Artikel 5 Leerplichtwet & Inschrijfplicht

Hoge Raad 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1494

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft de verdachte bij arrest van 13 december 2012 van het ten laste gelegde vrijgesproken. In eerste aanleg is de verdachte bij vonnis van de sector kanton van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad, zittingsplaats Lelystad, van 30 juli 2012 ter zake van overtreding van art. 2, eerste lid, van de Leerplichtwet 1969 veroordeeld tot een geldboete van € 250 subsidiair vijf dagen hechtenis.

Aan de verdachte was tenlastegelegd dat:

"zij in of omstreeks de periode van 1 augustus 2011 tot en met 12 maart 2012 in de gemeente Noordoostpolder, terwijl zij (telkens) als degene die het gezag uitoefende over de jongere [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 2004, althans zich (telkens) met de feitelijke verzorging van die jongere had belast, (telkens) niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969 te zorgen dat voornoemde jongere, als leerling van een school was ingeschreven."

Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:

"De verdachte wordt verweten dat zij als degene die het gezag uitoefent over haar dochter [betrokkene], niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Leerplichtwet 1969 op haar rustende verplichting om haar dochter in te schrijven als leerling van een school in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 12 maart 2012.

Vast staat dat [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 2004, sinds 11 augustus 2008 ingeschreven stond op de Vrije School, de Toermalijn, te Meppel. Op deze school heeft zij tot 31 juli 2011 ingeschreven gestaan. Vanaf 1 augustus 2011 tot en met 12 maart 2012 heeft [betrokkene] niet op een school ingeschreven gestaan, terwijl zij in die periode leerplichtig was.

De verdachte heeft op 26 juni 2011 aangegeven voor [betrokkene] een beroep te doen op de vrijstelling op grond van artikel 5, sub b, van de Lpw en daarbij de inzake artikel 6, eerste lid, Lpw vereiste kennisgeving gedaan en deze voorzien van een verklaring als bedoeld in artikel 8, eerste lid, Lpw. (...)

Verdachte heeft - samengevat en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat zij het spiritueel holisme aanhangt. Aanvankelijk heeft zij samen met haar partner, de vader van [betrokkene], ervoor gekozen om [betrokkene] in te schrijven op de Vrije school de Toermalijn te Meppel, aangezien tegen die school geen richtingsbezwaren bestaan.

De Toermalijn is gelegen op een afstand van 33 kilometer van de woning van verdachte. Door een gewijzigde gezinssamenstelling is het thans te bezwaarlijk om [betrokkene] elke dag naar Meppel te brengen, temeer daar carpoolen met familieleden naar Meppel - door uitbreiding van het gezin - niet meer tot de mogelijkheden behoort. Vanwege het ontbreken van een school waartegen geen richtingbezwaren bestaan én die zich binnen redelijke afstand tot de woning bevindt is er daarom uiteindelijk voor gekozen om een kennisgeving houdend een beroep op vrijstelling in te dienen en op het verzorgen van thuisonderwijs over te gaan, aldus verdachte. Verdachte stelt zodoende vrijgesteld te zijn geweest van de verplichting haar dochter in te schrijven als leerling van een school in de verweten periode en derhalve vrijgesproken te moeten worden van hetgeen hem wordt verweten. (...)

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat er voor verdachte niet van rechtswege een vrijstelling tot stand is gekomen.

Gelet op HR 17 april 2012 (LJN: BV 9201) volgt uit het bepaalde onder artikel 6, tweede lid, Lpw volgens de advocaat-generaal, dat het niet mogelijk is een eerste kennisgeving houdend een beroep op vrijstelling als bedoeld in artikel 5 sub b Lpw te doen nadat de jongere leerplichtig is geworden, zodat het beroep zoals dat door verdachte is gedaan op 26 juni 2011 ontijdig is gedaan.

Subsidiair stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat, wanneer wel sprake zou zijn geweest van een tijdig beroep op de vrijstellingsmogelijkheid, deze vrijstelling niet tot stand is gekomen, nu [betrokkene] ten tijde van de kennisgeving reeds ingeschreven had gestaan op een school. In dat geval, zo stelt de advocaat-generaal, sluit het bepaalde in artikel 8, tweede lid, de totstandkoming van de vrijstelling uit. (...)

Aan het hof staat ter beoordeling of verdachte zich kan beroepen op de vrijstelling van de verplichting om te zorgen dat haar minderjarige kind, [betrokkene], staat ingeschreven op een school dan wel een instelling, wegens het bestaan van richtingsbezwaren tegen scholen in de nabije omgeving. Het verzoek tot vrijstelling is gegrond op het bepaalde in artikel 5, sub b, Lpw.

Het hof overweegt hiertoe het volgende.

Het hof vat het verweer van verdachte zo op dat er geen richtingsbezwaren bestaan tegen de Vrije School de Toermalijn. Daarom is aanvankelijk, ondanks dat deze school zich buiten redelijke afstand tot de woning bevond, toch besloten tot inschrijving op deze school. De reisafstand is op een later moment en door veranderde omstandigheden te bezwaarlijk geworden.

Aldus kan worden gezegd dat de bezwaren zich enkel en alleen richten op de afstand van de woning van verdachte tot de school waar zij haar dochter had ingeschreven.

Nu verdachte op 26 juni 2011, toen haar kind nog ingeschreven stond aan de Toermalijn, een kennisgeving heeft gedaan als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Lpw en deze heeft voorzien van een verklaring als bedoeld in artikel 8, eerste lid, Lpw, heeft zij voldaan aan de formele eisen die door de wetgever gesteld worden aan de totstandkoming van een vrijstelling als bedoeld in artikel 5 Lpw.

Anders dan door de advocaat-generaal is gesteld, is het hof van oordeel dat niet gesteld kan worden dat de wetgeving in deze onder geen omstandigheid de ruimte biedt een eerste kennisgeving houdend een beroep op vrijstelling als bedoeld in artikel 5 sub b Lpw te doen nadat de jongere leerplichtig is geworden.

Het hof vindt hiervoor steun in de parlementaire verhandeling over het ontwerp-artikel 8, waaruit volgt dat de vrijstellingsregeling weliswaar restrictief, maar niet absoluut-beperkend dient te worden uitgelegd. In antwoord op vragen met die strekking stelde het kabinet:

"Inderdaad betekent deze bepaling, dat, wanneer een kind eenmaal op een school is geplaatst, het niet meer voor de vrijstelling bedoeld in dit artikel in aanmerking komt, tenzij het verhuist of er geen school voor voortgezet onderwijs is binnen redelijke afstand van de woning van dezelfde richting als de school voor gewoon lager onderwijs." (MvA, Bijl. Hand. II, 1967-1968, 9039, nr. 5, p. 14).

Het hof begrijpt artikel 6, tweede lid, onder a, Lpw dan ook niet als absoluut-beperkend, maar als termijn-bepaling voor de indiening van een kennisgeving met betrekking tot een kind waarvan de ouders reeds bij aanvang van de leerplicht niet zullen voldoen aan de inschrijfverplichting vanwege absentie van een school binnen redelijke afstand van de woning waartegen geen bedenkingen tegen de richting bestaan.

Naar het oordeel van het hof dient het arrest van de Hoge Raad, waarin is bepaald dat voor een ouder die op een later moment een verandering van geloof ondergaat en daardoor eerst op een later moment bedenkingen ontwikkelt tegen de school waar zijn kind eerder ingeschreven stond, van rechtswege geen vrijstelling tot stand is gekomen, begrepen te worden in die context.

In casu was verdachte bereid, bij aanvang van de leerplicht, toch aan de verplichting tot inschrijving te voldoen. Het hof stelt vast dat het niet een verandering in geloof is geweest die verdachte ertoe heeft gebracht zich uiteindelijk te beroepen op de vrijstelling. Het zijn praktische bezwaren, inhoudende dat de reisafstand door de gewijzigde gezinssamenstelling onredelijk bezwarend is geworden, die in plaats daarvan doorslaggevend zijn geweest in deze. Door deze verandering in haar persoonlijke omstandigheden kon de school naar de mening van verdachte niet langer als gelegen binnen redelijke afstand van de woning worden aangemerkt en was verdachte niet langer in staat en bereid haar dochter op de betreffende school ingeschreven te laten.

Gelet op de hierboven aangehaalde beantwoording van de Kamervragen, betreft het juist veranderingen in de persoonlijke omstandigheden van dergelijke aard, die wel ruimte laten voor een beroep op de vrijstelling van artikel 5, sub b, Lpw. Immers, de veranderingen waarvan in casu sprake is geweest zijn vergelijkbaar met een verhuizing, of de sluiting van een school binnen redelijke afstand van de woning en betreffen veranderingen waarvoor bedoeld is ruimte te laten, zodat op een later moment alsnog een vrijstelling tot stand kan komen.

Het hof is bovendien van oordeel dat artikel 8, tweede lid, Lpw niet van toepassing is in een geval als het onderhavige, nu het tweede lid van dit artikel nadrukkelijk het beroep op vrijstelling slechts uitsluit in die gevallen - en dus anders dan het onderhavige geval - waarin de persoon die het gezag over het kind heeft pas later bedenkingen kreeg tegen de richting van een school waar het kind reeds ingeschreven stond.

Het hof stelt vast dat de kennisgeving waarin verklaard wordt dat bedenkingen bestaan in de zin van artikel 5, sub b, Lpw, voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld ingevolge artikel 6, eerste lid, Lpw, alsmede aan de eisen die daaraan worden gesteld ingevolge artikel 8, eerste lid, Lpw.

Het hof is van oordeel, gelet op hetgeen door verdachte hierover naar voren is gebracht ten aanzien van de afstand en de reistijd naar de Vrije School, de Toermalijn, te Meppel, dat niet geoordeeld kan worden dat deze school binnen redelijke afstand van de woning gelegen is, terwijl aannemelijk is gemaakt dat binnen redelijke afstand van de woning zich geen scholen bevinden waartegen geen overwegende bedenkingen tegen de richting bestaat.

Uit het voorgaande volgt dat over de gehele ten laste gelegde periode van rechtswege een vrijstelling van de inschrijvingsverplichting in de zin van artikel 5, sub b, Lpw tot stand is gekomen."

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als aldaar door de verdachte afgelegde verklaring onder meer het volgende in:

"Tegen de Vrije school in Meppel bestaan geen richtingsbezwaren, maar er bestaan wel praktische bezwaren tegen inschrijving van onze dochter ([betrokkene]) op deze school. De school ligt namelijk te ver weg van onze woonplaats. Het wordt niet betwist dat ik samen met mijn partner ([medeverdachte 2]) ervoor heb gekozen om mijn dochter uit te laten schrijven. Wij hebben ervoor gekozen om het schooljaar te laten aflopen en dan een verzoek tot vrijstelling te doen. Dat verzoek hebben we neergelegd bij de leerplichtambtenaar.

De mogelijkheid om te carpoolen is door gezinsuitbreiding niet meer mogelijk. Voorheen reden beide gezinnen samen naar de school. Een enkele reis bedraagt als alles goed gaat 45 minuten. Op de route zijn er meerdere bruggen. Het is al vaker voorgekomen dat we door openstaande bruggen te laat waren op school. In de gemeente Noordoostpolder zijn er meerdere gezinnen met een vrijstelling van de leerplicht. Dat zijn echter geen gezinnen met dezelfde levensovertuiging. Waar mogelijk werd er gecombineerd met het autorijden. Sinds jaren hangen wij het spiritueel holisme aan. Er zijn bij ons in de buurt geen scholen die onze levensovertuiging uitdragen. De democratische school en Iederwijs zijn scholen die daaraan wel voldoen, maar deze bevinden zich niet binnen redelijke afstand van onze woning (in [woonplaats]). In ons lijstje is uitgegaan van een straal van 20 kilometer van onze woning. De gemeente geeft een onkostenvergoeding wanneer een school op een afstand van 20 kilometer of meer van de woonplaats ligt. Vandaar dat we voor deze afstand hebben gekozen. Het argument van de reisafstand heb ik niet expliciet tijdens het verhoor bij de leerplichtambtenaar benoemd."

Namens het openbaar ministerie is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte met vrucht een beroep kon doen op een vrijstelling van de verplichting dat de jongere over wie de verdachte het gezag uitoefende, als leerling van een school was ingeschreven als bedoeld in art. 5, aanhef en onder b, Leerplichtwet 1969 (Lpw).

Beoordeling Hoge Raad

In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat de bij de verdachte levende bezwaren moeten worden aangemerkt als overwegende bedenkingen in de zin van art. 5, aanhef en onder b, Leerplichtwet 1969 tegen de richting van het onderwijs op alle binnen een redelijke afstand van de woning gelegen scholen. Nu de juistheid van dit oordeel niet is bestreden, moet daarvan in cassatie worden uitgegaan.

Het stelsel van de Leerplichtwet 1969 voorziet in beginsel niet in de mogelijkheid dat na ommekomst van de eerste leerplichtige periode dan wel het eerste leerplichtige schooljaar waarin geen kennisgeving is of kon worden gedaan houdende de verklaring dat, kort gezegd, tegen de richting van het onderwijs op alle op redelijke afstand van de woning gelegen scholen overwegende bedenkingen bestaan, voor een volgend schooljaar een dergelijke kennisgeving wordt gedaan teneinde alsnog een vrijstelling te verkrijgen (vgl. HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9201, NJ 2012/270).

De memorie van antwoord bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot voormelde wet houdt met betrekking tot mogelijke uitzonderingen het volgende in:

"Artikel 8, tweede lid. Inderdaad betekent deze bepaling, dat, wanneer een kind eenmaal op een school is geplaatst, het niet meer voor de vrijstelling bedoeld in dit artikel in aanmerking komt, tenzij het verhuist of er geen school voor voortgezet onderwijs is binnen redelijke afstand van de woning van dezelfde richting als de school voor gewoon lager onderwijs." (Kamerstukken II 1967/68, 9039, nr. 5, p. 14)

Deze in de memorie van antwoord bedoelde uitzondering heeft kennelijk het oog op de situatie waarin het door veranderde omstandigheden van prangende aard niet meer mogelijk is de jongere in te schrijven op een school met een richting van het aldaar gegeven onderwijs waartegen geen overwegende bedenkingen bestaan, terwijl er binnen redelijke afstand van de woning geen andere school is waarop onderwijs wordt gegeven waartegen geen richtingsbezwaren bestaan. Deze uitzondering doet zich voor in de in de memorie van antwoord genoemde gevallen of in het geval dat de school waarop de jongere in het jaar voorafgaand aan de hiervoor bedoelde kennisgeving was ingeschreven, sluit. Dan richt de verklaring zich immers niet tegen (de richting van het onderwijs op) de school waarop de jongere in het jaar daaraan voorafgaand ingeschreven is geweest.

In het onderhavige geval is de jongere niet ingeschreven geweest op een school binnen redelijke afstand van de woning, maar op een school daarbuiten. De verklaring inhoudende de overwegende bedenkingen tegen de richting van het onderwijs op alle binnen redelijke afstand van de woning gelegen scholen, richt zich derhalve niet tegen de richting van de school waarop de leerling was ingeschreven. Blijkens de vaststelling van het Hof doet zich hier kennelijk een uitzonderlijk geval voor dat op één lijn kan worden gesteld met de in de memorie van antwoord genoemde gevallen zodat alsnog met vrucht een beroep op vrijstelling op grond van art. 5, aanhef en onder b, Lpw kon worden gedaan omdat het voor de verdachte wegens veranderde omstandigheden van prangende aard niet meer mogelijk is de jongere in te schrijven op een school met een richting van het aldaar gegeven onderwijs waartegen geen overwegende bedenkingen bestaan.

Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting zodat het middel faalt.

's Hofs oordeel steunt naar de kern bezien op de - door het Hof niet nader onderzochte - omstandigheid dat de reisafstand tussen de woning en de school in Meppel waar de in de tenlastelegging genoemde jongere was ingeschreven, door veranderde omstandigheden "te bezwaarlijk" is geworden. Dat te dezen sprake is van veranderde omstandigheden van prangende aard, in de zin als hiervoor bedoeld, is, mede in aanmerking genomen dat de verdachte in dat verband niet meer heeft aangevoerd dan hiervoor is weergegeven, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk. Het middel klaagt echter niet over dit motiveringsgebrek.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR zet toetsingskader uiteen in verlofprocedure ex art. 552p Sv, in het bijzonder m.b.t. geheimhoudersstukken

Hoge Raad 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1450

De Rechtbank Midden-Nederland, zitting houdend te Lelystad, heeft bij beschikking van 20 december 2013 het door de Officier van Justitie gevorderde verlof als bedoeld in art. 552p, tweede lid, Sv gedeeltelijk verleend. De Rechtbank heeft de Officier van Justitie voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering ex art. 552p, tweede lid, Sv. In dezelfde beschikking heeft de Rechtbank het namens klagers (klager 1 en klaagster 2), ex art. 552a, eerste lid, Sv ingediende klaagschrift ongegrond verklaard.

Tegen deze beschikking heeft het openbaar ministerie op 23 december 2013 onbeperkt cassatieberoep ingesteld. Op 12 maart 2014 heeft het openbaar ministerie – blijkens de “akte intrekken rechtsmiddel” van die datum - het cassatieberoep partieel ingetrokken, in die zin dat het cassatieberoep zich thans enkel nog richt tegen de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in zijn vordering ex art. 552p, tweede lid, Sv. Namens klagers is op 12 juni 2014 – onbeperkt - cassatieberoep ingesteld, zo blijkt uit de twee daartoe strekkende akten rechtsmiddel.

Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Midden-Nederland en bij het Functioneel Parket, een schriftuur houdende een middel van cassatie ingediend. Namens klagers hebben mr. J.M. Sjöcrona en Th.J. Kelder, advocaten te Den Haag, een schriftuur houdende tegenspraak van het door het openbaar ministerie voorgestelde cassatiemiddel ingediend. Tevens hebben zij namens klagers bij separate cassatieschriftuur drie cassatiemiddelen voorgesteld.

Het dictum van de bestreden beschikking luidt:

"De beslissing

a. op de vordering ex art. 552p van het Wetboek van Strafvordering:

- verleent verlof tot afgifte van de hierna genoemde stukken van overtuiging aan de verzoekende Zweedse autoriteiten:

1. de door klagers geselecteerde digitale bestanden, zoals in de aanloop naar de zitting van 4 december 2013 in geprinte vorm overgelegd aan de rechtbank;

2. de in de bijlage bij de pleitnota van klagers als voor afgifte geschikt aangemerkte fysieke stukken;

- stelt hierbij het voorbehoud dat bij afgifte van voormelde stukken aan de Zweedse autoriteiten wordt bedongen dat de stukken worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is gemaakt;

- verklaart de officier van justitie in zijn vordering niet ontvankelijk voor het overige;

b. op het klaagschrift als bedoeld in art. 522a van het Wetboek van Strafvordering:

- verklaart het klaagschrift ten aanzien van beide onderdelen ongegrond."

Beoordeling van het door de Officier van Justitie voorgestelde middel

Het middel komt op tegen de partiële niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in zijn vordering tot het verlenen van verlof als bedoeld in art. 552p Sv.

De bestreden beschikking houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Als uitgangspunt heeft te gelden dat, nu het verzoek is gedaan door een daartoe bevoegde autoriteit en is gegrond op een verdrag - hier het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken - aan dat verzoek ingevolge art. 552k, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven.

De rechtbank stelt voorts vast dat zich geen dwingende weigeringsgrond als bedoeld in art. 552l van het Wetboek van Strafvordering voordoet, die zich verzet tegen inwilliging van het verzoek. Evenmin is sprake van een politiek delict waarvoor machtiging is vereist als bedoeld in art. 552m van het Wetboek van Strafvordering. De Minister van Veiligheid en Justitie heeft op 14 maart 2013 machtiging verleend als bedoeld in art. 552m, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Ten slotte doen zich geen verdragsrechtelijke weigeringsgronden voor.

Uit art. 552o, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering volgt dat aan een buitenlands verzoek tot inbeslagneming slechts kan worden voldaan als het feit in verband waarmee de rechtshulp is gevraagd, ware het in Nederland begaan, tot inbeslagneming had kunnen leiden en aanleiding had kunnen geven tot uitlevering aan de verzoekende staat. Uit het rechtshulpverzoek blijkt dat van toepassing is paragraaf 10 van de Wet belastingfraude obstructie van belastingcontrole, welke handelingen in Nederland strafbaar zijn gesteld in art. 69, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Beide artikelen beogen hetzelfde rechtsbelang te beschermen. Daarmee is voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarstelling.

Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat een min of meer nauwkeurige vaststelling van de mate waarin de op verzoek van buitenlandse justitiële autoriteiten inbeslaggenomen stukken daadwerkelijk dienstig kunnen zijn voor de waarheidsvinding in het in de verzoekende staat gevoerde onderzoek, in een procedure als de onderhavige niet op haar plaats is. Een meer dan oppervlakkig onderzoek naar de inhoudelijke bewijswaarde van de op grond van het rechtshulpverzoek inbeslaggenomen stukken, met het oog op de feiten die in de verzoekende staat strafrechtelijk worden onderzocht, zou zich niet verdragen met het doel van het verdrag en de wettelijke voorschriften, welk doel erin is gelegen in zo ruim mogelijke mate gevolg te geven aan verzoeken om internationale rechtshulp.

De rechtbank merkt op dat zij slechts de beschikking heeft gekregen over een zeer klein gedeelte van de in beslag genomen stukken. Dit maakt het verrichten van zelfs oppervlakkig onderzoek onmogelijk. Voor dat onderzoek is in het onderhavige geval aanleiding, nu de verdediging overtuigend, en niet weersproken door de officier van justitie, heeft gesteld dat zich onder de inbeslaggenomen stukken 4.971 e-mails aan of van geheimhouders bevinden en zij voorts aannemelijk heeft gemaakt dat er een reële mogelijkheid bestaat dat zich onder de in beslag genomen stukken bedrijfsgeheimen van klaagster 2 bevinden, die geen enkele relatie hebben tot het strafbare feit waarop het rechtshulpverzoek is gericht.

De rechtbank beziet een en ander in het licht van de zeer grote hoeveelheid in beslag genomen stukken, waaronder 181.307 e-mails, en de stellingname van de officier van justitie dat van de kant van het OM geen selectie daarop mag worden verwacht. Dat reeds tijdens de doorzoeking een voldoende nauwkeurige selectie heeft plaatsgevonden acht de rechtbank mede gelet op de aangetroffen geheimhoudersstukken niet aannemelijk geworden. Ook is niet gebleken dat degenen die van de kant van klaagster 2 of klager 1 - al dan niet op afstand - bij die doorzoeking aanwezig waren toestemming hebben gegeven tot het in beslag nemen van - onder meer - die geheimhoudersstukken, noch dat zij daartoe bevoegd en gezien hun functie in staat waren.

Bij deze stand van zaken kan slechts verlof worden verleend voor de door klagers als voor afgifte geschikt aangemerkte stukken en dient de officier van justitie in zijn vordering voor het overige niet-ontvankelijk te worden verklaard. Nu de rechtbank hiermee uitvoering geeft aan de uitdrukkelijke wens van de verdediging dat deze stukken zo spoedig mogelijk aan de Zweedse autoriteiten ter beschikking worden gesteld, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van het niet-ontvankelijkheidsverweer in verband met de vertaling van het rechtshulpverzoek, noch aan de in de pleitnota genoemde subsidiaire verzoeken. Dat zelfde geldt voor de door de verdediging bepleite thematische beperking en beperking in periode, in verband met de bewoordingen en de strekking van het rechtshulpverzoek.

Het klaagschrift zal ongegrond worden verklaard voor wat betreft de geheimhoudersstukken. Nu de verdediging deze stukken niet specifiek heeft aangeduid en deze niet bekend zijn aan de rechtbank is de rechtbank niet in staat een - uitvoerbaar - bevel tot teruggave van concrete stukken te geven.

Nu klagers inmiddels hebben kunnen kennisnemen van het rechtshulpverzoek en onderzoek hebben kunnen verrichten in het beslagen materiaal zal ook het tweede onderdeel van het klaagschrift ongegrond worden verklaard."

Volgens art. 552p Sv worden in de daar bedoelde gevallen de daar vermelde stukken en gegevensdragers ter beschikking van de officier van justitie gesteld onderscheidenlijk aan buitenlandse autoriteiten afgegeven voor zover de rechtbank daartoe verlof heeft verleend. Een daartoe strekkende vordering van de officier van justitie is niet vereist. Reeds daarom is - nog afgezien van het hierna te vermelden toetsingskader - in een procedure als de onderhavige geen plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vordering.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat, indien een rechtshulpverzoek is gegrond op een verdrag - zoals hier het geval is - op grond van art. 552k, eerste lid, Sv aan dat verzoek zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven. Deze bepaling dient aldus te worden verstaan dat slechts van inwilliging van het verzoek kan worden afgezien indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder art. 552l Sv, dan wel indien door de inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht (vgl. HR 19 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002: ZD2927, NJ 2002/580). Kennelijk heeft de Rechtbank geoordeeld dat inwilliging van het rechtshulpverzoek voor zover dat betrekking heeft op inbeslaggenomen "e-mails aan of van geheimhouders" - door haar "geheimhoudersstukken" genoemd - in strijd zou zijn met fundamentele beginselen van Nederlandse strafprocesrecht, en dat daaraan niet afdoet dat deze e-mails niet onder een verschoningsgerechtigde doch onder de klagers dan wel een van hen zijn inbeslaggenomen. Dit oordeel wordt in cassatie terecht niet bestreden. (Vgl. HR 19 november 1985, NJ 1986/533)

Tot het oordeel dat een rechtshulpverzoek om voormelde reden niet vatbaar is voor inwilliging, zal de rechter slechts kunnen komen indien hij naar aanleiding van een daartoe ingesteld onderzoek heeft vastgesteld dat het daadwerkelijk gaat om stukken die onder een verschoningsrecht vallen. Indien de rechter - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat bij de door haar geschetste "stand van zaken", waaronder de omstandigheid dat zij slechts de beschikking heeft gekregen over een zeer klein gedeelte van de inbeslaggenomen stukken hetgeen het verrichten van zelfs oppervlakkig onderzoek onmogelijk maakte, slechts verlof tot afgifte kon worden verleend voor de door klagers als daartoe geschikt aangemerkte stukken en dat de Officier van Justitie voor het overige in zijn vordering niet-ontvankelijk diende te worden verklaard. Nu de Rechtbank niet ervan heeft blijk gegeven bij haar oordeel te hebben betrokken dat en waarom een (nader) onderzoek als hiervoor onder bedoeld niet mogelijk was, is dat oordeel behalve onjuist ook niet begrijpelijk. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Beoordeling van het eerste namens de klagers voorgestelde middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verduistering & ‘hetzelfde feit’

Hoge Raad 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1449 Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 7 november 2013 verdachte veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 80 uren wegens primair het als ambtenaar opzettelijk geld dat hij in zijn bediening onder zich heeft, verduisteren, meermalen gepleegd.

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

"zij in of omstreeks de periode 20 juli 2010 tot en met 09 augustus 2010, in elk geval op of omstreeks 27 juli 2010 en/of 30 juli 2010 en/of 6 augustus 2010, te Goedereede opzettelijk (telkens) een of meer geldbedrag(en), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorend aan de Gemeente Goedereede, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en welk(e) goed(eren) verdachte uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking van/als medewerkster burgerzaken, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

Ter terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat daaraan primair wordt toegevoegd dat:

"zij in of omstreeks de periode 20 juli 2010 tot en met 9 augustus 2010, in elk geval op of omstreeks 27 juli 2010 en/of 30 juli 2010 en/of 06 augustus 2010, te Goedereede, als ambtenaar (van de gemeente Goedereede) (telkens) opzettelijk geld en/of geldenswaardig papier dat zij in haar bediening onder zich had, heeft verduisterd."

Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt dienaangaande het volgende in:

"De verdediging deelt mede bezwaar te hebben tegen de gevorderde wijziging tenlastelegging, nu deze in een veel te laat stadium wordt gedaan en de officier van justitie een dergelijke vordering eventueel in eerste aanleg al had moeten doen.

De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de vordering wijziging tenlastelegging wordt toegewezen. Het enkele gegeven dat de vordering wijziging tenlastelegging thans wordt gedaan, is geen reden om deze vordering niet toe te staan. Ingevolge artikel 313 jo. 415 van het Wetboek van Strafvordering kan een dergelijke vordering ook in hoger beroep worden gedaan. Bovendien is het hof van oordeel dat er sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, nu het dezelfde gedraging van de verdachte betreft en de juridische aard van de feiten vergelijkbaar is. Immers strekken de onderscheidende delictsomschrijvingen tot bescherming van hetzelfde rechtsgoed en is het verschil in strafmaximum van de onderscheidende delictsomschrijvingen niet dermate groot dat dat aan het oordeel dat er sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht in de weg zou moeten staan."

Middel

Het middel klaagt over de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

Beoordeling Hoge Raad

De aan de verdachte verweten gedraging is in de tenlastelegging omschreven als verduistering van geld dat zij uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking (medewerkster burgerzaken) onder zich had en in de wijziging van de tenlastelegging als het als ambtenaar verduisteren van geld dat zij in haar bediening onder zich had. De tenlastelegging is toegesneden op art. 322 Sr en de vordering tot wijziging daarvan op art. 359 Sr.

Van verduistering in de zin van art. 359 Sr is sprake bij de onttrekking aan de bestemming van gelden of geldswaardig papier, waarbij het - anders dan bij toepassing van art. 321/322 Sr - niet behoeft te gaan om de wederrechtelijke toe-eigening van die gelden of geldswaardig papier. Veelal zal echter ook bij verduistering van enig goed als bedoeld in art. 321/322 Sr sprake zijn van onttrekking aan de bestemming van dat goed.

Voorts beschermt art. 359 Sr het belang van een juiste vervulling van het ambt, zulks ter wille van de integriteit van de openbare dienst, welk belang van een goede taakvervulling gelijkelijk heeft te gelden ten aanzien van de persoon die in persoonlijke dienstbetrekking staat tot zijn werkgever.

Er is weliswaar verschil in de strafbedreiging, maar is niet zodanig dat daaraan te dezen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend.

De gedragingen van de verdachte ten slotte verschillen bij de beoordeling daarvan op de grondslag van de ene dan wel van de andere tenlastelegging, niet wat betreft de tijd waarop, de plaats waar, en de omstandigheden waaronder zij zouden zijn verricht.

Geoordeeld moet dan ook worden dat zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen niet zodanig uiteen loopt dat geen sprake kan zijn van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hoge Raad casseert in marktplaats oplichting

Hoge Raad 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1444 De verdachte is bij arrest van 26 maart 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een werkstraf voor de duur van 150 uren wegens oplichting, meermalen gepleegd.

Ten aanzien van verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 9 maart 2010 tot en met 12 maart 2010 te Apeldoorn en Hengelo en Santpoort-Zuid en Utrecht en Hoogezand en Aalten en Amsterdam, telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen telkens door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels, hieronder genoemde personen heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen, immers heeft verdachte toen aldaar telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid, zich telkens voordoend als bonafide verkoper,

- een advertentie op www.marktplaats.nl geplaatst en (vervolgens) met [betrokkene 1] (per e-mail) overeengekomen om een bedrag van 41,75 euro te storten op rekening [001] ten name van [verdachte] ten behoeve van de aankoop van een computerspel, waardoor die [betrokkene 1] werd bewogen tot afgifte van 41,75 euro; en

- een advertentie op www.marktplaats.nl geplaatst en (vervolgens) met [betrokkene 2] (per e-mail) overeengekomen om een bedrag van 156,75 euro te storten op rekening [001] ten name van [verdachte] ten behoeve van de aankoop van een mobiele telefoon (merk Blackberry), waardoor [betrokkene 2] werd bewogen tot afgifte van 156,75 euro; en

- een advertentie op www.marktplaats.nl geplaatst en (vervolgens) met [betrokkene 3] (per e-mail) overeengekomen om een bedrag van 42 euro te storten op rekening [001] ten name van [verdachte] ten behoeve van de aankoop van een computerspel, waardoor [betrokkene 3] werd bewogen tot afgifte van 42 euro; en

- een advertentie op www.marktplaats.nl geplaatst en (vervolgens) met [betrokkene 4] (per e-mail) overeengekomen om een bedrag van 37 euro te storten op rekening [001] ten name van [verdachte] ten behoeve van de aankoop van een computerspel, waardoor [betrokkene 4] werd bewogen tot afgifte van 37 euro; en

- een advertentie op www.marktplaats.nl geplaatst en (vervolgens) met [betrokkene 5] (per e-mail) overeengekomen om een bedrag van 35 euro te storten op rekening [001] ten name van [verdachte] ten behoeve van de aankoop van een computerspel, waardoor [betrokkene 5] werd bewogen tot afgifte van 35 euro; en

- een advertentie op www.marktplaats.nl geplaatst en (vervolgens) met [betrokkene 6] (per e-mail) overeengekomen om een bedrag van 56,75 euro te storten op rekening [001] ten name van [verdachte] ten behoeve van de aankoop van een computerspel, waardoor [betrokkene 6] werd bewogen tot afgifte van 56,75 euro, waardoor voornoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] telkens werden bewogen tot bovengenoemde afgifte."

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"De volgende vraag die dient te worden beantwoord is of de door verdachte verrichte handelingen kunnen worden gekwalificeerd als oplichting.

Uit jurisprudentie van de Hoge Raad komt naar voren dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide verkoper die in staat en voornemens is de gekochte goederen na betaling te leveren, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht.

In deze zaak is echter niet alleen sprake van het zich voordoen als bonafide verkoper maar heeft verdachte ook gebruik gemaakt van een (deels) valse naam, zoals hierboven weergegeven, en van een samenweefsel van verdichtsels, namelijk door in de emailwisseling te stellen dat hij de goederen na betaling de volgende dag op zou sturen en/of deze met zorg en bescherming zou verpakken, en/of aan te geven dat hij alsnog achter de track en trace code zou aangaan en/of door de Blackberry telefoon in zijn email aan te prijzen en/of door op te geven hoeveel garantie er nog op zat. Door zo te handelen heeft verdachte de benadeelden bewogen tot afgifte van geldbedragen. Het hof komt op grond van het bovenstaande tot het oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting.

Ten aanzien van de onder het eerste en vijfde gedachtestreepje tenlastegelegde genoemde oplichtingen overweegt het hof dat de modus operandi op essentiële punten overeenkomt met de oplichtingen die in de tenlastelegging onder het tweede, derde, vierde en zesde gedachtestreepje worden genoemd. Mede in aanmerking genomen dat alle oplichtingen in een zeer korte periode van enkele dagen hebben plaatsgevonden, zal het hof de bewijsmiddelen met betrekking tot het onder tweede, derde, vierde en zesde gedachtestreepje eveneens bezigen tot bewijs van het onder het eerste en vijfde gedachtestreepje tenlastegelegde."

Middel

Het middel klaagt dat het hof bij de bewezenverklaring van oplichting is uitgegaan van een onjuiste uitleg van de begrippen ‘oplichting’, ‘samenweefsel van verdichtsels’ en ‘valse hoedanigheid’, althans dat de gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen.

Beoordeling Hoge Raad

De tenlastelegging houdt wat betreft de omschrijving van de gebruikte oplichtingsmiddelen niet meer in dan hiervoor is weergegeven. Aangezien de bewezenverklaring van het aldus tenlastegelegde, voor zover inhoudende dat de verdachte telkens "door het aannemen van een valse naam" én "van een valse hoedanigheid" én "door een samenweefsel van verdichtsels" de in de bewezenverklaring genoemde personen heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen niet uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid, is de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat zonder nadere motivering niet met voldoende duidelijkheid uit de bewijsvoering is af te leiden met betrekking tot welke van de bewezenverklaarde feiten het Hof welke van de door hem genoemde omstandigheden in aanmerking heeft genomen voor zijn conclusie dat in het desbetreffende geval sprake is van het gebruik van een (of meer) van de door het Hof bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen, bestaande uit hetzij het aannemen van een valse naam, hetzij het aannemen van een valse hoedanigheid, hetzij een samenweefsel van verdichtsels.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Wanneer sprake van bekennende verklaring?

Hoge Raad 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1342 Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 20 november 2012 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden ter zake van medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, op een luchtvaartterrein, als omschreven in artikel 1 van de Luchtvaartwet, meermalen gepleegd.

Uit de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv blijkt dat het Hof toepassing heeft gegeven aan art. 359, derde lid, Sv. Deze aanvulling houdt in:

1. De bekennende verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg op 25 mei 2011, zoals weergegeven in het proces-verbaal van die zitting onder A.
2. Een proces-verbaal van bevindingen en verrichtingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.2), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren verbalisant 1, verbalisant 2, verbalisant 3 en verbalisant 4.
3. Een proces-verbaal van bevindingen en verrichtingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.3), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren verbalisant 2 en verbalisant 3.
4. Een proces-verbaal van bevindingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.6), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar verbalisant 5.
5. Een proces-verbaal van bevindingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.7), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar verbalisant 5.
6. Een proces-verbaal van bevindingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.8), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar verbalisant 5.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:

"De verdachte heeft verklaard dat enkele uren voor zijn aanhouding een door hem niet nader omschreven persoon met het D&G-tasje bij hem in de auto heeft gezeten en hem het vuurwapen heeft laten zien. Nadat hij deze persoon had afgezet heeft hij geconstateerd dat deze persoon dit tasje (met inhoud) op de achterbank had achtergelaten. Ook het in de middenconsole aangetroffen busje pepperspray was door deze persoon daar toen achtergelaten. De verdachte heeft het busje en het tasje met het vuurwapen in de auto laten liggen met het voornemen dit op enig moment terug te geven. De verdachte heeft gelet hierop naar het oordeel van het hof tezamen en in vereniging met een ander de wapens voorhanden gehad en daarbij minst genomen de aanmerkelijke kans aanvaard dat het pistool geladen was met munitie."

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:

"De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. De verdachte geeft aan de straf te zwaar te vinden. (...)

De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart - zakelijk weergegeven -:

Op 29 januari 2011 bestuurde ik de auto waarin het in de tenlastelegging genoemde pistool en traangasbusje zijn aangetroffen. Ik wist dat deze voorwerpen in de auto lagen. Het pistool is daar achtergelaten door een jongen die ik een lift had gegeven naar Amsterdam. Het pistool zat in een tasje en hij had het er in mijn aanwezigheid uitgehaald. Ik weet niet waarom hij dat deed. Ik kan me niet herinneren op welke plaats hij in de auto zat. Ik durf zijn naam niet te noemen omdat ik bang voor hem ben. Totdat ik werd aangehouden had ik het tasje niet zien liggen. U, voorzitter, houdt mij voor dat ik in eerste aanleg heb verklaard dat ik het pistool wilde teruggeven aan de eigenaar. Oh ja dat was ik vergeten. U vraagt mij of de personen die op 29 januari 2011 in de auto zaten de tas hebben opgemerkt. Ik kan mij dat niet herinneren. Ik weet niet of de eigenaar van het pistool het traangasbusje in het midden-console heeft neergelegd; ik wist wel dat het er lag, maar het was niet van mij."

De door het Hof onder 1 tot het bewijs gebezigde ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van de verdachte houdt blijkens het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal in:

"Ik wist dat het vuurwapen en het busje pepperspray in de auto lag. Het was mijn verantwoording. Ik was de nacht voordat ik werd aangehouden uitgegaan. Een jongen vroeg een lift en ik heb hem thuisgebracht. Die jongen had het wapen in de auto achtergelaten. Ik heb dit niet aan de Koninklijke Marechaussee verteld, omdat ik die jongen niet in de problemen wilde brengen. Ik had geen intentie om het wapen te gebruiken. Ik wilde het ook aan die persoon teruggeven. Ik ga niet zeggen hoe deze persoon heet. Ik ben bang voor represailles."

Datzelfde proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg houdt voorts in:

"De raadsvrouw voert het woord ter verdediging en verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt.

Verdachte heeft bekend en heeft aangegeven hoe dat is gekomen. Hij had niet de intentie om met het wapen rond te rijden en wilde het wapen terugbrengen naar die persoon. Hij accepteert dat hij verkeerd is geweest. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is niet op zijn plaats. Verdachte is ook na 14 dagen in vrijheid gesteld. Ik verzoek u rekening te houden met het tijdsverloop. Ik verzoek u tevens rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Het vinden van werk is lastig, omdat hij steeds geen verklaring omtrent zijn gedrag krijgt. Hij wil wel naar school. Gelet op de omstandigheden waaronder verdachte het wapen voorhanden had, verzoek ik geen gevangenisstraf op te leggen, maar een taakstraf."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft volstaan met een opsomming van bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 359, derde lid, Sv moet aldus worden verstaan dat slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij sprake is van de aan het slot van die bepaling genoemde gevallen. De beantwoording van de vraag of de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van genoemde bepaling, is mede afhankelijk van de - in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen - uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring (vgl. HR 26 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5776, NJ 2006/542).

Het middel klaagt dat het Hof op grond van de als "bekennende verklaring" aangemerkte, ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde, verklaring van de verdachte, niet heeft kunnen aannemen dat de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, omdat die verklaring niet alle onderdelen van de bewezenverklaring bevat.

De enkele omstandigheid dat de ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring niet met zoveel woorden alle onderdelen van de bewezenverklaring bestrijkt, behoeft niet te betekenen dat de verdachte het bewezenverklaarde niet heeft bekend. Bij de beantwoording van de vraag of van een bekennende verklaring sprake is, kan in het bijzonder van belang zijn of die verklaring tevens elementen bevat die de tenlastelegging op een of meer onderdelen bestrijden, alsmede welke procesopstelling de verdachte heeft gekozen, waarbij in verband met het voortbouwend appel met name betekenis toekomt aan zijn procesopstelling in hoger beroep.

Het oordeel van het Hof dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van art. 359, derde lid tweede volzin, Sv is gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen de hiervoor vermelde inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg en de omstandigheid dat blijkens de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep de verdediging de door de Politierechter gehanteerde bewezenverklaring en bewijsvoering niet heeft bestreden en de verdachte heeft verklaard in beroep te zijn gekomen omdat hij de straf te hoog acht, terwijl het Hof de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte kennelijk en niet onbegrijpelijk niet als afwijkend van de in eerste aanleg afgelegde verklaring van de verdachte heeft aangemerkt.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Conclusie AG: contrair 

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend. Bezien tegen de achtergrond van het verhandelde op de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep lijkt dat oordeel op het eerste gezicht alleszins begrijpelijk. Noch in eerste, noch in tweede aanleg heeft de verdediging vrijspraak bepleit. Ook niet op onderdelen van de tenlastelegging. Integendeel, in eerste aanleg heeft de raadsvrouw de bekentenis van haar cliënt bevestigd. Voorts vormde louter de hoogte van de strafoplegging de inzet van de strafzaak in de feitelijke instanties. Alles wijst er derhalve op dat zowel de verdachte als zijn raadsvrouw ervan uit zijn gegaan dat het feit was bekend.

Alhoewel de gevolgde verdedigingsstrategie wel een rol kan spelen bij de begrijpelijkheidstoets in cassatie, mag deze strategie niet doorslaggevend zijn voor de wijze waarop het hof hier de (bekennende) verklaring(en) van de verdachte heeft geïnterpreteerd. Bovendien wijs ik in dit verband op HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3070, NJ 2007, 581. De gevolgde verdedigingsstrategie kon in die zaak niet afdoen aan het feit dat de verklaringen van de verdachte die door het hof als bekentenis waren aangeduid niet alle onderdelen van de bewezenverklaring betroffen, wat in die zaak aanleiding was voor Uw Raad om het bestreden arrest te vernietigen.

Dit arrest is er slechts één in een lange rij van arresten waarbij Uw Raad gecasseerd heeft omdat het hof ten onrechte had volstaan met slechts een opsomming van de bewijsmiddelen. Ik kan mij dan ook niet onttrekken aan de indruk dat deze strenge lijn in de jurisprudentie op dit onderwerp weinig manoeuvreerruimte open laat.

Bij nadere bestudering van het bestreden arrest is opvallend dat het hof klaarblijkelijk de behoefte heeft gevoeld om door middel van een ‘nadere bewijsoverweging’ uit te leggen waarom ook 1. het (voorwaardelijke) opzet op het medeplegen en 2. het (voorwaardelijke) opzet op het voorhanden hebben van de elf patronen bewezen kan worden. Wanneer we dan de verklaringen van de verdachte nogmaals kritisch tegen het licht houden, kan naar mijn mening niet goed worden volgehouden dat de verdachte op deze onderdelen van de tenlastelegging een duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis heeft afgelegd. Ook kan ik in de door het hof als bekentenis aangemerkte verklaringen niet ontwaren dat de verdachte iets heeft gezegd over de locus delicti, te weten ‘een luchthaven, aangewezen krachtens artikel 52, vierde lid Wet wapens en munitie’, in dit geval Schiphol. Alles overziend kan ik dan ook niet anders dan concluderen dat het middel met de eerste deelklacht doel treft.

Dat neemt niet weg dat ik mij nog hardop heb afgevraagd welk rechtens te respecteren belang de verdachte bij dit cassatiemiddel heeft. Uit het middel zelf kan in elk geval niet blijken waarin het belang van de verdachte bij vernietiging (en terugwijzing) is gelegen. Voorts kan niet als een rechtens te respecteren belang worden aangemerkt een eventuele lagere strafoplegging in een tweede feitelijke ronde.

Bij dat laatste wil ik in deze casus wel even iets langer stilstaan. Zoals hierboven al is uiteengezet, was de inzet van het hoger beroep louter de strafoplegging. De bewijsvoering, die in hoger beroep niet is bestreden, is naar het zich laat aanzien ook wel in orde. Dan zou te verdedigen zijn dat een tweede feitelijke ronde geen toegevoegde waarde heeft en er opnieuw een gelijkluidende bewezenverklaring zal volgen, ditmaal met een bewijsmotivering die de toets in cassatie wel kan doorstaan.

Toch twijfel ik of in gevallen als deze toepassing van art. 80a RO de aangewezen weg is. Immers, een ruimhartige toepassing van dat artikel zou afbreuk kunnen doen aan de strenge lijn van Uw Raad zoals die in het voorgaande geconstateerd is. Niet ondenkbaar is dat de grenzen van wat wel, en wat niet meer kan, dan dreigen te verwateren juist daar waar duidelijkheid naar de hoven toe gewenst is. Bovendien is er een kritische kanttekening te plaatsten bij een dergelijk vooruitlopen op een te verwachten einduitspraak in een tweede feitelijke ronde: het is immers niet aan de cassatierechter om op de stoel van de feitenrechter te gaan zitten. Ik geef - met enige twijfel - er dan ook de voorkeur aan om in gevallen als het onderhavige het arrest van het hof te vernietigen en de zaak terug te wijzen. Nu de eerste deelklacht slaagt, behoeft het middel voor het overige geen bespreking.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.