Uitgebreide conclusie AG in zaak van Hoornse gynaecoloog. HR doet zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Hoge Raad 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3170 Het gaat hier om de zaak van de gynaecoloog die werkzaam was in een ziekenhuis in Hoorn. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam strafbaar verklaard ter zake aan zijn schuld de dood van een ander te wijten zijn, terwijl het misdrijf wordt gepleegd in de uitoefening van enig beroep en aan zijn schuld te wijten zijn dat een ander zwaar lichamelijk letsel bekomt, terwijl het misdrijf wordt gepleegd in de uitoefening van enig beroep onder de bepaling dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

De gynaecoloog had op 5 mei 2009 dienst terwijl de vrouw een bevalling onderging die door haar medische voorgeschiedenis risicovol was. Gezien die medische voorgeschiedenis waren er vooraf afspraken gemaakt dat er zou worden ingegrepen met een keizersnede als een natuurlijke bevalling te lang zou duren. Dit gebeurde echter niet, met de dood van de baby en het letsel bij de moeder tot gevolg.

Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel bevat enkele klachten over de bewijsvoering.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar artikel 81 RO.

Conclusie AG

Naar het oordeel van het hof staat de schuld van verdachte aan de dood van de dochter en de schuld aan het zwaar lichamelijk letsel van patiënte in de zin van de artikelen 307-309 Sr vast. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat verdachtes handelen en nalaten, in strijd zijn met de eisen van goed hulpverlenerschap en in strijd met de eisen die aan een redelijk bekwaam zorgverlener gesteld kunnen worden.

6. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Onder schuld als delictsbestanddeel wordt een min of meer grove of aanmerkelijke schuld verstaan. Of sprake is van dergelijke schuld in de zin van art. 307 respectievelijk art. 308 Sr wordt bepaald door de manier waarop die schuld in de tenlastelegging nader is geconcretiseerd, en is voorts afhankelijk van het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Een en ander is door het Hof niet miskend.

7. In de eerste plaats wordt geklaagd over ’s Hofs oordeel dat instructies aan het verpleegkundig en verloskundig personeel des te meer nodig waren na de woordenwisseling met betrokkene 3 . Dit oordeel zou niet verenigbaar zijn met ’s Hofs oordeel dat met betrekking tot het vastgestelde feit dat betrokkene 3 als dienstdoende verloskundige haar plicht heeft verzuimd door niet regelmatig het CTG te controleren, in het midden kan blijven in hoeverre de woordenwisseling tussen verzoeker en betrokkene 3 hierbij een rol heeft gespeeld nu verzoeker ervan mocht uitgaan dat betrokkene 3 zich door die woordenwisseling niet zou laten beïnvloeden in haar professionele houding.

8. In het licht van rov. 2.2, laatste volzin, moet dit oordeel van het Hof kennelijk aldus worden begrepen dat verdachte er weliswaar vanuit mocht gaan dat betrokkene 3 als bekwaam verloskundige het CTG regelmatig zou controleren, maar dat dit niet wegneemt dat verdachte duidelijke instructies aan het verplegend en verloskundig personeel had moeten geven omdat betrokkene 3 te kennen had gegeven aan het door hem gevoerde beleid te twijfelen en verdachte haar vervolgens de mond had gesnoerd met een opmerking in de trant van ‘Als je er zo over denkt, moet je je afvragen of je wel geschikt bent om voor deze categorie patiënten te zorgen’.

9. Aldus verstaan is dit oordeel niet onbegrijpelijk. De door betrokkene 3 geuite twijfel aan verdachtes beleid riep, naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, het gevaar op dat er onzekerheid was ontstaan over hetgeen het verplegend en verloskundig personeel had moeten doen c.q. hetgeen verdachte van het verplegend en verloskundig personeel verwachtte. Dit terwijl de wijze waarop verdachte betrokkene 3 bejegend had, naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, het gevaar in zich borg dat het verplegend en verloskundig personeel, betrokkene 3 in het bijzonder, zou gaan aarzelen verdachte onmiddellijk en van alle details van – in de ogen van het verplegend of verloskundig personeel relevante - veranderingen in de toestand van patiënte en/of haar kind op de hoogte te stellen c.q. hem onmiddellijk te waarschuwen bij een - in de ogen van het verplegend of verloskundig personeel relevante - verandering in de toestand van patiënte en/of haar kind, daarbij immers - voor wat betreft betrokkene 3 : opnieuw - het gevaar lopend (ook) de mond te worden gesnoerd op een wijze als betrokkene 3 eerder was overkomen te weten door de bekwaamheid van degene die zich tot hem wendde met een vraag over het gevoerde beleid, in twijfel te trekken.

10. In de tweede plaats wordt in de toelichting op het middel geklaagd over ’s Hofs oordeel (rov. 3.2) dat de stelling inhoudende dat de gynaecoloog geen opdracht zou kunnen geven tot andere handelingen dan die welke op grond van de Wet BIG aan de gynaecoloog zijn voorbehouden en waartoe de verloskundige niet zelfstandig bevoegd is geen steun vindt in het recht, aangezien de gynaecoloog in de meest ruime zin opdrachtgever van de onder zijn verantwoordelijkheid werkende verloskundige is. Dit oordeel zou onverenigbaar zijn met ’s Hofs oordeel in rov. 6.1 dat veel onduidelijk was - en deels nog is - over onder meer de precieze taakverdeling tussen de verschillende betrokkenen (zoals gynaecoloog, tweedelijns verloskundige, verpleegkundige) bij de begeleiding van hoog-risicopatiënten.

11. Deze klacht gaat mijns inziens niet op. Onduidelijkheid in de taakverdeling neemt immers niet weg dat de gynaecoloog als hoofdbehandelaar in de meest ruime zin opdrachtgever van de onder zijn verantwoordelijkheid werkende verloskundige is en als zodanig door het geven van instructies de noodzakelijke helderheid kan – en gelet op zijn verantwoordelijkheid als hoofdbehandelaar: moet - scheppen in de taakverdeling in een concreet geval als het onderhavige. Dat klemt temeer wanneer in aanmerking wordt genomen dat – zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld - de opdrachtconstructie in de art. 35 t/m 38 Wet BIG alsmede de terzake dienende protocollen en gedragsregels jaren lang strijd tussen gynaecologen en verloskundigen hebben opgeleverd en mede hebben bijgedragen aan bedoelde onduidelijkheid. Een arts dient er immers voor te waken dat een dergelijke strijd niet voor rekening van de patiënt komt.

12. In de derde plaats wordt geklaagd dat het Hof heeft miskend dat blijkens de art. 35, eerste lid, en 38 jo 39 Wet BIG een opdracht van een gynaecoloog aan een verloskundige slechts kan plaatshebben onder de voorwaarde dat de opgedragen handeling redelijkerwijs nodig is en de andere beroepsbeoefenaar, die de opdracht krijgt, de vereiste deskundigheid bezit.

Art. 38 Wet BIG luidt:

“Het is degene die zijn bevoegdheid tot het verrichten van een bij of krachtens de artikelen 36 tot en met 37 omschreven handeling ontleent aan het bij of krachtens die artikelen bepaalde verboden aan een ander opdracht te geven tot het verrichten van die handeling, tenzij:

a. in gevallen waarin zulks redelijkerwijs nodig is aanwijzingen worden gegeven omtrent het verrichten van de handeling en toezicht door de opdrachtgever op het verrichten van de handeling en de mogelijkheid tot tussenkomst van een zodanig persoon voldoende zijn verzekerd en

b. hij redelijkerwijs mag aannemen dat degene aan wie de opdracht wordt gegeven, in aanmerking genomen het onder a bepaalde, beschikt over de bekwaamheid die vereist is voor het behoorlijk verrichten van de handeling.”

14. Het “redelijkerwijs nodig” in deze bepaling heeft betrekking op het geven van aanwijzingen, niet op het verrichten van handelingen. De klacht berust dus op een onjuiste uitleg van art. 38 Wet BIG.

15. De vierde klacht richt zich tegen de overweging van het Hof dat de kans niet denkbeeldig is dat er om 16.45 uur zelfs minder dan 1 cm meer ontsluiting was dan om 10.30 uur en om 14.00 uur. Volgens de toelichting op het middel betekent deze overweging dat het Hof het aan verdachte gemaakte schuldverwijt mede heeft gebaseerd op een niet denkbeeldige kans. Dusdoende zou het Hof hebben miskend dat van schuld van een arts slechts sprake is, indien de arts naar objectieve maatstaven van een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts op grond van zijn professionele standaard anders had kunnen en moeten handelen.

16. Deze klacht gaat er aan voorbij dat het Hof heeft geoordeeld dat ook al wordt uitgegaan van een ontsluiting van 1 cm, een dergelijke ontsluiting te traag was. Het Hof heeft dus niet bedoelde denkbeeldige kans aan zijn schuldoordeel ten grondslag gelegd.

17. Ten vijfde wordt geklaagd dat het oordeel dat het ontbreken van ‘informed consent’ mede de causaliteitsketen heeft veroorzaakt (zie rov. 7.1) niet, althans onvoldoende is gemotiveerd, aangezien het Hof niet heeft vastgesteld dat patiënte en haar echtgenoot de toestemming voor de wijze van handelen van verzoeker niet gegeven zouden hebben, indien zij naar behoren door verzoeker zouden zijn geïnformeerd.

18. Het Hof is er kennelijk vanuit gegaan dat indien verdachte het door hem voorgenomen beleid met patiënte en haar echtgenoot had besproken en daarvoor instemming had gevraagd patiënte die instemming zou hebben geweigerd gezien hetgeen zij met haar gynaecoloog had afgesproken, te weten dat niet te lang zou worden doorgegaan met een natuurlijke bevalling. Het Hof baseert zich daarbij kennelijk op de in zijn arrest onder 2 tot en met 5 vastgestelde feiten.

19. In aanmerking genomen dat patiënte en haar echtgenoot bij hun tweede bezoek aan het ziekenhuis, 5 mei 2009 omstreeks 1.00 uur, hun ongerustheid hebben geuit en hebben gerefereerd aan de afspraak met betrokkene 1 : ‘3 uur proberen en anders een sectio’ alsmede dat patiënte en haar echtgenoot om 06.25 uur opnieuw naar het ziekenhuis zijn gekomen en zich uit zichzelf bij de verloskamers hebben gemeld omdat ‘de pijn niet meer uit te houden’ was, heeft het Hof ervan kunnen uitgaan dat indien verdachte het door hem voorgenomen beleid met patiënte en haar echtgenoot had besproken en daarvoor instemming had gevraagd patiënte die instemming zou hebben geweigerd.

20. Ook als het voorgaande anders zou zijn zou dit aan toerekening van het zwaar lichamelijk letsel van patiënte en de dood van haar kind als gevolg van de overigens bewezenverklaarde nalatigheden aan verdachte alsmede aan verdachtes aanmerkelijk schuld aan die gevolgen niet in de weg staan.

21. In de zesde plaats wordt geklaagd dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv dat verzoeker te goeder trouw heeft vertrouwd op een zorgvuldige bewaking van het CTG door de verloskundige en dat hij gelet op het deskundigheidsgebied van die verloskundige alsmede haar in diverse protocollen beschreven taken, ook daarop heeft mogen vertrouwen. Deze klacht stuit reeds af op de inhoud van de door het Hof vastgestelde opmerking van verdachte aan de verloskundige in de trant van ‘Als je er zo over denkt, moet je je afvragen of je wel geschikt bent om voor deze categorie patiënten te zorgen’ waarmee immers verdachte de bekwaamheid van de verloskundige in twijfel trok. Voorts vindt deze klacht weerlegging in rov. 6.1 dat veel onduidelijk was - en deels nog is - over onder meer de precieze taakverdeling tussen de verschillende betrokkenen (zoals gynaecoloog, tweedelijns verloskundige, verpleegkundige) bij de begeleiding van hoog-risicopatiënten.

22. In de zevende en laatste plaats wordt geklaagd dat de bewezenverklaring van schuld onvoldoende met redenen is omkleed omdat onder de bewijsmiddelen een rapport van een deskundige waarin te lezen valt dat verzoeker niet gehandeld heeft naar objectieve maatstaven van een redelijk bekwaam gynaecoloog en beneden de voor hem in acht te nemen professionele standaard heeft gehandeld, ontbreekt. Dusdoende wordt echter een eis gesteld die het recht niet kent. Het is bij uitstek aan de rechter om te oordelen of sprake is van de door de wet geëiste aanmerkelijke schuld. Hij kan daarvoor een deskundige raadplegen en zich op diens oordeel verlaten maar noodzakelijk is dat niet, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat in gevallen als het onderhavige het gevaar van “achteraf oordelen” op de loer ligt.

23. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie van de AG.

Mededeling verbalisant in een verhoor dat op grond van Salduz moet worden uitgesloten, mag wel tot het bewijs worden gebezigd

Hoge Raad 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3163 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 8 maart 2013 de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van 216 uren wegens feit 1 medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod en feit 3 medeplegen van witwassen.Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"zij in de periode van 01 mei 2005 tot en met 4 december 2007 te Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander, (telkens) opzettelijk, heeft geteeld en opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [a-straat 1] te Utrecht een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 15,74 kilogram hennep en ongeveer 704 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:

"4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (als bijlage op pagina's 53 tot en met 56 van het proces-verbaal) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven - als verklaring van [verdachte]:

U vertelt me dat er een duidelijke hennepgeur op het dakterras van de woning aan de [a-straat 1] te Utrecht aanwezig is, die uit de afvoerpijp komt."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet het gehele proces-verbaal van verhoor van de verdachte van 4 december 2007 van het bewijs heeft uitgesloten.

Beoordeling Hoge Raad

De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"Salduz verweer

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat verdachte na haar aanhouding bij de politie verklaringen heeft afgelegd voordat zij met een advocaat heeft kunnen spreken. Deze verklaringen dienen om die reden uitgesloten te worden van het bewijs.

Het EHRM heeft uitgemaakt dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen. Die aanspraak houdt in dat verdachte de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Dit brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dient dit ingevolge de rechtspraak van het EHRM te leiden tot bewijsuitsluiting.

Er is sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Het belang dat het geschonden voorschrift dient, is het recht van verdachte om zijn procespositie in vrijheid te kunnen bepalen. De schending van dat belang rechtvaardigt bewijsuitsluiting. De na de aanhouding maar voor haar contact met haar raadsman door verdachte afgelegde verklaringen zullen bij de beantwoording van de bewijsvraag daarom niet worden gebruikt.

Het hof zal daarom het verweer honoreren en de op 4 december 2007 door verdachte bij de politie afgelegde verklaringen niet voor het bewijs bezigen.

Bewijsoverweging

(...)

Voorts blijkt uit de vraagstelling in het verhoor van verdachte op 4 december 2007 (het hof acht zich vrij ondanks het gehonoreerde Salduz-verweer, de vraagstelling wel te bezigen tot bewijs) (dossierpagina 53) dat op het dakterras kennelijk een henneplucht te ruiken was.

In de optelsom van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen vindt het hof de overtuiging dat verdachte samen met haar partner een hennepkwekerij had in de kelder van hun woning."

In zijn arrest van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat verklaringen die de aangehouden verdachte heeft afgelegd voordat hem de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen, van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat nu de verdachte door de politie is verhoord zonder dat haar die gelegenheid is geboden, het van dat verhoor opgemaakte proces-verbaal, voor zover daarin verklaringen van de verdachte zijn gerelateerd, niet voor het bewijs mag worden gebezigd.

Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat hetgeen in bewijsmiddel 4 is opgenomen met betrekking tot de aanwezigheid van een duidelijke hennepgeur naar de kern bezien een mededeling is van de verbalisant behelzende diens waarneming of bevinding en derhalve niet kan worden aangemerkt als een verklaring van de verdachte als hiervoor bedoeld. Die uitleg is niet onbegrijpelijk. Door op grond daarvan te oordelen dat, ondanks het gehonoreerde zogenoemde Salduz-verweer, hetgeen in voormeld proces-verbaal is gerelateerd met betrekking tot de aanwezigheid van een duidelijke hennepgeur voor het bewijs kan worden gebezigd, heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM-cassatie: Teruggave van een buitenlands rijbewijs

Hoge Raad 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3077 De Rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, heeft bij beschikking van 2 september 2014 het beklag van klager ex art. 164 lid 8 WVW 1994, dat volgens de bestreden beschikking strekt tot teruggave van zijn door de politie op 22 juli 2014 ingevorderde en door het openbaar ministerie op 23 juli 2014 ingehouden rijbewijs, gegrond verklaard en de teruggave van het rijbewijs aan hem bevolen.

Middel

Het middel keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank dat het ingevorderde buitenlandse rijbewijs aan de houder daarvan moet worden teruggegeven op de grond dat deze houder van het rijbewijs in het buitenland woonachtig is.

Beoordeling Hoge Raad

Uit het samenstel van de bepalingen van art. 164 WVW 1994 volgt dat buitenlandse rijbewijzen kunnen worden ingevorderd en ingehouden in de gevallen bedoeld in het tweede en derde lid van dat artikel. Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld is daarbij niet vereist dat de houder van het rijbewijs in Nederland woonachtig is.

Daaraan doet niet af dat in de gevallen waarin art. 180, vierde lid, WVW 1994 toepasselijk is, op grond van art. 180, achtste lid, WVW 1994 de verplichting om het rijbewijs in te leveren niet geldt indien de houder van het buitenlandse rijbewijs niet in Nederland woonachtig is. Art. 180, vierde lid, WVW 1994 is immers alleen van toepassing indien het rijbewijs ten tijde van de tenuitvoerlegging van de ontzegging van de rijbevoegdheid (nog) niet is ingevorderd dan wel (na invordering) is teruggegeven. De bepaling ziet derhalve op andere gevallen dan gevallen als het onderhavige waarin het rijbewijs meteen na aanhouding van de verdachte is ingevorderd en nadien is ingehouden.

Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: enkel voorhanden hebben van geldbedragen als voorwerp van bewezenverklaarde witwassen, staat (nog) niet gelijk aan een (even zo groot) daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel. Die geldbedragen vormen niet reeds daardoor wederrechtelijk genoten voordeel.

Hoge Raad 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3071 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 13 december 2013 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 367.448,08 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

In de met de ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is onder 1 bewezenverklaard dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een gewoonte maken van het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten van geldbedragen, althans gebruik maken van geldbedragen waarvan hij wist dat deze van misdrijf afkomstig zijn. Dat feit is gekwalificeerd als 'van het plegen van witwassen een gewoonte maken'.

De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in:

"De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 13 december 2013 (parketnummer 21-004001-13) terzake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en bewezenverklaarde (kort gezegd: gewoontewitwassen en opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod) veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf.

Het hof heeft in het arrest van 13 december 2013 bewezen verklaard dat de veroordeelde - kort gezegd - in de periode van 1 januari 2009 tot en met 8 november 2010 een bedrag van in totaal € 367.440,08 in contante betalingen heeft witgewassen, te weten: € 280.000 (terugbetaling lening [betrokkene 1]), € 36.740,00 (contante betalingen kosten verbouwing), € 10.620,08 (contant betaalde vlieglessen) en € 40.080,00 (contante stortingen).

Van de overige in de tenlastelegging genoemde bedragen heeft het hof niet bewezen geacht dat deze uit misdrijf afkomstig zijn.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het onder 1 bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 367.440,08 (driehonderdzevenenzestigduizend vierhonderdenveertig euro en acht eurocent). Het hof komt als volgt tot deze schatting:

Contante betaling € 280.000 aan [betrokkene 1]

Uit de bewijsmiddelen, in het bijzonder het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] (dossierpagina 559 en 565) en bijlagen, het proces-verbaal verstrekking gevorderde gegevens van 15 november 2010 (dossierpagina 500, en bijlage pagina 503 en 504) en de eigen verklaringen van verdachte (verklaring verdachte ter zitting in eerste aanleg van 8 maart 2013) blijkt dat verdachte ten behoeve van de aankoop van een nieuwe woning € 280.000,- van [betrokkene 1] heeft geleend, welk bedrag op 1 februari 2010 door verdachte aan [betrokkene 1] contant is terugbetaald.

Verdachte heeft op 15 januari 2010 een bedrag van in totaal € 271.610 overgemaakt naar de rekening van notaris [A], ten behoeve van de aankoop van de woning aan de [a-straat 1] te Nijkerkerveen (proces-verbaal verstrekking gevorderde gegevens 15 november 2010, pagina 500 - 502, en proces-verbaal bevindingen, 28 december 2010, dossierpagina 508 met bijlagen pagina 518 - 520).

Contante betalingen kosten verbouwing

Tijdens de doorzoeking van de woning van verdachte is een iPad aangetroffen, waarop - naar uit onderzoek bleek - diverse notities en foto's waren opgeslagen. De notities hadden betrekking op bedragen die, gelet op hun aard en de op de iPad aangetroffen foto's, betrekking hadden op verbouwingswerkzaamheden aan een woning en de daarbij behorende kosten. Het totaalbedrag van die kosten bedroeg - zoals het hof in zijn arrest van heden in de strafzaak heeft overwogen en beslist -: € 36.740,00 (proces-verbaal bevindingen 10 januari 2011, dossierpagina 281 - 284).

Namens verdachte is ter zitting in hoger beroep gesteld dat de kosten van de verbouwing niet meer dan € 36.340,00 zijn geweest. Het hof ziet in deze verklaring echter geen reden om af te wijken van het totaalbedrag zoals die naar voren komen uit de notities op zijn iPad, temeer nu verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft bevestigd dat de betreffende notities betrekking hebben op de verbouwing van zijn woning en dat hij iets meer dan € 36.000 heeft betaald voor die verbouwing.

Het hof gaat derhalve uit van verbouwingskosten van € 36.740.

Contante betalingen ten behoeve van vlieglessen

Verdachte heeft verklaard vlieglessen te hebben gevolgd en een deel van die vlieglessen contant te hebben betaald (verklaring ter terechtzitting op 8 maart 2013).

Bij de doorzoeking van de woning van verdachte zijn een groot aantal facturen aangetroffen ten behoeve van vlieglessen, op naam van verdachte. Een deel van de facturen heeft betrekking op contante betalingen van vlieglessen gedurende de tenlastegelegde periode, tot een totaalbedrag van € 10.620,08 (dossierpagina 1019 t/m 1022).

Contante stortingen/opnames privé bankrekeningen ABN AMRO/Fortis

Uit wettige bewijsmiddelen leidt het hof af dat in de periode van 1 januari 2009 tot en met 8 november 2010 bij verdachte sprake is geweest van een contant uitgaande geldstroom van € 40.080. Een en ander volgt onder meer uit het overzicht in het proces-verbaal "Zaaksdossier 01 Witwassen", dossier-pagina 10 - 11) en het proces-verbaal van bevindingen genummerd 1101060830.AMB (dossierpagina 938-939) en het proces-verbaal van bevindingen van 1012090900.AMB (dossierpagina 374 - 376).

Het hof is van oordeel dat het totaal van de stortingen van deze contant uitgaande geldstroom moet worden meegerekend bij het wederrechtelijk verkregen voordeel van verdachte gedurende de tenlastegelegde periode.

Het voorgaande leidt tot de volgende berekening van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel uit strafbare feiten:

Contante storting van € 280.000 (koopprijs woning): € 280.000

Contante betalingen kosten verbouwing: € 36.740

Contante betalingen ten behoeve van vlieglessen afgerond: € 10.620,08

Contante stortingen/opnames bankrekeningen ABN AMRO/Fortis: € 40.080___ Wederrechtelijk verkregen voordeel: Totaal € 367.440,08."

Middel

Het middel klaagt met een beroep op HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293 dat het Hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel een motivering heeft gebruikt die niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu zonder nadere motivering die ontbreekt niet begrijpelijk is hoe dat voordeel kan zijn verkregen uit het bewezenverklaarde gewoontewitwassen.

Beoordeling Hoge Raad

In de overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het begaan van dat feit tot het door de betrokkene wederrechtelijk verkrijgen van vermogen heeft geleid en dat voordeel geschat op € 367.440,08. Dit oordeel heeft het Hof kennelijk gebaseerd op de opvatting dat onder meer de contante stortingen/opnames bankrekeningen ABN AMRO/Fortis, nu zij voorwerpen van het bewezenverklaarde gewoontewitwassen waren, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden. Dat standpunt is niet juist. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de verdachte daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen tot het bedrag van € 367.440,08 door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde 'gewoontewitwassen'.

Daarover klaagt het middel terecht.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Conclusie AG

8. Het enkel voorhanden hebben van geldbedragen als voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen, staat dus (nog) niet gelijk aan een (even zo groot) daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel. Anders gezegd: die geldbedragen vormen niet reeds daardoor wederrechtelijk genoten voordeel. Daaraan doet niet af dat de voorhanden geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die de verdachte tot voordeel (kunnen) strekken. Dát de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat feit, behoeft volgens de Hoge Raad nadere motivering.

9. De vraag is evenwel wat dan wél onder daadwerkelijk voordeel is te verstaan. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever daarbij gedacht aan profijt in ruime zin. Niet alleen een daadwerkelijke toename van vermogen, maar ook een besparing van kosten, zoals vermindering van geldelijke lasten door het voldoen van of het afbetalen op schulden, kan wederrechtelijk verkregen voordeel opleveren. Uit het enkel storten of overmaken van de bedoelde geldbedragen op een rekeningnummer ten name van de betrokkene kan dat voordeel niet worden afgeleid, zo maak ik uit de hier relevante rechtspraak van de Hoge Raad op. Geldelijke uitgaven gedaan met, kort gezegd, witwasgelden in het kader van de bedrijfsvoering van legale en illegale activiteiten, ten behoeve van een kapperszaak of van auto’s vallen kennelijk wel als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken. Dat is ook verdedigbaar, omdat in die gevallen - anders dan bij het ‘op de bank zetten’ of in een kluis bewaren - sprake is van effectieve besteding van de gelden voor een bepaald doel waarvan de betrokkene profijt trekt.

10. Terug naar de onderhavige zaak. Blijkens het in cassatie samenhangende arrest in de hoofdzaak is ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat:

“hij [op] tijdstippen in de periode van 01 januari 2009 tot en met 08 november 2010, te Nijkerkerveen, gemeente Nijkerk en/of Amersfoort van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij, verdachte voorwerpen, te weten

- een geldbedrag van 280.000,00 euro (te weten de contante terugbetaling van de geldlening gesloten tussen [betrokkene 1] en [betrokkene] ) en

- contante stortingen van in totaal 40.080,00 euro en

- contante betalingen voor de verbouwing van het pand gelegen aan de [a-straat 1] te Nijkerkerveen, van in totaal 36.740,00 euro en

- contante betalingen ten behoeve van vlieglessen van in totaal 10.620,00 euro

verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet,

althans van geldbedragen, gebruik gemaakt, terwijl verdachte wist dat bovenomschreven geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

11. Uit de hier bestreden beslissing in de ontnemingszaak kan het volgende worden afgeleid. De betrokkene heeft:

• een schuld teniet gedaan door een lening af te lossen van € 280.000,00;
• de facturen voor de verbouwing van een huis contant betaald (€ 36.740,00);
• vlieglessen genomen en deze contant betaald (€ 10.620,08); en
• contante stortingen gedaan op een privé bankrekening van ABN AMRO/Fortis (totaal € 40.080,00).

12. Op grond van hetgeen ik hierboven onder 7-9 heb opgemerkt, kent de bestreden ontnemingsuitspraak in ieder geval ten aanzien van de contante stortingen ten bedrage van in totaal € 40.080,00 een motiveringsgebrek. Door die stortingen is immers het vermogen van de betrokkene niet toegenomen en is er evenmin een schuld teniet gedaan. De betrokkene heeft dat geldbedrag immers nog altijd slechts voorhanden.

13. Dat laatste is anders bij de terugbetaling van het geleende bedrag van € 280.000,00 aan [betrokkene 1], de kosten voor de verbouwing van een woning en het nemen van vlieglessen. Met betrekking tot deze kostenposten zijn de witwasgelden immers aangewend voor het teniet doen van een uitschuld en het doen van betalingen. Daarmee heeft de betrokkene ‘zijn voordeel gedaan’.

14. Het middel slaagt derhalve ten dele.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op Donderdag 10 december 2015 naar de cursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.

Factoren voor beoordeling begrijpelijkheid oordeel feitenrechter bij niet als witwassen kwalificeren

Hoge Raad 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3028 Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage heeft bij arrest van 18 april 2014 verdachte ter zake van het onder 4 tenlastegelegde ontslagen van alle rechtsvervolging en de teruggave van € 93.063,27 gelast.

Mr. M. ter Hart, advocaat-generaal bij genoemd Gerechtshof, heeft beroep in cassatie ingesteld en mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het Resortsparket, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld:

“Het Hof heeft het recht geschonden, dan wel op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen verzuimd, aangezien het Hof ten aanzien van het tenlastegelegde en door het Hof bewezenverklaarde voorhanden hebben van uit misdrijf verkregen contant geld de verdachte heeft ontslagen van alle rechtsvervolging en aldus toepassing heeft gegeven aan de zogenaamde "kwalificatie-uitsluitingsgrondgrond", zulks terwijl aan de voorwaarden voor toepassing van die uitsluitingsgrond niet is voldaan, dan wel heeft het Hof de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging op gronden die deze beslissing niet, althans niet zonder meer kunnen dragen.”

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het bewezenverklaarde niet kan worden gekwalificeerd als witwassen.

Beoordeling Hoge Raad

In het middel wordt daartoe aangevoerd - met een beroep op de recente rechtspraak van de Hoge Raad inzake, kort gezegd, de kwalificatie-uitsluiting in witwaszaken ingeval het betreft het verwerven of voorhanden hebben van onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen - dat indien de verdachte niet met succes voor dat eigen misdrijf kan worden vervolgd, dit verwerven of voorhanden hebben in zo een geval moet worden gekwalificeerd als (schuld-)witwassen, omdat zich niet het gevaar voordoet "van een verhoogd strafmaximum op grond van meerdaadse samenloop".

De in het middel bedoelde rechtspraak over de kwalificeerbaarheid van witwassen strekt ertoe dat indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.

Daarmee wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat.

Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het verwerven of voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.

Wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moet een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte en moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. (Vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702, NJ 2014/302)

Indien de feitenrechter zijn kwalificatiebeslissing in de hierboven bedoelde zin heeft gemotiveerd, kan die motivering in cassatie worden getoetst. Maar ook indien de feitenrechter de bewezenverklaring zonder hierop gerichte motivering als (schuld-)witwassen heeft gekwalificeerd omdat zich (kennelijk) niet een geval voordoet als hiervoor bedoeld, kan dat (kennelijke) oordeel in cassatie op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Het oordeel dat niet sprake is van een onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig voorwerp zal vooral niet begrijpelijk kunnen zijn indien:

1. daarnaast sprake is van een ten laste van de verdachte uitgesproken bewezenverklaring ter zake van het begaan van een ander misdrijf met betrekking tot hetzelfde voorwerp, door middel van welk misdrijf de verdachte dat voorwerp kennelijk heeft verworven of voorhanden heeft (bijvoorbeeld de buit van een door de verdachte zelf begaan vermogensmisdrijf), dan wel
2. rechtstreeks uit de bewijsvoering voortvloeit dat sprake is van - kort gezegd - het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, dan wel
3. de juistheid in het midden is gelaten van hetgeen door of namens de verdachte met voldoende concretisering is aangevoerd met betrekking tot dit verwerven of voorhanden hebben door eigen misdrijf (vgl. HR 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1655, NJ 2015/340, rov. 2.3.1 en 2.3.2).

Indien de feitenrechter het bewezenverklaarde verwerven en/of voorhanden hebben niet als witwassen heeft gekwalificeerd, kunnen bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van die beslissing de hiervoor genoemde factoren 1-3 evenzeer van belang zijn.

Onderhavige kwestie

In het onderhavige geval gaat het om een in de woning van de verdachte aangetroffen geldbedrag van ruim € 93.000,-. Het Hof heeft vastgesteld "dat de verdachte zich bezig hield met hennepteelt" en dat door de raadsvrouwe is aangevoerd dat de verdachte "niet langer [ontkent] dat het aangetroffen geldbedrag afkomstig is uit door de verdachte zelf gepleegde misdrijven". Kennelijk heeft het Hof op grond hiervan met het oog op de hiervoor onder 3.2.3 onder (iii) weergegeven factor geoordeeld dat aannemelijk is dat dat geldbedrag onmiddellijk afkomstig is uit door de verdachte zelf begane misdrijven.

Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk nu hetgeen door de raadsvrouwe is aangevoerd - mede gelet op hetgeen het Openbaar Ministerie in dit verband in hoger beroep naar voren heeft gebracht - bezwaarlijk kan worden aangemerkt als een voldoende concretisering in de hiervoren onder 3.2.3 sub (iii) bedoelde zin zowel van de door de verdachte gepleegde misdrijven als van het verband tussen die misdrijven en het aangetroffen geldbedrag.

Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.