HR zet toetsingskader uiteen in verlofprocedure ex art. 552p Sv, in het bijzonder m.b.t. geheimhoudersstukken

Hoge Raad 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1450

De Rechtbank Midden-Nederland, zitting houdend te Lelystad, heeft bij beschikking van 20 december 2013 het door de Officier van Justitie gevorderde verlof als bedoeld in art. 552p, tweede lid, Sv gedeeltelijk verleend. De Rechtbank heeft de Officier van Justitie voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering ex art. 552p, tweede lid, Sv. In dezelfde beschikking heeft de Rechtbank het namens klagers (klager 1 en klaagster 2), ex art. 552a, eerste lid, Sv ingediende klaagschrift ongegrond verklaard.

Tegen deze beschikking heeft het openbaar ministerie op 23 december 2013 onbeperkt cassatieberoep ingesteld. Op 12 maart 2014 heeft het openbaar ministerie – blijkens de “akte intrekken rechtsmiddel” van die datum - het cassatieberoep partieel ingetrokken, in die zin dat het cassatieberoep zich thans enkel nog richt tegen de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in zijn vordering ex art. 552p, tweede lid, Sv. Namens klagers is op 12 juni 2014 – onbeperkt - cassatieberoep ingesteld, zo blijkt uit de twee daartoe strekkende akten rechtsmiddel.

Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Midden-Nederland en bij het Functioneel Parket, een schriftuur houdende een middel van cassatie ingediend. Namens klagers hebben mr. J.M. Sjöcrona en Th.J. Kelder, advocaten te Den Haag, een schriftuur houdende tegenspraak van het door het openbaar ministerie voorgestelde cassatiemiddel ingediend. Tevens hebben zij namens klagers bij separate cassatieschriftuur drie cassatiemiddelen voorgesteld.

Het dictum van de bestreden beschikking luidt:

"De beslissing

a. op de vordering ex art. 552p van het Wetboek van Strafvordering:

- verleent verlof tot afgifte van de hierna genoemde stukken van overtuiging aan de verzoekende Zweedse autoriteiten:

1. de door klagers geselecteerde digitale bestanden, zoals in de aanloop naar de zitting van 4 december 2013 in geprinte vorm overgelegd aan de rechtbank;

2. de in de bijlage bij de pleitnota van klagers als voor afgifte geschikt aangemerkte fysieke stukken;

- stelt hierbij het voorbehoud dat bij afgifte van voormelde stukken aan de Zweedse autoriteiten wordt bedongen dat de stukken worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is gemaakt;

- verklaart de officier van justitie in zijn vordering niet ontvankelijk voor het overige;

b. op het klaagschrift als bedoeld in art. 522a van het Wetboek van Strafvordering:

- verklaart het klaagschrift ten aanzien van beide onderdelen ongegrond."

Beoordeling van het door de Officier van Justitie voorgestelde middel

Het middel komt op tegen de partiële niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in zijn vordering tot het verlenen van verlof als bedoeld in art. 552p Sv.

De bestreden beschikking houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Als uitgangspunt heeft te gelden dat, nu het verzoek is gedaan door een daartoe bevoegde autoriteit en is gegrond op een verdrag - hier het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken - aan dat verzoek ingevolge art. 552k, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven.

De rechtbank stelt voorts vast dat zich geen dwingende weigeringsgrond als bedoeld in art. 552l van het Wetboek van Strafvordering voordoet, die zich verzet tegen inwilliging van het verzoek. Evenmin is sprake van een politiek delict waarvoor machtiging is vereist als bedoeld in art. 552m van het Wetboek van Strafvordering. De Minister van Veiligheid en Justitie heeft op 14 maart 2013 machtiging verleend als bedoeld in art. 552m, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Ten slotte doen zich geen verdragsrechtelijke weigeringsgronden voor.

Uit art. 552o, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering volgt dat aan een buitenlands verzoek tot inbeslagneming slechts kan worden voldaan als het feit in verband waarmee de rechtshulp is gevraagd, ware het in Nederland begaan, tot inbeslagneming had kunnen leiden en aanleiding had kunnen geven tot uitlevering aan de verzoekende staat. Uit het rechtshulpverzoek blijkt dat van toepassing is paragraaf 10 van de Wet belastingfraude obstructie van belastingcontrole, welke handelingen in Nederland strafbaar zijn gesteld in art. 69, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Beide artikelen beogen hetzelfde rechtsbelang te beschermen. Daarmee is voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarstelling.

Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat een min of meer nauwkeurige vaststelling van de mate waarin de op verzoek van buitenlandse justitiële autoriteiten inbeslaggenomen stukken daadwerkelijk dienstig kunnen zijn voor de waarheidsvinding in het in de verzoekende staat gevoerde onderzoek, in een procedure als de onderhavige niet op haar plaats is. Een meer dan oppervlakkig onderzoek naar de inhoudelijke bewijswaarde van de op grond van het rechtshulpverzoek inbeslaggenomen stukken, met het oog op de feiten die in de verzoekende staat strafrechtelijk worden onderzocht, zou zich niet verdragen met het doel van het verdrag en de wettelijke voorschriften, welk doel erin is gelegen in zo ruim mogelijke mate gevolg te geven aan verzoeken om internationale rechtshulp.

De rechtbank merkt op dat zij slechts de beschikking heeft gekregen over een zeer klein gedeelte van de in beslag genomen stukken. Dit maakt het verrichten van zelfs oppervlakkig onderzoek onmogelijk. Voor dat onderzoek is in het onderhavige geval aanleiding, nu de verdediging overtuigend, en niet weersproken door de officier van justitie, heeft gesteld dat zich onder de inbeslaggenomen stukken 4.971 e-mails aan of van geheimhouders bevinden en zij voorts aannemelijk heeft gemaakt dat er een reële mogelijkheid bestaat dat zich onder de in beslag genomen stukken bedrijfsgeheimen van klaagster 2 bevinden, die geen enkele relatie hebben tot het strafbare feit waarop het rechtshulpverzoek is gericht.

De rechtbank beziet een en ander in het licht van de zeer grote hoeveelheid in beslag genomen stukken, waaronder 181.307 e-mails, en de stellingname van de officier van justitie dat van de kant van het OM geen selectie daarop mag worden verwacht. Dat reeds tijdens de doorzoeking een voldoende nauwkeurige selectie heeft plaatsgevonden acht de rechtbank mede gelet op de aangetroffen geheimhoudersstukken niet aannemelijk geworden. Ook is niet gebleken dat degenen die van de kant van klaagster 2 of klager 1 - al dan niet op afstand - bij die doorzoeking aanwezig waren toestemming hebben gegeven tot het in beslag nemen van - onder meer - die geheimhoudersstukken, noch dat zij daartoe bevoegd en gezien hun functie in staat waren.

Bij deze stand van zaken kan slechts verlof worden verleend voor de door klagers als voor afgifte geschikt aangemerkte stukken en dient de officier van justitie in zijn vordering voor het overige niet-ontvankelijk te worden verklaard. Nu de rechtbank hiermee uitvoering geeft aan de uitdrukkelijke wens van de verdediging dat deze stukken zo spoedig mogelijk aan de Zweedse autoriteiten ter beschikking worden gesteld, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van het niet-ontvankelijkheidsverweer in verband met de vertaling van het rechtshulpverzoek, noch aan de in de pleitnota genoemde subsidiaire verzoeken. Dat zelfde geldt voor de door de verdediging bepleite thematische beperking en beperking in periode, in verband met de bewoordingen en de strekking van het rechtshulpverzoek.

Het klaagschrift zal ongegrond worden verklaard voor wat betreft de geheimhoudersstukken. Nu de verdediging deze stukken niet specifiek heeft aangeduid en deze niet bekend zijn aan de rechtbank is de rechtbank niet in staat een - uitvoerbaar - bevel tot teruggave van concrete stukken te geven.

Nu klagers inmiddels hebben kunnen kennisnemen van het rechtshulpverzoek en onderzoek hebben kunnen verrichten in het beslagen materiaal zal ook het tweede onderdeel van het klaagschrift ongegrond worden verklaard."

Volgens art. 552p Sv worden in de daar bedoelde gevallen de daar vermelde stukken en gegevensdragers ter beschikking van de officier van justitie gesteld onderscheidenlijk aan buitenlandse autoriteiten afgegeven voor zover de rechtbank daartoe verlof heeft verleend. Een daartoe strekkende vordering van de officier van justitie is niet vereist. Reeds daarom is - nog afgezien van het hierna te vermelden toetsingskader - in een procedure als de onderhavige geen plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vordering.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat, indien een rechtshulpverzoek is gegrond op een verdrag - zoals hier het geval is - op grond van art. 552k, eerste lid, Sv aan dat verzoek zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven. Deze bepaling dient aldus te worden verstaan dat slechts van inwilliging van het verzoek kan worden afgezien indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder art. 552l Sv, dan wel indien door de inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht (vgl. HR 19 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002: ZD2927, NJ 2002/580). Kennelijk heeft de Rechtbank geoordeeld dat inwilliging van het rechtshulpverzoek voor zover dat betrekking heeft op inbeslaggenomen "e-mails aan of van geheimhouders" - door haar "geheimhoudersstukken" genoemd - in strijd zou zijn met fundamentele beginselen van Nederlandse strafprocesrecht, en dat daaraan niet afdoet dat deze e-mails niet onder een verschoningsgerechtigde doch onder de klagers dan wel een van hen zijn inbeslaggenomen. Dit oordeel wordt in cassatie terecht niet bestreden. (Vgl. HR 19 november 1985, NJ 1986/533)

Tot het oordeel dat een rechtshulpverzoek om voormelde reden niet vatbaar is voor inwilliging, zal de rechter slechts kunnen komen indien hij naar aanleiding van een daartoe ingesteld onderzoek heeft vastgesteld dat het daadwerkelijk gaat om stukken die onder een verschoningsrecht vallen. Indien de rechter - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat bij de door haar geschetste "stand van zaken", waaronder de omstandigheid dat zij slechts de beschikking heeft gekregen over een zeer klein gedeelte van de inbeslaggenomen stukken hetgeen het verrichten van zelfs oppervlakkig onderzoek onmogelijk maakte, slechts verlof tot afgifte kon worden verleend voor de door klagers als daartoe geschikt aangemerkte stukken en dat de Officier van Justitie voor het overige in zijn vordering niet-ontvankelijk diende te worden verklaard. Nu de Rechtbank niet ervan heeft blijk gegeven bij haar oordeel te hebben betrokken dat en waarom een (nader) onderzoek als hiervoor onder bedoeld niet mogelijk was, is dat oordeel behalve onjuist ook niet begrijpelijk. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Beoordeling van het eerste namens de klagers voorgestelde middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verduistering & ‘hetzelfde feit’

Hoge Raad 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1449 Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 7 november 2013 verdachte veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 80 uren wegens primair het als ambtenaar opzettelijk geld dat hij in zijn bediening onder zich heeft, verduisteren, meermalen gepleegd.

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

"zij in of omstreeks de periode 20 juli 2010 tot en met 09 augustus 2010, in elk geval op of omstreeks 27 juli 2010 en/of 30 juli 2010 en/of 6 augustus 2010, te Goedereede opzettelijk (telkens) een of meer geldbedrag(en), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorend aan de Gemeente Goedereede, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en welk(e) goed(eren) verdachte uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking van/als medewerkster burgerzaken, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

Ter terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat daaraan primair wordt toegevoegd dat:

"zij in of omstreeks de periode 20 juli 2010 tot en met 9 augustus 2010, in elk geval op of omstreeks 27 juli 2010 en/of 30 juli 2010 en/of 06 augustus 2010, te Goedereede, als ambtenaar (van de gemeente Goedereede) (telkens) opzettelijk geld en/of geldenswaardig papier dat zij in haar bediening onder zich had, heeft verduisterd."

Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt dienaangaande het volgende in:

"De verdediging deelt mede bezwaar te hebben tegen de gevorderde wijziging tenlastelegging, nu deze in een veel te laat stadium wordt gedaan en de officier van justitie een dergelijke vordering eventueel in eerste aanleg al had moeten doen.

De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de vordering wijziging tenlastelegging wordt toegewezen. Het enkele gegeven dat de vordering wijziging tenlastelegging thans wordt gedaan, is geen reden om deze vordering niet toe te staan. Ingevolge artikel 313 jo. 415 van het Wetboek van Strafvordering kan een dergelijke vordering ook in hoger beroep worden gedaan. Bovendien is het hof van oordeel dat er sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, nu het dezelfde gedraging van de verdachte betreft en de juridische aard van de feiten vergelijkbaar is. Immers strekken de onderscheidende delictsomschrijvingen tot bescherming van hetzelfde rechtsgoed en is het verschil in strafmaximum van de onderscheidende delictsomschrijvingen niet dermate groot dat dat aan het oordeel dat er sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht in de weg zou moeten staan."

Middel

Het middel klaagt over de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

Beoordeling Hoge Raad

De aan de verdachte verweten gedraging is in de tenlastelegging omschreven als verduistering van geld dat zij uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking (medewerkster burgerzaken) onder zich had en in de wijziging van de tenlastelegging als het als ambtenaar verduisteren van geld dat zij in haar bediening onder zich had. De tenlastelegging is toegesneden op art. 322 Sr en de vordering tot wijziging daarvan op art. 359 Sr.

Van verduistering in de zin van art. 359 Sr is sprake bij de onttrekking aan de bestemming van gelden of geldswaardig papier, waarbij het - anders dan bij toepassing van art. 321/322 Sr - niet behoeft te gaan om de wederrechtelijke toe-eigening van die gelden of geldswaardig papier. Veelal zal echter ook bij verduistering van enig goed als bedoeld in art. 321/322 Sr sprake zijn van onttrekking aan de bestemming van dat goed.

Voorts beschermt art. 359 Sr het belang van een juiste vervulling van het ambt, zulks ter wille van de integriteit van de openbare dienst, welk belang van een goede taakvervulling gelijkelijk heeft te gelden ten aanzien van de persoon die in persoonlijke dienstbetrekking staat tot zijn werkgever.

Er is weliswaar verschil in de strafbedreiging, maar is niet zodanig dat daaraan te dezen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend.

De gedragingen van de verdachte ten slotte verschillen bij de beoordeling daarvan op de grondslag van de ene dan wel van de andere tenlastelegging, niet wat betreft de tijd waarop, de plaats waar, en de omstandigheden waaronder zij zouden zijn verricht.

Geoordeeld moet dan ook worden dat zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen niet zodanig uiteen loopt dat geen sprake kan zijn van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hoge Raad casseert in marktplaats oplichting

Hoge Raad 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1444 De verdachte is bij arrest van 26 maart 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een werkstraf voor de duur van 150 uren wegens oplichting, meermalen gepleegd.

Ten aanzien van verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 9 maart 2010 tot en met 12 maart 2010 te Apeldoorn en Hengelo en Santpoort-Zuid en Utrecht en Hoogezand en Aalten en Amsterdam, telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen telkens door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels, hieronder genoemde personen heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen, immers heeft verdachte toen aldaar telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid, zich telkens voordoend als bonafide verkoper,

- een advertentie op www.marktplaats.nl geplaatst en (vervolgens) met [betrokkene 1] (per e-mail) overeengekomen om een bedrag van 41,75 euro te storten op rekening [001] ten name van [verdachte] ten behoeve van de aankoop van een computerspel, waardoor die [betrokkene 1] werd bewogen tot afgifte van 41,75 euro; en

- een advertentie op www.marktplaats.nl geplaatst en (vervolgens) met [betrokkene 2] (per e-mail) overeengekomen om een bedrag van 156,75 euro te storten op rekening [001] ten name van [verdachte] ten behoeve van de aankoop van een mobiele telefoon (merk Blackberry), waardoor [betrokkene 2] werd bewogen tot afgifte van 156,75 euro; en

- een advertentie op www.marktplaats.nl geplaatst en (vervolgens) met [betrokkene 3] (per e-mail) overeengekomen om een bedrag van 42 euro te storten op rekening [001] ten name van [verdachte] ten behoeve van de aankoop van een computerspel, waardoor [betrokkene 3] werd bewogen tot afgifte van 42 euro; en

- een advertentie op www.marktplaats.nl geplaatst en (vervolgens) met [betrokkene 4] (per e-mail) overeengekomen om een bedrag van 37 euro te storten op rekening [001] ten name van [verdachte] ten behoeve van de aankoop van een computerspel, waardoor [betrokkene 4] werd bewogen tot afgifte van 37 euro; en

- een advertentie op www.marktplaats.nl geplaatst en (vervolgens) met [betrokkene 5] (per e-mail) overeengekomen om een bedrag van 35 euro te storten op rekening [001] ten name van [verdachte] ten behoeve van de aankoop van een computerspel, waardoor [betrokkene 5] werd bewogen tot afgifte van 35 euro; en

- een advertentie op www.marktplaats.nl geplaatst en (vervolgens) met [betrokkene 6] (per e-mail) overeengekomen om een bedrag van 56,75 euro te storten op rekening [001] ten name van [verdachte] ten behoeve van de aankoop van een computerspel, waardoor [betrokkene 6] werd bewogen tot afgifte van 56,75 euro, waardoor voornoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] telkens werden bewogen tot bovengenoemde afgifte."

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"De volgende vraag die dient te worden beantwoord is of de door verdachte verrichte handelingen kunnen worden gekwalificeerd als oplichting.

Uit jurisprudentie van de Hoge Raad komt naar voren dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide verkoper die in staat en voornemens is de gekochte goederen na betaling te leveren, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht.

In deze zaak is echter niet alleen sprake van het zich voordoen als bonafide verkoper maar heeft verdachte ook gebruik gemaakt van een (deels) valse naam, zoals hierboven weergegeven, en van een samenweefsel van verdichtsels, namelijk door in de emailwisseling te stellen dat hij de goederen na betaling de volgende dag op zou sturen en/of deze met zorg en bescherming zou verpakken, en/of aan te geven dat hij alsnog achter de track en trace code zou aangaan en/of door de Blackberry telefoon in zijn email aan te prijzen en/of door op te geven hoeveel garantie er nog op zat. Door zo te handelen heeft verdachte de benadeelden bewogen tot afgifte van geldbedragen. Het hof komt op grond van het bovenstaande tot het oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting.

Ten aanzien van de onder het eerste en vijfde gedachtestreepje tenlastegelegde genoemde oplichtingen overweegt het hof dat de modus operandi op essentiële punten overeenkomt met de oplichtingen die in de tenlastelegging onder het tweede, derde, vierde en zesde gedachtestreepje worden genoemd. Mede in aanmerking genomen dat alle oplichtingen in een zeer korte periode van enkele dagen hebben plaatsgevonden, zal het hof de bewijsmiddelen met betrekking tot het onder tweede, derde, vierde en zesde gedachtestreepje eveneens bezigen tot bewijs van het onder het eerste en vijfde gedachtestreepje tenlastegelegde."

Middel

Het middel klaagt dat het hof bij de bewezenverklaring van oplichting is uitgegaan van een onjuiste uitleg van de begrippen ‘oplichting’, ‘samenweefsel van verdichtsels’ en ‘valse hoedanigheid’, althans dat de gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen.

Beoordeling Hoge Raad

De tenlastelegging houdt wat betreft de omschrijving van de gebruikte oplichtingsmiddelen niet meer in dan hiervoor is weergegeven. Aangezien de bewezenverklaring van het aldus tenlastegelegde, voor zover inhoudende dat de verdachte telkens "door het aannemen van een valse naam" én "van een valse hoedanigheid" én "door een samenweefsel van verdichtsels" de in de bewezenverklaring genoemde personen heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen niet uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid, is de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat zonder nadere motivering niet met voldoende duidelijkheid uit de bewijsvoering is af te leiden met betrekking tot welke van de bewezenverklaarde feiten het Hof welke van de door hem genoemde omstandigheden in aanmerking heeft genomen voor zijn conclusie dat in het desbetreffende geval sprake is van het gebruik van een (of meer) van de door het Hof bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen, bestaande uit hetzij het aannemen van een valse naam, hetzij het aannemen van een valse hoedanigheid, hetzij een samenweefsel van verdichtsels.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Wanneer sprake van bekennende verklaring?

Hoge Raad 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1342 Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 20 november 2012 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden ter zake van medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, op een luchtvaartterrein, als omschreven in artikel 1 van de Luchtvaartwet, meermalen gepleegd.

Uit de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv blijkt dat het Hof toepassing heeft gegeven aan art. 359, derde lid, Sv. Deze aanvulling houdt in:

1. De bekennende verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg op 25 mei 2011, zoals weergegeven in het proces-verbaal van die zitting onder A.
2. Een proces-verbaal van bevindingen en verrichtingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.2), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren verbalisant 1, verbalisant 2, verbalisant 3 en verbalisant 4.
3. Een proces-verbaal van bevindingen en verrichtingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.3), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren verbalisant 2 en verbalisant 3.
4. Een proces-verbaal van bevindingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.6), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar verbalisant 5.
5. Een proces-verbaal van bevindingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.7), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar verbalisant 5.
6. Een proces-verbaal van bevindingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.8), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar verbalisant 5.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:

"De verdachte heeft verklaard dat enkele uren voor zijn aanhouding een door hem niet nader omschreven persoon met het D&G-tasje bij hem in de auto heeft gezeten en hem het vuurwapen heeft laten zien. Nadat hij deze persoon had afgezet heeft hij geconstateerd dat deze persoon dit tasje (met inhoud) op de achterbank had achtergelaten. Ook het in de middenconsole aangetroffen busje pepperspray was door deze persoon daar toen achtergelaten. De verdachte heeft het busje en het tasje met het vuurwapen in de auto laten liggen met het voornemen dit op enig moment terug te geven. De verdachte heeft gelet hierop naar het oordeel van het hof tezamen en in vereniging met een ander de wapens voorhanden gehad en daarbij minst genomen de aanmerkelijke kans aanvaard dat het pistool geladen was met munitie."

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:

"De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. De verdachte geeft aan de straf te zwaar te vinden. (...)

De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart - zakelijk weergegeven -:

Op 29 januari 2011 bestuurde ik de auto waarin het in de tenlastelegging genoemde pistool en traangasbusje zijn aangetroffen. Ik wist dat deze voorwerpen in de auto lagen. Het pistool is daar achtergelaten door een jongen die ik een lift had gegeven naar Amsterdam. Het pistool zat in een tasje en hij had het er in mijn aanwezigheid uitgehaald. Ik weet niet waarom hij dat deed. Ik kan me niet herinneren op welke plaats hij in de auto zat. Ik durf zijn naam niet te noemen omdat ik bang voor hem ben. Totdat ik werd aangehouden had ik het tasje niet zien liggen. U, voorzitter, houdt mij voor dat ik in eerste aanleg heb verklaard dat ik het pistool wilde teruggeven aan de eigenaar. Oh ja dat was ik vergeten. U vraagt mij of de personen die op 29 januari 2011 in de auto zaten de tas hebben opgemerkt. Ik kan mij dat niet herinneren. Ik weet niet of de eigenaar van het pistool het traangasbusje in het midden-console heeft neergelegd; ik wist wel dat het er lag, maar het was niet van mij."

De door het Hof onder 1 tot het bewijs gebezigde ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van de verdachte houdt blijkens het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal in:

"Ik wist dat het vuurwapen en het busje pepperspray in de auto lag. Het was mijn verantwoording. Ik was de nacht voordat ik werd aangehouden uitgegaan. Een jongen vroeg een lift en ik heb hem thuisgebracht. Die jongen had het wapen in de auto achtergelaten. Ik heb dit niet aan de Koninklijke Marechaussee verteld, omdat ik die jongen niet in de problemen wilde brengen. Ik had geen intentie om het wapen te gebruiken. Ik wilde het ook aan die persoon teruggeven. Ik ga niet zeggen hoe deze persoon heet. Ik ben bang voor represailles."

Datzelfde proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg houdt voorts in:

"De raadsvrouw voert het woord ter verdediging en verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt.

Verdachte heeft bekend en heeft aangegeven hoe dat is gekomen. Hij had niet de intentie om met het wapen rond te rijden en wilde het wapen terugbrengen naar die persoon. Hij accepteert dat hij verkeerd is geweest. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is niet op zijn plaats. Verdachte is ook na 14 dagen in vrijheid gesteld. Ik verzoek u rekening te houden met het tijdsverloop. Ik verzoek u tevens rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Het vinden van werk is lastig, omdat hij steeds geen verklaring omtrent zijn gedrag krijgt. Hij wil wel naar school. Gelet op de omstandigheden waaronder verdachte het wapen voorhanden had, verzoek ik geen gevangenisstraf op te leggen, maar een taakstraf."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft volstaan met een opsomming van bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 359, derde lid, Sv moet aldus worden verstaan dat slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij sprake is van de aan het slot van die bepaling genoemde gevallen. De beantwoording van de vraag of de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van genoemde bepaling, is mede afhankelijk van de - in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen - uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring (vgl. HR 26 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5776, NJ 2006/542).

Het middel klaagt dat het Hof op grond van de als "bekennende verklaring" aangemerkte, ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde, verklaring van de verdachte, niet heeft kunnen aannemen dat de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, omdat die verklaring niet alle onderdelen van de bewezenverklaring bevat.

De enkele omstandigheid dat de ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring niet met zoveel woorden alle onderdelen van de bewezenverklaring bestrijkt, behoeft niet te betekenen dat de verdachte het bewezenverklaarde niet heeft bekend. Bij de beantwoording van de vraag of van een bekennende verklaring sprake is, kan in het bijzonder van belang zijn of die verklaring tevens elementen bevat die de tenlastelegging op een of meer onderdelen bestrijden, alsmede welke procesopstelling de verdachte heeft gekozen, waarbij in verband met het voortbouwend appel met name betekenis toekomt aan zijn procesopstelling in hoger beroep.

Het oordeel van het Hof dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van art. 359, derde lid tweede volzin, Sv is gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen de hiervoor vermelde inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg en de omstandigheid dat blijkens de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep de verdediging de door de Politierechter gehanteerde bewezenverklaring en bewijsvoering niet heeft bestreden en de verdachte heeft verklaard in beroep te zijn gekomen omdat hij de straf te hoog acht, terwijl het Hof de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte kennelijk en niet onbegrijpelijk niet als afwijkend van de in eerste aanleg afgelegde verklaring van de verdachte heeft aangemerkt.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Conclusie AG: contrair 

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend. Bezien tegen de achtergrond van het verhandelde op de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep lijkt dat oordeel op het eerste gezicht alleszins begrijpelijk. Noch in eerste, noch in tweede aanleg heeft de verdediging vrijspraak bepleit. Ook niet op onderdelen van de tenlastelegging. Integendeel, in eerste aanleg heeft de raadsvrouw de bekentenis van haar cliënt bevestigd. Voorts vormde louter de hoogte van de strafoplegging de inzet van de strafzaak in de feitelijke instanties. Alles wijst er derhalve op dat zowel de verdachte als zijn raadsvrouw ervan uit zijn gegaan dat het feit was bekend.

Alhoewel de gevolgde verdedigingsstrategie wel een rol kan spelen bij de begrijpelijkheidstoets in cassatie, mag deze strategie niet doorslaggevend zijn voor de wijze waarop het hof hier de (bekennende) verklaring(en) van de verdachte heeft geïnterpreteerd. Bovendien wijs ik in dit verband op HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3070, NJ 2007, 581. De gevolgde verdedigingsstrategie kon in die zaak niet afdoen aan het feit dat de verklaringen van de verdachte die door het hof als bekentenis waren aangeduid niet alle onderdelen van de bewezenverklaring betroffen, wat in die zaak aanleiding was voor Uw Raad om het bestreden arrest te vernietigen.

Dit arrest is er slechts één in een lange rij van arresten waarbij Uw Raad gecasseerd heeft omdat het hof ten onrechte had volstaan met slechts een opsomming van de bewijsmiddelen. Ik kan mij dan ook niet onttrekken aan de indruk dat deze strenge lijn in de jurisprudentie op dit onderwerp weinig manoeuvreerruimte open laat.

Bij nadere bestudering van het bestreden arrest is opvallend dat het hof klaarblijkelijk de behoefte heeft gevoeld om door middel van een ‘nadere bewijsoverweging’ uit te leggen waarom ook 1. het (voorwaardelijke) opzet op het medeplegen en 2. het (voorwaardelijke) opzet op het voorhanden hebben van de elf patronen bewezen kan worden. Wanneer we dan de verklaringen van de verdachte nogmaals kritisch tegen het licht houden, kan naar mijn mening niet goed worden volgehouden dat de verdachte op deze onderdelen van de tenlastelegging een duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis heeft afgelegd. Ook kan ik in de door het hof als bekentenis aangemerkte verklaringen niet ontwaren dat de verdachte iets heeft gezegd over de locus delicti, te weten ‘een luchthaven, aangewezen krachtens artikel 52, vierde lid Wet wapens en munitie’, in dit geval Schiphol. Alles overziend kan ik dan ook niet anders dan concluderen dat het middel met de eerste deelklacht doel treft.

Dat neemt niet weg dat ik mij nog hardop heb afgevraagd welk rechtens te respecteren belang de verdachte bij dit cassatiemiddel heeft. Uit het middel zelf kan in elk geval niet blijken waarin het belang van de verdachte bij vernietiging (en terugwijzing) is gelegen. Voorts kan niet als een rechtens te respecteren belang worden aangemerkt een eventuele lagere strafoplegging in een tweede feitelijke ronde.

Bij dat laatste wil ik in deze casus wel even iets langer stilstaan. Zoals hierboven al is uiteengezet, was de inzet van het hoger beroep louter de strafoplegging. De bewijsvoering, die in hoger beroep niet is bestreden, is naar het zich laat aanzien ook wel in orde. Dan zou te verdedigen zijn dat een tweede feitelijke ronde geen toegevoegde waarde heeft en er opnieuw een gelijkluidende bewezenverklaring zal volgen, ditmaal met een bewijsmotivering die de toets in cassatie wel kan doorstaan.

Toch twijfel ik of in gevallen als deze toepassing van art. 80a RO de aangewezen weg is. Immers, een ruimhartige toepassing van dat artikel zou afbreuk kunnen doen aan de strenge lijn van Uw Raad zoals die in het voorgaande geconstateerd is. Niet ondenkbaar is dat de grenzen van wat wel, en wat niet meer kan, dan dreigen te verwateren juist daar waar duidelijkheid naar de hoven toe gewenst is. Bovendien is er een kritische kanttekening te plaatsten bij een dergelijk vooruitlopen op een te verwachten einduitspraak in een tweede feitelijke ronde: het is immers niet aan de cassatierechter om op de stoel van de feitenrechter te gaan zitten. Ik geef - met enige twijfel - er dan ook de voorkeur aan om in gevallen als het onderhavige het arrest van het hof te vernietigen en de zaak terug te wijzen. Nu de eerste deelklacht slaagt, behoeft het middel voor het overige geen bespreking.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG Hofstee over (gewoonte)witwassen

Parket bij de Hoge Raad 7 april 2015, ECLI:NL:PHR:2015:685

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 14 juni 2013 het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 14 juli 2011 bevestigd, behalve ten aanzien van de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde, de opgelegde straffen en de motivering daarvan. Het Hof heeft dit feit bewezenverklaard en gekwalificeerd als “medeplegen van gewoontewitwassen” en verzoeker ter zake van alle bewezenverklaarde feiten (ook voor de hierna onder 3 te vermelden Opiumwetdelicten die door het Hof zijn bevestigd) veroordeeld tot dertig maanden gevangenisstraf.

Namens verzoeker heeft mr. K.B.H. Welvaart, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

In de onderhavige zaak gaat het om het volgende. Blijkens de door het Hof bevestigde bewijsconstructie van de rechtbank heeft verzoeker in de periode van 27 september 2010 tot en met 4 oktober 2010 zich samen met zijn vriendin en zijn broer schuldig gemaakt aan de uitvoer van LSD en XTC-pillen door deze verpakt in enveloppen vanuit Nederland naar Brazilië te versturen (tenlastegelegd feit 1). Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker in die periode in Brazilië verbleef en daar een verdovende middelenhandel had, en dat zijn vriendin en zijn broer in opdracht van verzoeker enveloppen met LSD-trips en XTC-pillen naar Brazilië verstuurden. Ook werden op 4 oktober 2010 XTC-pillen aangetroffen in de woning van verzoekers ouders, dat wil zeggen in de slaapkamer van verzoeker en op de zolder (tenlastegelegd feit 2). Voorts zijn in de periode van 4 februari 2010 tot en met 25 augustus 2010 – deze periode valt dus niet samen met, maar gaat vooraf aan de periode waarin verzoeker volgens het tenlastegelegde feit 1 in verdovende middelen zou hebben gehandeld - in totaal bedragen van € 94.230,- en 14.500 Reais aan contant geld en een aantal Travelcards door verzoeker vanuit Brazilië naar Nederland verzonden. Met de Travelcards is in Nederland € 8.330,- opgenomen. Het geld en de Travelcards waren verstopt in CD-hoesjes, pennen, boeken en daartoe geprepareerde kleding. Uit een afgetapt telefoongesprek op 25 september 2010 blijkt dat verzoeker eerst aan zijn moeder vroeg of het pakketje was aangekomen en vervolgens tegen zijn vader zei dat betrokkene 1 (de vriendin van verzoeker) al die trucjes vond. Betrokkene 2, de broer van verzoeker, heeft verklaard dat het geld dat hij uit de postpakketjes moest halen in opdracht van verzoeker, afkomstig was van de verdovende middelenhandel van verzoeker. In eerste aanleg heeft verzoeker ontkend dat de gelden van misdrijf afkomstig zijn. Hij voerde toen omtrent de herkomst aan dat de geldbedragen door hem in Paraquay waren verdiend en opgespaard uit de handel van belastingvrije artikelen en elektronica. Nadat de rechtbank verzoeker ermee confronteerde dat deze uitleg niet juist kan zijn, deed verzoeker een beroep op zijn zwijgrecht. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat over een lange periode op een verhullende wijze contant geld naar Nederland is verstuurd, dat verzoeker geen aannemelijke verklaring heeft gegeven omtrent de herkomst van de geldbedragen en dat het niet anders kan zijn dan dat de geldbedragen middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstig zijn en dat verzoeker daarvan wist. De in de tenlastelegging omschreven handelingen worden door de rechtbank aangemerkt als het veiligstellen van criminele opbrengsten. De rechtbank acht daarom bewezen dat verzoeker in de periode van 27 november 2008 tot en met 25 augustus 2010 samen met anderen zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen van geldbedragen en/of Travelcards met een totale waarde van in elk geval € 102.560,- - de optelsom van € 94.230,- en € 8.330,-, zo merk ik (AG) op - en 14.500 Reais. Het Hof heeft de pleegperiode gewijzigd in de periode van 7 maart 2009 tot en met 25 augustus 2010 (zie hierna).

Eerste middel

Het eerste middel klaagt over het oordeel van het Hof dat verzoeker met betrekking tot het onder 3 bewezenverklaarde geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring heeft gegeven voor de (legale) herkomst van de geldbedragen. De steller van het middel meent dat het Hof het andersluidende verweer van de verdediging onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen.

Ten laste van verzoeker is door het Hof onder 3 bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen gelegen omstreeks de periode van 7 maart 2009 tot en met 25 augustus 2010 in Nederland en/of Brazilië, tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij, verdachte, en/of zijn mededaders geldbedragen en/of Travelcards met een totale waarde van in elk geval 102.560 Euro en 14.500 Reais, telkens voorhanden gehad, overgedragen en omgezet, terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat bovenomschreven geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsman van verzoeker op ’s Hofs terechtzitting het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van de door hem overgelegde pleitnota. Daarin wordt het volgende naar voren gebracht. De verklaring die verzoeker in eerste aanleg heeft afgelegd – te weten dat hij van eind 2005 tot eind 2009 in de elektronicahandel zat tussen Brazilië, Paraguay en Argentinië -, heeft de verdediging niet met stukken kunnen onderbouwen omdat verzoeker in detentie zat en dus geen ondersteunende bewijsstukken kon vergaren. Na het uitzitten van zijn straf bleek het verzoeker dat zijn woning in Brazilië als gevolg van een inbraak geheel was overhoop gehaald en ook zijn administratie vrijwel geheel was verdwenen. Dit is, aldus de raadsman, echter niet de enige verklaring die verzoeker heeft over de herkomst van de geldbedragen. Verzoeker had namelijk ook inkomsten uit gokactiviteiten. Het is, zo vervolgt de raadsman, echter moeilijk hard te maken dat verzoeker inderdaad die gokwinsten heeft gemaakt. Dat verzoeker hierover in eerste aanleg niet heeft verklaard, is toe te schrijven aan het advies van zijn toenmalige raadsman om zijn gokinkomsten niet naar voren te brengen omdat dit de geloofwaardigheid van verzoeker teveel zou aantasten.

In het ongewisse blijft echter waarom verzoeker in eerste aanleg wel verklaarde over zijn beweerdelijke inkomsten uit de elektronicahandel, maar niet over zijn aangevoerde gokinkomsten, en zo ook waarom een (aantoonbaar onjuiste) verklaring van verzoeker over de inkomsten uit de elektronicahandel de geloofwaardigheid van verzoeker niet zou (hebben) doen aantasten, doch een verklaring over zijn gokinkomsten wel.

Enfin, de bestreden uitspraak van het Hof houdt in:

“Bewijsoverweging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat niet voor de gehele ten laste gelegde periode bewezen kan worden verklaard dat de geldbedragen die vanuit Brazilië naar Nederland werden verzonden, van misdrijf afkomstig zijn. Nu niet kan worden vastgesteld dat de pakketten die vóór 4 februari 2010 aan de verdachte zijn verzonden, zijn gecontroleerd, is het mogelijk dat die zendingen legale waar bevatten en dient de verdachte in ieder geval te worden vrijgesproken voor witwassen vóór 4 februari 2010 (datum aantreffen geldbedragen in koerierspakketten aan de verdachte, afkomstig uit Brazilië).

Daarnaast heeft de verdediging betoogd dat de geldbedragen die op de rekening van de verdachte zijn gestort een legale herkomst hebben. Een deel daarvan is verdiend met elektronicahandel tussen Brazilië, Paraguay en Argentinië. Een ander deel betreft volgens de verdachte gokwinsten die hij in Nederland en in het buitenland heeft behaald.

De raadsman heeft ten slotte de juistheid van de inhoud van het aanvullend proces-verbaal d.d. 29 mei 2013, opgesteld door verbalisant, betwist. Indien het hof het proces-verbaal voor het bewijs wenst te gebruiken, dan verzoekt de verdediging om onderzoek te laten verrichten - al dan niet door een onafhankelijk deskundige - naar de juistheid van hetgeen in voornoemd proces-verbaal is gerelateerd en wenst de verdediging verbalisant als getuige te (doen) horen.

Het hof gaat uit van het navolgende.

In de periode van 4 februari 2010 tot en met 24 augustus 2010 is door de Douane geconstateerd dat er contante geldbedragen in postpakketten en enveloppen vanuit Brazilië Nederland worden binnengebracht. De geldbedragen zijn veelal aangetroffen in cd-hoesjes, pennen, boeken en kleding. In de koerierspakketten is in totaal € 92.430,00 aangetroffen en in de enveloppen totaal € 1.800,00 en 14.500 Braziliaanse Reais. Daarnaast werden in een postpakket twee confidence travelcards van Visa aangetroffen. De pakketten en enveloppen waren met uitzondering van één pakket, welke was geadresseerd aan betrokkene 2 te Alkmaar, geadresseerd aan verdachte te Alkmaar (proces-verbaal van ambtshandeling, AH-068).

Voorts is uit onderzoek gebleken dat vanaf 27 november 2008 tot en met 8 februari 2010 in ieder geval 35 koerierszendingen vanuit Brazilië aan verdachte in Nederland zijn verstuurd.

In de periode vanaf 7 maart 2009 (boekdatum 9 maart 2009) tot en met 13 juli 2010 is een totaalbedrag van € 89.705,00 contant op de rekening van de verdachte gestort (overzicht van de contante stortingen op rekeningnummer 001, door de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 30 juni 2011 overgelegd).

Het hof is van oordeel dat met het enkele gegeven dat er vanaf 27 november 2008 koerierzendingen vanuit Brazilië naar de verdachte in Nederland zijn verstuurd niet kan worden bewezen dat deze zendingen geldbedragen bevatten. Dat zou anders zijn, indien er zich omstandigheden voordoen waaruit kan worden afgeleid dat het niet anders kan zijn dan dat er geldbedragen in die pakketten moeten hebben gezeten. Het hof is van oordeel dat door de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg dat hij pakketten en enveloppen met geldbedragen naar de a-straat 1 te Alkmaar heeft gestuurd, het feit dat deze vanaf 4 februari 2010 door de Douane zijn onderschept en het feit dat er vanaf 7 maart 2009 (boekdatum 9 maart 2009) grote contante stortingen op de rekening van de verdachte zijn gedaan, waarvoor - zoals hierna zal blijken - geen aannemelijke verklaring is gegeven, wettig en overtuigend bewezen is te achten dat de verdachte omstreeks de periode van 7 maart 2009 tot en met 25 augustus 2010 pakketten met geldbedragen vanuit Brazilië naar Nederland heeft verstuurd. (…)”

Het Hof heeft geoordeeld dat de door de verdediging ingebrachte stukken betreffende de belastingaangiften en Holland Casino de verklaring van verzoeker dat de op zijn rekening gestorte geldbedragen een legale herkomst hebben, te weten gokwinsten, niet kunnen staven. Deze gestelde inkomstenbron is als herkomst van de tenlastegelegde geldbedragen dus door het Hof terzijde geschoven. Dat - met waarderingen van feitelijke aard verweven - oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat een deel van die stukken geen betrekking heeft op de bewezenverklaarde pleegperiode (feitelijk van 4 februari 2010 tot en met 24 augustus 2010), terwijl de overige stukken helemaal niets zeggen over de bewezenverklaarde geldbedragen. Dan resteert geen andere conclusie dan dat verzoeker geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring heeft gegeven voor de herkomst van het geld. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Ik voeg daaraan nog toe dat ook het oordeel van het Hof dat gelet op de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden rechtvaardigen dat het geldbedrag dat verzoeker voorhanden heeft gehad - onmiddellijk of middellijk - uit enig misdrijf afkomstig is en dat derhalve van verzoeker mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.

Het middel faalt.

Tweede middel

Het tweede middel klaagt met een beroep op HR 27 mei, ECLI:NL:HR:2014:1237 dat het Hof onvoldoende dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat verzoeker zich heeft schuldig gemaakt aan witwashandelingen, nu het verpakken van geldbedragen in diverse voorwerpen en het aldus vervolgens versturen naar Nederland onvoldoende is om te kunnen spreken van het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van deze geldbedragen.

Het bestreden oordeel van het Hof luidt als volgt:

“(…). Ten aanzien van de vraag of er voorts sprake is van witwassen overweegt het hof het navolgende.

Het hof stelt voorop dat in de onderhavige zaak geen direct bewijs is verkregen van het van enig misdrijf afkomstig zijn van de vanuit Brazilië verzonden geldbedragen en/of Travelcards. Wel kan worden vastgesteld, dat de verdachte heeft getracht grote bedragen op een ongebruikelijke wijze Nederland in te voeren, zonder daarvan aangifte te doen. Zo waren in ieder geval de geldbedragen in de pakketten vanaf 4 februari 2010 veelal verstopt in cd-hoesjes, pennen, boeken en kleding.

Gelet op de hiervoor genoemde concrete omstandigheden, is naar het oordeel van het hof sprake van een gerechtvaardigd vermoeden van witwassen. Gelet op dit vermoeden is het hof van oordeel, dat van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld, die concreet en min of meer verifieerbaar moet zijn en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk.

De verdachte heeft verklaard dat de geldbedragen deels afkomstig waren uit de elektronicahandel die hij van eind 2005 tot eind 2009 bedreef tussen Brazilië, Paraguay en Argentinië. Het hof is van oordeel dat deze verklaring niet min of meer verifieerbaar is. De stukken die ter onderbouwing van deze stelling in eerste aanleg zijn overgelegd, dragen daar naar het oordeel van het hof niet aan bij.

De verdachte heeft tevens verklaard dat de geldbedragen afkomstig waren uit gokwinsten die hij heeft behaald. Het hof is ten aanzien van deze verklaring eveneens van oordeel dat deze niet min of meer verifieerbaar is. De belastingaangiften die de verdachte heeft overgelegd dateren van een tijdstip dat de vervolging reeds in een gevorderd stadium verkeerde. Bovendien bevatten deze niet meer dan een bewering van de verdachte dat hij gokwinsten heeft behaald. De stukken afkomstig van Holland Casino maken de verklaring van de verdachte al evenmin min of meer verifieerbaar.

Bij deze stand van zaken is geen sprake van een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring.

Het voorgaande leidt naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat geldbedragen en/of Travelcards met een totale waarde van in elk geval 102.560 Euro en 14.500 Reais een legale herkomst hebben en dat het ervoor moet worden gehouden dat de verdachte ervan op de hoogte was dat het geld (on)middellijk van misdrijf afkomstig was.”

Uit de vooropstelling van het Hof dat in de onderhavige zaak geen direct bewijs is verkregen van het van enig misdrijf afkomstig zijn van de vanuit Brazilië verzonden geldbedragen en/of Travelcards, kan worden afgeleid dat het Hof van oordeel is dat niet kan worden gezegd dat de bedoelde geldbedragen en Travelcards afkomstig zijn uit een door verzoeker zelf begaan misdrijf. Ook het verschil in pleegperiode tussen het bewezenverklaarde feit 1 (27 september 2010 tot en met 4 oktober 2010) en feit 3 (7 maart 2009 tot en met 25 augustus 2010) duidt daar niet op. Als ik het goed zie vloeit uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering evenmin rechtstreeks voort dat de geldbedragen afkomstig zijn uit een door verzoeker zelf begaan misdrijf. Voorts is zulks blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 4 juni 2013 en de aan dat proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota niet door of namens verzoeker aangevoerd in hoger beroep; verzoeker stelt zich immers op het standpunt dat de geldbedragen een legale herkomst hebben. Ook het middel houdt niets in omtrent een door verzoeker zelf begaan misdrijf in verband met het bewezenverklaarde gewoontewitwassen.3 Dat betekent dat hier niet van toepassing is de door de Hoge Raad aangescherpte rechtsregels met betrekking tot het voorhanden hebben of verwerven van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, welke gedraging een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen (grond)misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Het door de steller van het middel aangehaalde arrest van (naar ik vermoed) HR 27 mei, ECLI:NL:HR:2014:1237 kan hier niet als voorbeeld dienen. Dat arrest, dat overigens louter over het enkele “voorhanden hebben” gaat, past in een reeks arresten van de Hoge Raad die gaat over de nadere motiveringsplicht en de rechtsregels die (slechts) betrekking hebben op het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad, terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf.

Reeds op grond van het voorgaande meen ik dat het niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigend oordeel van het Hof dat het bewezenverklaarde kan worden gekwalificeerd als gewoontewitwassen, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. Daarbij wijs ik erop dat in de overwegingen van het Hof als zijn oordeel besloten ligt dat het niet anders kan zijn dan dat de geldbedragen en de Travelcards uit enig misdrijf afkomstig zijn. Niet hoeft hier te worden vastgesteld “om welk grondmisdrijf het precies gaat en door wie dat waar en wanneer is begaan”. Verder heeft het Hof niet onbegrijpelijk overwogen dat (gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden) het ervoor moet worden gehouden dat verzoeker ervan op de hoogte was dat het geld (on)middellijk van misdrijf afkomstig was.

Het middel faalt.

Overigens permitteer ik mij nog de volgende opmerking. Ook als de stukken van het geding zouden nopen tot de aanname dat de geldbedragen en de Travelcards wel uit verzoekers drugshandel in Brazilië afkomstig moeten zijn, is het middel tevergeefs voorgesteld. In de onderhavige zaak gaat het niet alleen om het onmiddellijk voorhanden hebben van die geldbedragen en Travelcards in Brazilië, maar ook om de bewezenverklaring van het middellijk voorhanden hebben, het overdragen en het omzetten van de geldbedragen en de Travelcards. In dat verband haal ik uit het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:716 het volgende aan:

“Deze regels (de bedoelde rechtsregels, AG) zien uitsluitend op gevallen waarin slechts het verwerven en/of voorhanden hebben van onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerpen is bewezenverklaard. Zij hebben in beginsel geen betrekking op een geval als het onderhavige waarin is bewezenverklaard het "overdragen" en het "omzetten" - een en ander in de betekenis die ingevolge art. 420bis, eerste lid sub b, Sr aan die begrippen toekomt - van zulke voorwerpen, en evenmin op het daarin voorkomende begrip "gebruik maken".

In het vorenstaande wordt gesproken over "in beginsel", omdat niet valt uit te sluiten dat anders moet worden geoordeeld in het bijzondere geval dat zulk "overdragen", "gebruik maken" of "omzetten" van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Voorkomen moet immers worden dat de hiervoor onder 2.3 weergegeven regels worden omzeild enkel door het tenlasteleggen en/of bewezenverklaren van een andere delictsgedraging dan "verwerven" of "voorhanden hebben". In zo een bijzonder geval geldt eveneens dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als "witwassen", sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft in de hierboven onder 2.3 omschreven zin.

In het onderhavige geval verschilt het middellijk voorhanden hebben, het overdragen en het omzetten wezenlijk van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Het geld is in beweging geweest, waardoor ook in tijd verschil bestaat tussen het “overdragen” en “omzetten” en het “voorhanden hebben”. De geldbedragen en de Travelcards zijn immers, verstopt in allerlei goederen, in de loop van de tijd in beweging geweest op de door het Hof vastgestelde manier, waarna verzoeker deze voorwerpen (middellijk) voorhanden heeft gekregen.

Lees hier de volledige conclusie.