de geoorloofdheid van de verrichte gedragingen. Ik neem dan ook aan dat het Hof met deze ongelukkige formulering heeft bedoeld te zeggen dat niet aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de haar verweten gedragingen.

Van een dergelijke verontschuldigbare onbewustheid kan sprake zijn, indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. De steller van het middel wijst er terecht op dat de specifieke deskundigheid van de ingeschakelde adviseur een aspect is dat door de rechter bij de beoordeling van een beroep op rechtsdwaling kan worden betrokken. Ook onder meer de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur, de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen, alsook de manier waarop en de omstandigheden waaronder het advies is ingewonnen zijn in de rechtspraak als dergelijke aspecten genoemd.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 april 2014 en de daaraan gehechte pleitnotitie heeft de raadsman van de verdachte op die terechtzitting het volgende aangevoerd:

“Al reeds bij monde van de verdediging tijdens de vorige zitting in hoger beroep is gesteld is voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit (1 en 2) vereist dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging (HR 4 april 2006, LJN AU4664, NJ 2007, 144 en HR 26 februari 2008, LJN BC0813). Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. (HR 13 december 1960, NJ 1961, 416).

De rechtbank Dordrecht heeft in de onderhavige strafzaak tegen [verdachte] in haar vonnis van 27 september 2011 daarover het volgende gezegd: (pag. 6 van 27 onder IV) ‘De verdediging heeft gesteld dat indien de interpretatie van de regelgeving onjuist is, dit niet aan verdachte kan worden tegengeworpen. De rechtbank is van oordeel dat de interpretatie van de regelgeving voldoende toegankelijk en voorzienbaar is. Zij vloeit voor het ‘laten staan’ en ‘voortdurend toezicht’ immers rechtstreeks voort uit de voor verdachte - professioneel vervoerder van gevaarlijke stoffen per spoor - kenbare gedachte achter die regelgeving en het normale spraakgebruik, waar het betreft ‘voortdurend toezicht’. Verdachtes eigen interpretatie van de regels is daarmee duidelijk in strijd. Het moet dus voor haar voorzienbaar zijn geweest dat die interpretatie onjuist is. De rechtbank verwerpt dan ook het verweer.’

In de onderhavige zaak tegen [verdachte] wordt thans - en zo blijkt ook uit de inmiddels gehoorde getuigen ten overstaan van de rechter-commissaris onder wie [getuige 3] en [getuige 4] - door de verdediging gesteld dat zij voorafgaande aan het eerste proces-verbaal opgemaakt door IVW in de persoon van [getuige 1], zich wel degelijk heeft laten informeren door een persoon aan wie zodanig gezag valt toe te kennen dat zij ([verdachte]) in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen c.q. geïnformeerd heeft naar de uitleg van hetgeen is gesteld Randnummer 1.9.5.1. NE in relatie tot de situatie Kijfhoek, waarin in het derde lid, eerste en tweede volzin voorgeschreven is, dat tijdens het laten staan de wagens ten minste elke acht uur worden gecontroleerd op onregelmatigheden. Ook m.b.t. het gestelde in hetzelfde lid, tweede volzin, dat deze controle achterwege kan blijven indien de wagens onder voortdurend toezicht staan.

[verdachte] heeft zich gedurende jaren en aldus ook in de periode voorafgaande aan 11 april 2009 (de eerste datum waarover een proces-verbaal verschijnt) laten raden door wijlen ir. W.J. Visser, samensteller van RID 2011 vervoer van gevaarlijke stoffen over de spoorweg VSG/RID (hét handboek) alsmede Optreden bij ongevallen met gevaarlijke stoffen 704 pagina's (ISBN 9789012132183). Deze te goeder naam en faam bekend staande Visser was reeds ten tijde van de NS periode betrokken bij het goederenvervoer per spoor, met name gevaarlijke stoffen en voorzag NS en later NS Cargo en dienvolgens [verdachte] van Legal opinion's. Zo ook betreffende Randnummer 1.9.5.1. NE en de daarbij behorende uitleg.

Hoewel een schriftelijke versie van deze Legal opinion niet voorhanden is, valt uit de processen-verbaal van de hiervoor gememoreerde verhoren ten overstaan van de rechter-commissaris duidelijk af te leiden dat het ter zake gegeven advies een weloverwogen advies betreft van een deskundige, zo niet dé deskundige op dit vlak. Ook staat m.i. onbetwist vast dat W.J. Visser bij uitstek op dit onderwerp als deskundige kon worden gezien en dat deze inderdaad adviseur was van NS/NS Cargo en haar rechtsopvolgers Railion en dienvolgens [verdachte] en wel tot aan zijn overlijden in 2011. De heer Visser was bij leven lid van de RID-expertgroep, die ressorteert onder het OTIF (de organisatie die verantwoordelijk is voor het COTIF-verdrag, hiervoor eerdergenoemd).

De praktijk wijst uit dat binnen de meeste organisaties informatie over gevaarlijke stoffen wel aanwezig is, het raadplegen daarvan is echter vers twee. Vaak is de benodigde informatie weggestopt in dikke handboeken die niet zijn gemaakt om u snel te sturen in uw handelen.

De uitleg die de rechtbank eraan geeft in haar vonnis van 27 september 2011 is [verdachte] bekend. Dit is ook de uitleg die [verdachte] er sinds het tweede proces-verbaal (feit 2, 6 juni 2009) er zelf zekerheidshalve aan heeft gegeven, om reden dat [verdachte] het zekere voor het onzekere heeft willen nemen en heeft genomen. [verdachte] begrijpt als geen ander dat zij - hoewel zij beschikt over een ingewonnen advies bij een gedegen adviseur - een eigen verantwoordelijkheid heeft als het gaat om (toezicht op) de naleving van voorschriften in haar bedrijf dat behoort tot de meer risicovolle bedrijven in Nederland als het gaat om het RID, de Wvgs en eventuele tekortkomingen in het toezicht zijdens het bevoegd gezag haar ([verdachte]) niet straffeloos maken. (…)”

Wel beschouwd, houdt hetgeen verdachtes raadsman heeft aangevoerd slechts in dat verdachte zich ook voorafgaand aan 11 april 2009 heeft laten raden ir. W.J. Visser, dat deze Visser uiterst deskundig was op zijn vakgebied en dat diens niet op schrift gestelde advies weloverwogen was. Opvallend is dat verdachtes raadsman uiterst vaag is over de inhoud van de vermeende adviezen. Niet gesteld wordt dat bedoelde Visser heeft geadviseerd om de in de bewezenverklaring bedoelde controles en registraties niet uit te voeren omdat daartoe geen verplichting bestond. De verwijzing naar hetgeen een tweetal getuigen ten overstaan van de rechter-commissaris hebben verklaard wekt weliswaar de suggestie dat van dergelijk advies sprake is geweest, doch ook uit die verklaringen kan daarvan niet blijken.

De verklaring van [getuige 3] houdt in dat Visser geheel achter de inhoud stond van een brief van verdachte aan de inspectie van 9 juni 2009, waarin wordt uiteengezet hoe de toepasselijke regelingen door verdachte (zouden kunnen) worden geïnterpreteerd. Uit die verklaring blijkt niet dat al voorafgaand aan het opstellen van deze brief met Visser is gesproken over de vraag of dergelijke controles moesten plaatsvinden en geregistreerd moesten worden en dat Visser toen heeft geadviseerd die controles niet uit te voeren althans niet te registeren. Wel zou uit de bij de rechter-commissaris door [getuige 4] afgelegde verklaring kunnen worden afgeleid dat Visser de in de brief van 9 juni 2009 weergegeven interpretatie van de regelgeving niet slechts zag als een bepleitbaar standpunt, maar ook daadwerkelijk van oordeel was dat de regelingen op de in de brief weergeven wijze moesten worden geïnterpreteerd. Die verklaring houdt immers in dat Visser aan [getuige 4] heeft verteld dat hij het in de bewezenverklaring genoemde voorschrift 1.9.5.1 NE samen met anderen heeft bedacht en dat de inspectie het voorschrift anders interpreteerde dan dat hijzelf dat destijds bedoeld had. [getuige 4] verklaart daarover: “met die interpretatie van IVW was hij het totaal oneens en hij kon zich daar zichtbaar over opwinden”.

Hetgeen verdachtes raadsman heeft aangevoerd, houdt niet in dat Visser heeft gesteld dat de in de bewezenverklaring bedoelde controles en registraties niet behoefden te worden uitgevoerd. Ook uit de getuigenverklaringen waarnaar door de raadsman wordt verwezen, kan zulks niet blijken. Wel kan daaruit worden afgeleid dat Visser een eigen interpretatie van de geldende regels aanhing, dat volgens die interpretatie geen controles en registraties nodig waren, dat Visser zich ervan bewust was dat zijn interpretatie afweek van die van de inspectie en dat Visser daarover ook open was. Bij die stand van zaken is niet onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de haar verweten gedragingen omdat verdachte niet enkel kon afgaan op de interpretatie van Visser. Dat Visser ongetwijfeld zeer kundig was, zoals door de raadsman in hoger beroep is aangevoerd en in de toelichting op het middel nogmaals wordt onderstreept, doet aan dat oordeel niets af en noopte het Hof dan ook niet tot nadere motivering.

Het middel faalt.

Vierde middel

Het vierde middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring van het opzet telkens ontoereikend heeft gemotiveerd.

Conclusie AG

Ik wijs op de als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte, waaruit het bewezenverklaard opzet zonder meer kan volgen. De bijlage als bedoeld in art. 365a Sv houdt in dat verband in:

“1. De vertegenwoordiger van de verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 september 2011 verklaard -zakelijk weergegeven - : U vraagt mij of er een registratie werd bijgehouden. Er wordt uitvoering gegeven door middel van voortdurend toezicht; er vindt geen 8 uur controle plaats.”

Ten overvloede merk ik op dat ik mij heb afgevraagd welk belang verdachte heeft bij deze klacht. Zoals hiervoor ten aanzien van het derde middel is besproken, heeft verdachte zich op het standpunt gesteld, dat bewust geen parkeercontroles werden uitgevoerd en dat daarvan geen registraties werden bijgehouden omdat verdachte een andere interpretatie van de regelgeving aanhing. Mij dunkt dat in die opstelling reeds besloten licht dat het niet uitvoeren en bijhouden opzettelijk geschiedde.

Vijfde middel

Het vijfde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

Conclusie AG

Namens verdachte is op 13 mei 2014 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 6 maart 2015 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met 2 maanden is overschreden.

Het middel is terecht voorgesteld. Dat moet leiden tot strafvermindering.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hetzelfde feit (ne bis in idem): Strafvervolging & bestuurlijke boete

Hoge Raad 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:222 Tussen 13 september 2011 en 20 oktober 2011 zijn meerdere observaties (door de SIOD) verricht bij twee marktkramen van de verdachte. Daarbij is geconstateerd dat twee personen werkzaamheden voor de verdachte verrichtten terwijl zij niet beschikten over een tewerkstellingsvergunning en zij zich wederrechtelijk in Nederland bevonden. Op 23 april 2012 heeft de Arbeidsinspectie aan de verdachte twee boetes van € 4000 opgelegd ter zake van overtreding van artikel 2 jo. artikel 18 Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Dit omdat hij voornoemde personen had tewerkgesteld zonder dat zij beschikten over de vereiste tewerkstellingsvergunning. Nu deze personen zich eveneens illegaal in Nederland bevonden, is de verdachte vervolgens gedagvaard bij de politierechter.

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging omdat sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de toetsing of sprake is van 'hetzelfde feit', dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr en art. 243, tweede lid, Sv in verbinding met art. 255, eerste lid, Sv zien, de in de tenlastelegging respectievelijk het boeterapport omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten. Indien de feiten niet onder dezelfde wettelijke omschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden wettelijke omschrijvingen strekken, en (ii) de maximale straf respectievelijk boete die op de onderscheiden feiten is gesteld, in welke maxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlastelegging en het boeterapport niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394).

Het primair tenlastegelegde art. 197a, tweede lid, Sr houdt in het verbod om een ander uit winstbejag behulpzaam te zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland of een van de andere in art. 197a Sr genoemde landen, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk is. Het subsidiair tenlastegelegde art. 197b Sr (in verbinding met art. 197c Sr) houdt in het verbod om een ander die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid te doen verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of dat verblijf wederrechtelijk is. Art. 2 Wav houdt in het verbod een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Bij de art. 197a en art. 197b Sr - waarin gedragingen zijn omschreven die als misdrijven strafbaar zijn gesteld - gaat het, blijkens de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 15 weergegeven wetsgeschiedenis, om vergrijpen die het beleid om illegaal verblijf in Nederland tegen te gaan, frustreren en een acute gevaarzetting opleveren voor de publieke kas. Art. 2 Wav strekt, blijkens de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 14 weergegeven wetsgeschiedenis, tot het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en concurrentievervalsing.

In het onderhavige geval is zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden regelingen strekken als het verschil in de maximale straf respectievelijk boete die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr en art. 243, tweede lid, Sv in verbinding met art. 255, eerste lid, Sv. Het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte omdat sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof heeft het verzoek twee getuigen te horen afgewezen omdat het dit verzoek onvoldoende gemotiveerd achtte en omdat de noodzaak daartoe niet was gebleken. HR: oordeel niet onbegrijpelijk. Conclusie AG: anders.

Hoge Raad 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:224 Bij arrest van 3 november 2014 heeft het Gerechtshof Den Haag het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 19 maart 2014 vernietigd ten aanzien van de straf en bevestigd voor het overige. Bij voormeld vonnis is de verdachte veroordeeld wegens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. Het hof heeft daar een gevangenisstraf van 12 weken, met aftrek van het voorarrest voor opgelegd.

In het bevestigde vonnis is nog de volgende bewijsoverweging opgenomen:

“Nadere bewijsmotivering

“Op 22, 23 en 26 november 2013 is de verdachte geobserveerd, toen is gezien dat hij vanuit een auto samen met zijn stiefvader [betrokkene 2] drugs (heroïne en cocaïne) verkocht aan - naar later bleek - respectievelijk [getuige 1], [betrokkene 3] en [getuige 2].

Genoemden [getuige 1] en [getuige 2] hebben de verdachte van een politiefoto ook herkend als hun dealer. Als zij drugs wilden hebben namen zij telefonisch contact met hem op. Dat er sprake was van medeplegen kan worden afgeleid uit het feit dat de verdachte telkens samen met deze [betrokkene 2] optrok in dezelfde auto en na een transactie/ transacties ook weer samen terugkeerden naar het adres van de woning van [betrokkene 2] aan de [a-straat 1] te [woonplaats].

In deze woning zijn tijdens de doorzoeking allerlei drugsgerelateerde voorwerpen gevonden als gripzakjes (met daarop afgebeeld groene dollartekens) en een weegschaal en substanties die bij een indicatieve test scoorden als cocaïne, heroïne en amfetamine. De verklaring van de verdachte dat hij geen wetenschap had van de handel in drugs wordt daarom als onaannemelijk terzijde geschoven.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:

"Voorts herhaalt de raadsman zijn bij appelschriftuur d.d. 8 oktober 2014 gedane verzoek tot het horen van twee getuigen.

De advocaat-generaal ziet geen aanleiding zijn bij brief d.d. 9 oktober 2014 medegedeelde standpunt te herzien, inhoudende dat het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is en dat de noodzaak tot het horen van de getuigen niet is gebleken en onvoldoende onderbouwd is.

Na beraad deelt de voorzitter als overwegingen en beslissing van het hof het volgende mede.

Het verzoek is niet gedaan bij tijdig ingediende appelschriftuur. Dientengevolge geldt het zogenoemde noodzakelijkheidscriterium. Het hof wijst af het verzoek tot het (doen) horen van de twee getuigen, nu het verzoek onvoldoende gemotiveerd is en ook overigens de noodzaak daartoe niet is gebleken."

Bij gefaxte brief van 8 oktober 2014 heeft de verdediging de advocaat-generaal verzocht om twee getuigen op te roepen voor de zitting van het hof van 20 oktober 2014. De verdediging heeft dit verzoek als volgt toegelicht:

“Cliënt heeft eerder bij de politie gesteld de ten laste gelegde feiten niet te hebben gepleegd. Hij stelt dat de getuigen niet de waarheid hebben gesproken bij de politie en dat nader verhoor zal uitwijzen dat hij de ten laste gelegde feiten niet heeft gepleegd.

Er zijn door de politie 3 “gebruikers/kopers” gehoord. Twee daarvan belasten cliënt.

Getuige [getuige 1] verklaart dat hij zijn drugsdealer genaamd “Snor” had gebeld om cocaïne te kopen pagina 104. De Snor is een Marokkaanse man van ongeveer 40 jaar oud en draagt een snor. Later verklaart hij dat hij ook van [betrokkene 1] koopt. Het telefoonnummer wat [betrokkene 1] zou gebruiken komt niet overeen met het nummer van [verdachte]. Volgens de observanten pagina 111 heeft getuige [getuige 1] de uiterlijke kenmerken van een harddrugsverslaafde. Volgens [getuige 1] zelf gebruikt hij slechts een half jaar en koopt het dat gehele half jaar bij de Snor & [betrokkene 1]. Blijkens de uiteindelijke dagvaarding is de periode door het OM teruggeschroefd naar 4 dagen. Tevens stelt [getuige 1] dat hij 2 gram zou hebben gekocht voor € 80,-- pagina 104. Volgens verbalisant [verbalisant 9] was het slechts 1.3 gram pagina 118. Een ervaren gebruiker zou het verschil wel merken.

De verdediging wenst de getuige [getuige 1] vragen te stellen omtrent de enkelvoudige fotoconfrontatie. Het feit dat hij eerst de Snor aanduidt als zijn drugsdealer en later [betrokkene 1] erbij betrekt Ook over de gestelde periode van een half jaar wenst de verdediging nader vragen te stellen.

Getuige [getuige 2] stelt bij de politie dat hij drugs gekocht heeft van [betrokkene 1] en hij hem gebeld zou hebben op [002]. Vervolgens stelt hij dat zijn dealer een nieuw nummer heeft, [003] genaamd [betrokkene 4]. Beide nummers kunnen niet aan [verdachte] gelinkt worden.

De verdediging heeft vragen aan getuige [getuige 2] omtrent de enkelvoudige fotoconfrontatie en het signalement van zijn dealer. Ook wenst de verdediging hem te vragen te stellen over zijn gebruik, hij stelt immers dat hij de drugs voor zijn vriendin [betrokkene 5] zou hebben gekocht. Kent deze [betrokkene 5] de dealer? Daarnaast stelt hij dat hij voordat hij ging pinnen al de bestelling zou hebben gedaan, zonder te weten of er geld op zijn rekening zou staan.

Om die reden verzoek ik voornoemde getuigen nader op te roepen als getuigen.

[getuige 1] [adres]

[getuige 2] [adres]”

Bij brief van 9 oktober 2014 heef de advocaat-generaal de verdediging laten weten dat hem de noodzaak tot het horen van die getuigen niet is gebleken en dat de verzoeken onvoldoende zijn onderbouwd. De advocaat-generaal heeft geweigerd de getuigen op te roepen.

Ter terechtzitting van 20 oktober 2014 heeft de verdediging het verzoek om het horen van de twee getuigen herhaald. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt, voor zover relevant voor de bespreking van het middel, in:

“Voorts herhaalt de raadsman zijn bij appelschriftuur d.d. 8 oktober 2014 gedane verzoek tot het horen van twee getuigen.

De advocaat-generaal ziet geen aanleiding zijn bij brief d.d. 9 oktober 2014 medegedeelde standpunt te herzien, inhoudende dat het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is en dat de noodzaak tot het horen van de getuigen niet is gebleken en onvoldoende onderbouwd is.

Na beraad deelt de voorzitter als overwegingen en beslissing van het hof het volgende mede.

Het verzoek is niet gedaan bij tijdig ingediende appelschriftuur. Dientengevolge geldt het zogenoemde noodzakelijkheidscriterium. De hof wijst af het verzoek tot het (doen) horen van de twee getuigen, nu het verzoek onvoldoende gemotiveerd is en ook overigens de noodzaak daartoe niet is gebleken.”

Middel

Het middel bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd om een met redenen omklede beslissing te geven op het verzoek van de verdediging tot het horen van twee getuigen, althans, dat de beslissing van het hof om dit verzoek af te wijzen niet begrijpelijk is.

Oordeel Hoge Raad

Het Hof heeft het ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek getuige 1 en getuige 2 als getuigen te horen afgewezen omdat het dit verzoek onvoldoende gemotiveerd achtte en omdat ook overigens de noodzaak daartoe niet was gebleken. Mede in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging aan dat verzoek ten grondslag is gelegd is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Conclusie AG Spronken: contrair

11. De raadsman heeft de getuigen niet bij tijdig ingediende schriftuur opgegeven, maar later bij afzonderlijke brief van 8 oktober 2014 (door het hof weliswaar aangeduid als “appelschriftuur d.d. 8 oktober 2014”). De getuige is niet opgeroepen door de advocaat-generaal en niet verschenen ter terechtzitting van het hof. De raadsman heeft zijn “bij appelschriftuur d.d. 8 oktober 2014 gedane” verzoek tot het horen van de twee getuigen herhaald ter terechtzitting van hof. Herhaling van een schriftelijk gemotiveerd verzoek, moet mijns inziens worden beschouwd als een gemotiveerd verzoek ter terechtzitting. Gelet op de procesgang tot zover, diende het hof dit verzoek te beoordelen aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Het hof heeft derhalve de juiste maatstaf gebruikt.

12. Toepassing van het noodzakelijkheidscriterium brengt met zich mee dat een verzoek kan worden afgewezen “op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.” In cassatie wordt het oordeel van het hof dat het horen van de verzochte getuigen niet noodzakelijk is op begrijpelijkheid getoetst. Daarbij gaat het om de verhouding tussen enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop dat verzoek is afgewezen.

13. In de onderhavige zaak heeft de verdediging een duidelijk verband gelegd tussen het ten laste gelegde en het verzoek tot het horen van de getuigen. De verdachte heeft het hem ten laste gelegde betwist en een nader verhoor van de getuigen zou volgens de verdediging uitwijzen dat de verdachte het ten laste gelegde niet had gepleegd. De belastende getuigen hebben niet alleen zelf een verklaring afgelegd bij de politie, ze spelen ook een rol in de bevindingen van de verbalisanten. De verdediging heeft op geen enkel moment de gelegenheid gehad om deze getuigen te ondervragen. De relevantie van het verzoek tot het horen van de getuigen spreekt niet uit alle onderdelen van de motivering van dat verzoek, maar is ook zeker niet te ontkennen. De verdediging wilde getuige Knegt vragen waarom hij verdachte heeft genoemd als zijn drugsdealer, terwijl Knegt primair een andere persoon noemde als zijn drugsdealer. De verdediging wilde getuige [getuige 2] kennelijk bevragen over zijn telefonische contacten met zijn drugsdealer, aangezien de telefoonnummers die [getuige 2] daarvoor gebruikte niet in verband konden worden gebracht met verdachte. Voorts wilde de verdediging beide getuigen bevragen over de herkenning van verdachte bij de enkelvoudige fotoconfrontatie. Ten opzichte van deze onderbouwing is de afwijzing van het verzoek – hoewel aan de juiste maatstaf getoetst – uiterst summier en daardoor niet zonder meer begrijpelijk gemotiveerd.

14. Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: Middelen zonder “therapeutische” werking kunnen niet worden gekwalificeerd als geneesmiddel

Hoge Raad 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:219

Deze zaak is een uitvloeisel van een grootschalig opsporingsonderzoek naar de vervaardiging van synthetische drugs in Delft en omstreken. In feitelijke aanleg zijn vele zittingen besteed aan vragen rond de rechtmatigheid van de start van het onderzoek en aan de inzet van opsporingsmiddelen. In zowel feit 1, 2, 6 als 8 gaat het (onder meer) om (meer dan 100.000 pillen) die de stof metachlorophenylpiperazine (mCPP) bevatten. Deze stof wordt in de landbouw als bestrijdingsmiddel gebruikt, maar wordt ook wel aangeduid als een diergeneesmiddel en is hoe dan ook niet vermeld op de lijsten met verboden stoffen behorende bij de Opiumwet.

Het Hof heeft de stof aangemerkt als geneesmiddel. De kwalificatie als geneesmiddel en daarmee zoals in de onderhavige zaak, een veroordeling ter zake van art. 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet was in dergelijke gevallen tot voor kort zowel in Nederland als in de ons omliggende landen niet ongebruikelijk. In geen van de vier samenhangende zaken die in cassatie aan de orde zijn is in feitelijke aanleg een punt gemaakt van de kwalificatie van de stoffen als geneesmiddel.

Het Gerechtshof Den Haag, meervoudige kamer voor strafzaken, heeft bij arrest van 15 juli 2010 de verdachte vrijgesproken van het onder 7. en 10 primair tenlastegelegde en veroordeeld tot een gevangenisstraf van 64 maanden wegens:

• feit 1. en 2. medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd,
• feit 3. handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie”,
• feit 4. handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapen en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie II en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie”,
• feit 5. handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie,
• feit 6. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven,
• 8. en 10 subsidiair opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd,
• 9 primair opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod en
• 11. opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2 aanhef onder a. van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën in verband met artikel 3, tweede lid van de Verordening (EG) met nr. 273/2004.

Eerst middel

Het middel klaagt onder meer over het oordeel van het Hof dat de in de bewezenverklaring onder 1, 2, 6 en 8 vermelde stof mCPP (meta-chlorophenylpiperazine) en de in de bewezenverklaring onder 10 vermelde stof efedrine geneesmiddelen zijn als bedoeld in art. 1, eerste lid onder b, Geneesmiddelenwet.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het onder 1 en 2 bewezenverklaarde gekwalificeerd als "medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd" en het onder 8 en 10 bewezenverklaarde gekwalificeerd als "opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd".

Op 1 juli 2007 is de Wet van 8 februari 2007 tot vaststelling van een nieuwe Geneesmiddelenwet (Stb. 2007, 93) in werking getreden. De nieuwe Geneesmiddelenwet voorziet in de implementatie van Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004.

Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

• art. 40, tweede lid (oud), Geneesmiddelenwet:

"Het is verboden een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad te hebben, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen of in te voeren."

• art. 1, eerste lid onder b, Geneesmiddelenwet:

"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (...)

b. geneesmiddel: een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor:

1°. het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens,

2°. het stellen van een geneeskundige diagnose bij de mens, of

3°. het herstellen, verbeteren of anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen; (...)"

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de nieuwe Geneesmiddelenwet houdt onder meer in:

"Artikel 1 Eerste lid, onder b (geneesmiddel)

Uitgangspunt voor de definitie van geneesmiddel is uiteraard de definitie van geneesmiddel, zoals opgenomen in richtlijn 2001/83/EG. Voorts is gekeken naar de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJ) met betrekking tot het begrip geneesmiddel en naar de huidige definitie van geneesmiddel in de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WOG).

Bovendien is artikel 1 van Richtlijn 93/42/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1993 betreffende medische hulpmiddelen (PbEG L 169) - hierna te noemen: richtlijn 93/42/EEG - alsmede artikel 1 van de Wet medische hulpmiddelen (WMH) in de beschouwing betrokken. (...)

De definitie van geneesmiddel in artikel 1 van richtlijn 2001/83/EG bestaat uit twee delen en luidt als volgt:

Elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens.

Elke enkelvoudige of samengestelde substantie die aan de mens kan worden toegediend teneinde een medische diagnose te stellen of om fysiologische functies bij de mens te herstellen, te verbeteren of te wijzigen, wordt eveneens als geneesmiddel beschouwd.

Deze tweedeling komt er op neer dat een product een geneesmiddel is op grond van zijn presentatie of op grond van zijn werking en dus ook op grond van beide aspecten. Deze twee aspecten zijn uiteraard ook in de onderhavige begripsbepaling opgenomen. Materieel is er ter zake van deze twee aspecten dus geen verschil met de richtlijnbepaling." (Kamerstukken II, 2003/04, 29 359, nr. 3, p. 24-25)

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn uitspraak van 10 juli 2014 (C-358/13 en C-181/14, ECLI:EU:C:2014:2060) in de zaken Markus D. en G., dat is gewezen na het bestreden arrest van 21 januari 2014, met betrekking tot het begrip 'geneesmiddel' in art. 1, punt 2, sub b, van Richtlijn 2001/83, zoals hiervoor onder 2.4.3 is weergegeven, voor recht verklaard:

"Artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, moet aldus worden uitgelegd dat daaronder niet vallen substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, en die alleen maar worden geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie schadelijk zijn voor de menselijke gezondheid."

In het licht van voornoemde uitspraak van het Hof van Justitie en op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 behoeft het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat ten aanzien van de in de bewezenverklaring van de feiten 1, 2, 6 en 8 genoemde stof mCPP (meta-chlorophenylpiperazine) en ten aanzien van de in de bewezenverklaring van feit 10 genoemde stof efedrine sprake is van een geneesmiddel als bedoeld in art. 1, eerste lid onder b, Geneesmiddelenwet, nadere motivering:

13. Het Hof heeft in het hier in cassatie bestreden arrest voor het bewijs onder meer gebruik gemaakt van het relaas van een apotheker-toxicoloog (bewijsmiddel 21) inhoudende dat mCPP en efedrine voldoen aan het criterium genoemd onder 3 van art. 1, lid 1, onder b van de Geneesmiddelenwet: het anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch effect te bewerkstelligen. Nu daarbij in het midden is gebleven of mCPP en efedrine direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid kan de bewezenverklaring van de feiten 1, 2, 6, 8 en 10 niet in stand blijven. Het Hof heeft een onjuiste betekenis gegeven aan het begrip geneesmiddel als bedoeld in art. 1, eerste lid onder b sub 3, van de Geneesmiddelenwet dan wel de bewezenverklaring van de genoemde feiten ontoereikend gemotiveerd nu zonder nadere toelichting die ontbreekt niet zonder meer kan worden aangenomen dat mCPP en efedrine kunnen worden aangemerkt als geneesmiddel als voren bedoeld. Om redenen van doelmatigheid laat ik de andere klachtonderdelen van dit middel onbesproken.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Derde middel

Het middel klaagt onder meer over het oordeel van het Hof dat de in de bewezenverklaring onder 11 vermelde stof pseudo-efedrine "een geregistreerde stof van categorie 1 van bijlage 1 van de Verordening nr. 273/2004 van het Europees Parlement" in verbinding met art. 2, aanhef en onder a, Wet voorkoming misbruik chemicaliën is.

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van de verdachte is onder 11 bewezenverklaard dat:

"hij, als marktdeelnemer, op 2 juli 2009 te Delft, opzettelijk, een geregistreerde stof van categorie 1 van bijlage 1 van de Verordening nr 273/2004 van het Europees Parlement, te weten pseudo-efedrine en piperonal, zonder een door de bevoegde instanties afgegeven vergunning, in zijn bezit heeft gehad."

Op de grond die is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 22 is het middel terecht voorgesteld:

22. Uitgangspunt van art. 2 onder a van Verordening 273/2004 is dat ook mengsels die een geregistreerde stof bevatten zijn aan te merken als een geregistreerde stof. Bij zodanige vermenging (bijvoorbeeld in het kader van al dan niet farmaceutisch geprepareerde tabletten) dat de geregistreerde stof niet gemakkelijk met eenvoudige of economisch rendabele middelen kan worden gebruikt of geëxtraheerd geldt een uitzondering. De steller van het middel neemt aan dat voor de aangetroffen 4080 tabletten geldt dat de efedrine niet gemakkelijk kan worden gebruikt of geëxtraheerd. Er is inderdaad sprake van een aanname omdat het Hof hieromtrent niets heeft vastgesteld. Daarin zit hier echter wel de crux. Immers, zonder ontbrekende nadere motivering omtrent de mogelijkheden van extractie van de pseudo- efedrine en het gebruik ervan kunnen de tabletten niet zonder meer worden aangemerkt als een geregistreerde stof. De bewezenverklaring is in zoverre ontoereikend gemotiveerd. De tweede klacht van het middel laat ik om redenen van doelmatigheid buiten bespreking.

Lees hier de volledige uitspraak.