Gewoontewitwassen: Motivering schiet tekort nu het hof mbt tot verduisterde voorwerpen geen concrete handelingen heeft vastgesteld waaruit voortvloeit dat verdachte daarmee de criminele herkomst heeft getracht te verbergen of te verhullen

Hoge Raad 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1256 Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 12 november 2013 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en zes maanden voor

• Feit 1 primair: Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd en feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van een poging tot oplichting, meermalen gepleegd;
• Feit 2: Verduistering, meermalen gepleegd;
• Feit 3: Gewoontewitwassen;
• Feit 4 primair: Feitelijk leiding geven aan het medeplegen van overtreding van art. 2:55, eerste lid van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Vijfde middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het onder 3 bewezenverklaarde wat betreft de daarin omschreven voorwerpen "een geldbedrag van (voor omgerekend ongeveer) € 1.156.487" en "een grote hoeveelheid [...] haarproducten" gewoontewitwassen oplevert.

Beoordeling Hoge Raad

Het middel doet een beroep op recente rechtspraak van de Hoge Raad over in het bijzonder het verwerven of voorhanden hebben van onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen. Die rechtspraak komt er - kort gezegd - op neer dat in zulke gevallen bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld-)witwassen in die zin dat dan uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. (Vgl. met verdere verwijzingen HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:150, NJ 2013/515, rov. 6.4.1, 6.4.2 en 6.5) Deze rechtsregels hebben slechts betrekking op het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen onmiddellijk afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf (vgl. HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001, NJ 2014/75 en HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702, NJ 2014/302, rov. 3.8).

Uit hetgeen het Hof heeft overwogen omtrent de aanwending door de verdachte van verduisterde gelden voor de aanschaf van diverse goederen, in samenhang met de in de bewezenverklaring onder 2 omschreven verduisterde voorwerpen, volgt dat met betrekking tot de in de bewezenverklaring onder 3 sub A 6 (uitgegeven geldbedrag van omgerekend ongeveer € 1.156.487) en sub D 3 (een grote hoeveelheid [...] haarproducten) omschreven voorwerpen sprake is van "een ten laste van de verdachte uitgesproken bewezenverklaring ter zake van het begaan van een ander misdrijf met betrekking tot hetzelfde voorwerp, door middel van welk misdrijf de verdachte dat voorwerp kennelijk heeft verworven of voorhanden heeft" (vgl. HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3618, rov. 2.3.2 onder (i)). Gelet hierop schiet de motivering van het oordeel dat het onder 3 bewezenverklaarde ook op grond van het voorhanden hebben van voornoemde voorwerpen als gewoontewitwassen kan worden gekwalificeerd, tekort, nu het Hof met betrekking tot dit geldbedrag en deze haarproducten geen concrete handelingen heeft vastgesteld waaruit voortvloeit dat de verdachte daarmee de criminele herkomst van deze verduisterde voorwerpen heeft getracht te verbergen of te verhullen.

Voor vernietiging van de bestreden uitspraak deswege en terugwijzing of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling bestaat echter onvoldoende grond, aangezien het voorgaande niet leidt tot een andere kwalificatie van het onder 3 bewezenverklaarde gewoontewitwassen, terwijl ook de aard en de ernst van de bewezenverklaarde feiten in hun geheel beschouwd, mede in het licht ook van de strafmotivering, niet tot zo'n partiële vernietiging nopen.

Het middel faalt.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt dat het arrest lijdt aan innerlijke tegenstrijdigheid. Het hof heeft in antwoord op een verweer doen weten dat het verdachte zal vrijspreken van feitelijke leidinggeven aan bepaalde gedragingen van de verkopers, die gedragingen niet aan met name genoemde rechtspersonen zal toerekenen, noch de verkopers als medeplegers zal aanmerken. Maar het hof heeft zich met betrekking tot de feiten 1 en 4 aan deze toezegging niet gehouden.

De kern van het verwijt dat aan verdachte is gemaakt heeft het hof in de strafmotivering aldus verwoord:

"De verdachte heeft vanaf eind 1999 beleggers in Nederland de mogelijkheid geboden geld te investeren in een grootschalig toeristenoord dat op de Dominicaanse Republiek zou worden gebouwd. Met deze investering verkregen de beleggers een aandeel in dit resort waardoor zij (deel)eigenaar werden van een vakantiewoning. Met de verhuur van de woningen zouden hoge rendementen kunnen worden behaald.

Om hun deelname aan het project zeker te stellen, dienden de deelnemers inschrijfgeld te betalen en een depotstorting te doen. Hun werd toegezegd dat het project van start zou gaan zodra er een concreet aantal inschrijvingen was bereikt waarmee de voorlopige kosten gedekt zouden worden.

Hoewel de verkoop van de aandelen al gedurende lange tijd stagneerde, wekte de verdachte tegenover de beleggers de indruk dat er meer deelnemers aan het project deelnamen dan werkelijk het geval was. De verdachte wist het vertrouwen van de beleggers gedurende lange tijd te behouden. In het zicht van een door hemzelf vastgestelde deadline zag de verdachte zich genoodzaakt om valselijk voor te wenden dat het vereiste deelnemersaantal voor het laten doorgaan van het project was behaald. Hierdoor verkeerden de beleggers in de veronderstelling dat zij hun ingelegde gelden niet meer terug konden vorderen. De verdachte wist echter dat het benodigde aantal deelnemers in werkelijkheid niet was behaald en dat er van het ingelegde vermogen feitelijk weinig over was.

Van de ontwikkeling van het toeristenoord is niets terecht gekomen. Het door de beleggers ingelegde geld heeft de verdachte ten eigen gunste ten dele verduisterd en witgewassen. In plaats van het ingelegde geld te besteden aan het project, heeft de verdachte zichzelf hiermee verrijkt door de aanschaf van privéappartementen in de Dominicaanse republiek, een eigen restaurant, een grote hoeveelheid schilderijen, dure sigaren, juwelen, overnachtingen in dure hotels en diners. Door er een dergelijke levensstijl op na te houden bekostigd met het geld van de beleggers, is er van door hen ingelegde geld, thans weinig over."

De pleitnota van hoger beroep werpt de vraag op of verdachte is aan te merken als feitelijke leidinggever. De rechtbank heeft het uitnodigen van beleggers voor een gesprek met het Adviesteam Nederland en het toezenden op voorhand van voorlopige koopcontracten, beheersovereenkomsten en volmachten, het meedelen dat als de beleggers niet zouden tekenen zij hun geld kwijt zouden zijn en het laten tekenen door beleggers van een voorlopig koopcontract, beheersovereenkomsten en volmachten aan verdachte aangerekend, maar deze handelingen zijn niet door verdachte verricht maar door het verkoopteam en lagen buiten zijn invloedssfeer. Verdachte gaf geen feitelijke leiding omdat de verkopers op zelfstandige basis werkten en er geen hiërarchische structuur bestond. Deze gedragingen van de verkopers kunnen ook niet aan de rechtspersoon worden toegerekend. Verdachte heeft evenmin met de verkopers nauw en bewust samengewerkt bij het uitnodigen van de beleggers, het opsturen en laten ondertekenen van de koopcontracten. Verdachte had geen enkele bemoeienis met de verkoopactiviteiten in Nederland.

In zijn arrest heeft het hof als volgt op dit onderdeel van het pleidooi gereageerd:

"Feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van de verkopers

De verdediging heeft primair het verweer gevoerd dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever aan de gedragingen van het verkoopteam. Dit verkoopteam werkte volgens de verdediging op volstrekt zelfstandige basis. Daarnaast stelt de verdediging dat de betreffende gedragingen ook niet aan de rechtspersonen [A] S.A., [H] S.A. en [B] Inc. kunnen worden toegerekend.

Voorts heeft de verdediging het verweer gevoerd dat de verdachte niet wegens het subsidiair ten laste gelegde medeplegen kan worden veroordeeld omdat er geen sprake was van een bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering met het verkoopteam.

Nu het hof de verdachte vrij zal spreken van het feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van het verkoopteam (gesprek met de deelnemers) en de gedragingen van het verkoopteam ook niet aan de rechtspersonen [A] S.A., [H] S.A. en [B] Inc. zal toerekenen, noch de verkopers als medeplegers bewezen zal verklaren, behoeft het verweer geen bespreking."

De Hoge Raad doet dit middel af onder verwijzing naar art. 81 RO. In de conclusie van AG Machielse valt het volgende te lezen:

De gedachtegang van het hof is als volgt geweest.

Verdachte had de volledige zeggenschap over de rechtspersonen [A] S.A. ([A]) en [B] Inc. Mensen hebben geïnvesteerd in projecten van de rechtspersonen. De investeerders moesten een inschrijfgeld betalen en daarna nog een bedrag in depot storten. Daardoor zouden zij een recht op aankoop verwerven. Dat bedrag zou eerst aangewend worden voor de realisering van de projecten wanneer het door verdachte omschreven Break Even Point I was bereikt. Dan pas zou begonnen worden met de bouw, omdat eerst dan er een redelijke mate van zekerheid bestond dat er voldoende deelnemers waren om te investeren. Dat Break Even Point I zou worden bereikt als 2500 woningen verkocht zouden zijn. Wanneer het project niet zou doorgaan vóór 31 december 2007 zou de depotstorting van de investeerders worden teruggegeven. Als het project voor 31 december 2007 wel doorging, zouden de stortingen van de investeerders worden aangewend voor de bouw. Bij brief van 19 november 2007 heeft verdachte in strijd met de waarheid bekendgemaakt dat het Break Even Point I was bereikt en dat het project zou beginnen. Op het moment van het uitroepen van BEP I waren er nog lang geen 2500 deelnemers. Als gevolg van de start van het project moesten de investeerders contracten ondertekenen, waartoe het Adviesteam Nederland contact zou leggen. Adviesteam Nederland deed inderdaad de door verdachte aangekondigde uitnodigingen uitgaan. De investeerders konden zich op dat moment niet meer terugtrekken. De investeerders die de overeenkomsten niet wilden tekenen, kregen een brief van verdachte waarin verdachte schreef dat de consequentie was dat het inschrijfgeld en de depotstorting in het geheel aan [A] verviel.

Feit 2 is bewezenverklaard zonder medeplegen, evenals feit 3. In feit 4 is wel bewezenverklaard dat [A] S.A. tezamen en in vereniging met anderen zonder vergunning een beleggingsobject heeft aangeboden waaraan verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat behalve [A] S.A. ook [C], [K] en [B] Inc. hierbij betrokken waren. Dat het Adviesteam Nederland of de individuele verkopers door het hof als medeplegers zijn aangemerkt, blijkt nergens uit de bewijsconstructie. Bewijsmiddel 86 is weliswaar een bericht afkomstig van Adviesteam Nederland van [C], maar dit bewijsmiddel is zodanig ondergeschikt en marginaal dat het nooit kan dienen om te bewijzen dat de verkopers nauw en bewust hebben samengewerkt met genoemde rechtspersonen bij het opzettelijk zonder vergunning aanbieden van beleggingsobjecten. Evenmin houden de andere bewijsmiddelen in dat het Adviesteam of de individuele verkopers voldeden aan de eisen die gelden voor het medeplegen.

Het eerste middel geeft blijk van een verkeerde lezing van de bewezenverklaring en bewijsconstructie en faalt daarom.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Privacyfirst c.s. kunnen alleen terecht bij bestuursrechter in zaak centrale opslag vingerafdrukken

Hoge Raad 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1296 (civiele Kamer) Op 22 mei heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zogenaamde Paspoortzaak, gestart door Privacyfirst. In deze zaak ligt de vraag voor of de (de)centrale opslag van vingerafdrukken inbreuk maakt op het recht op privacy zoals neergelegd in art. 8 EVRM, art. 8 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en de Privacyrichtlijn (Richtlijn 95/46/EG).

De Hoge Raad verklaart verweerders niet-ontvankelijk in haar vorderingen: de gewraakte maatregelen kunnen aan de orde worden gesteld bij de bestuursrechter.

Achtergrond

In cassatie gaat het om het volgende.

( i) Op 28 juni 2009 is de Rijkswet van 11 juni 2009 tot wijziging van de Paspoortwet in verband met het herinrichten van de reisdocumentenadministratie gedeeltelijk in werking getreden.

Deze wet strekte in de eerste plaats ertoe de Rijkswet van 26 september 1991, houdende het stellen van regelen betreffende verstrekking van reisdocumenten, in overeenstemming te brengen met de Europese verordening betreffende normen voor de veiligheidskenmerken van en biometrische gegevens in door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten (Verordening EG nr. 2252/3004, hierna: de Verordening). Ingevolge de Verordening dient een paspoort voorzien te zijn van een chip waarop een gezichtsopname en twee vingerafdrukken voorkomen.

(ii) De wijzigingen in de Paspoortwet betreffen onder meer het voorschrift dat een reisdocument, naast een gezichtsopname, is voorzien van twee vingerafdrukken van de aanvrager (art. 3 lid 3 Paspoortwet) en voorschriften voor de inrichting van de reisdocumentenadministratie, waaronder het bijhouden van een register waarin alle (biometrische) gegevens met betrekking tot reisdocumenten worden opgeslagen (art. 65 Paspoortwet).

(iii) De Rijkswet van 11 juni 2009 voorzag voorts - ter bestrijding van identiteitsfraude - in de inrichting van een centraal reisdocumentenregister, waarin onder meer de gezichtsopnames en vier vingerafdrukken van iedere paspoorthouder zouden worden opgeslagen (naast de twee opgenomen in de chip in het paspoort, ook twee ter controle). Dat register zou 24 uur per dag gedurende zeven dagen per week te raadplegen zijn door de bevoegde instanties. Omdat de regering geen opdracht wilde geven voor het maken van het centrale register voordat het wetsvoorstel zou zijn aangenomen, zijn de hierop betrekking hebbende bepalingen nog niet in werking getreden op 28 juni 2009. De na die datum afgenomen vingerafdrukken zijn (vooralsnog) alleen opgeslagen in de decentrale registers van de gemeenten.

(iv) Privacy First heeft, kort gezegd, ten doel het bevorderen en behouden van het recht op privacy.

Verweerders behoren ieder tot één van de volgende categorieën: (a) zij die ervoor kiezen om gezien hun bezwaren tegen de nieuwe regels geen reisdocument aan te vragen, (b) zij die wel een reisdocument hebben aangevraagd, maar hebben geweigerd vingerafdrukken af te staan en wier aanvraag daarom niet in behandeling is genomen, (c) zij die een paspoort hebben aangevraagd en gekregen zonder vingerafdrukken af te staan, omdat de aanvraag is gedaan vóór inwerkingtreding van de nieuwe regels, en (d) zij die onder protest vingerafdrukken hebben afgestaan.

( v) Privacy First c.s. zijn van mening dat de hiervoor genoemde nieuwe regels op een aantal punten onrechtmatig zijn, omdat zij in strijd zijn met art. 8 EVRM, art. 8 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en de Privacyrichtlijn (Richtlijn 95/46/EG). Met name de volgende aspecten zijn volgens Privacy First c.s. onrechtmatig:

a. de creatie van het centrale register;

b. de al dan niet centrale opslag van gegevens;

c. het verstrekkingenregime ten aanzien van de opgeslagen gegevens;

d. het feit dat uitvoering wordt of kan worden gegeven aan de nieuwe regels, terwijl een groot deel van de regels nog in delegatiebepalingen vastgesteld moet worden;

e. strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit;

f. de veelheid van doeleinden waarvoor de gegevens kunnen worden opgeslagen en gebruikt.

(vi) Hangende het hoger beroep in deze zaak heeft de regering de volgende besluiten genomen:

a. de onderdelen van de Rijkswet van 11 juni 2009 die betrekking hebben op de opslag van vingerafdrukken en die nog niet in werking waren getreden, zullen niet in werking treden, maar uit de wet worden geschrapt;

b. de vingerafdrukken zullen door de uitgevende instanties nog slechts worden bewaard met het oog op de aanvraag en uitgifte van het document, dat wil zeggen vanaf het moment van aanvraag tot het moment van registratie van de uitgifte van het document: na dit laatste tijdstip kunnen de vingerafdrukken niet meer worden geraadpleegd;

c. alle reeds in de decentrale registers opgeslagen vingerafdrukken worden daaruit verwijderd;

d. de verplichting voor de aanvrager van een reisdocument om vier vingerafdrukken af te geven wordt teruggebracht tot twee vingerafdrukken.

(vii) Over de redenen die tot deze koerswijziging hebben geleid merkte de minister van Binnenlandse Zaken in zijn brief aan de Tweede Kamer van 26 april 2011 onder meer op:

“Gelet op al deze factoren is de vraag aan de orde of het opportuun is om de vingerafdrukken in de reisdocumentenadministratie op te slaan voor het doel dat we daarbij voor ogen hadden, te weten verificatie en identificatie. Ik ben in het licht van de tot dusver beperkte voortgang van de technische ontwikkeling tot de conclusie gekomen dat gebruik van de vingerafdrukken voor doeleinden van verificatie en identiteitsvaststelling niet mogelijk is zonder een te hoog percentage gevallen waarin een “misser” wordt aangegeven bij een rechtmatige houder van het reisdocument. Om die reden is het beter om voor nu te stoppen met de opslag van de vingerafdrukken in de decentrale reisdocumenten-administratie. Deze keuze betekent wel dat, gedurende de periode dat van opslag in de administratie wordt afgezien, er geen mogelijkheid zal zijn om bij vermoedens van fraude controles uit te voeren met behulp van de vingerafdrukken.” (Kamerstukken II 2010-2011, 25 764, nr. 46, p. 4)

Privacy First c.s. hebben in dit geding vorderingen ingesteld die gegrond zijn op hun hiervoor onder (v) genoemde standpunt. Die vorderingen komen erop neer dat voor recht wordt verklaard dat de hiervoor onder (ii) en (iii) genoemde nieuwe regels jegens hen onrechtmatig zijn, behoudens voor zover daarin verplichtingen zijn opgenomen die voortvloeien uit de Verordening, en dat deze regels buiten werking worden gesteld.

Eerste Aanleg

De rechtbank heeft Privacy First c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen. Daartoe overwoog zij als volgt.

Zowel de verstrekking van een reisdocument als de weigering om een reisdocument te verstrekken is een besluit waartegen de aanvrager op grond van de Awb in bezwaar kan gaan en vervolgens in beroep kan komen bij de bestuursrechter. [verweerders] kunnen hun standpunt dat de nieuwe regels onverbindend zijn, in deze rechtsgang aan de orde stellen. [verweerders] zijn daarom niet-ontvankelijk in hun vorderingen. (rov. 4.3-4.5)

Privacy First heeft geen eigen belang bij de vorderingen. Zij komt uitsluitend op voor een belang dat voortvloeit uit de bundeling van de privacybelangen van - naar zij zelf stelt - alle Nederlanders boven de twaalf jaar die een paspoort of identiteitskaart aanvragen. Al deze personen kunnen echter zelf opkomen tegen de door haar gewraakte verplichting tot het verstrekken van biometrische gegevens, zodat het door Privacy First gestelde belang uitsluitend een bundeling van belangen van die personen betreft. (rov. 4.6)

De tijd en moeite en het financiële belang dat voor Privacy First is gemoeid met het bijstaan van aanvragers van Nederlandse reisdocumenten vloeit uitsluitend voort uit een bundeling van individuele belangen en is niet een eigen belang waarin Privacy First is getroffen door de nieuwe regels (rov. 4.7). Ook Privacy First is daarom niet-ontvankelijk in haar vorderingen (rov. 4.8).

Hoger beroep

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Privacy First c.s. afgewezen. Tot die afwijzing kwam het op de grond dat, gelet op de hiervoor onder (vi) genoemde besluiten, Privacy First c.s. geen belang meer hebben bij toewijzing daarvan (rov. 2.2-2.6).

In verband met de beslissing over de proceskosten is het hof desalniettemin inhoudelijk op de zaak ingegaan. Anders dan de rechtbank heeft het Privacy First ontvankelijk in haar vorderingen geoordeeld, omdat zij onmiskenbaar niet slechts de (gebundelde) belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen nastreeft, maar veeleer het algemeen belang van bescherming van het recht op privacy van personen met de Nederlandse nationaliteit, die immers als regel op enig moment een reisdocument zullen moeten aanvragen. Deze groep personen is dermate diffuus en onbepaald dat niet kan worden gezegd dat Privacy First slechts optreedt ter behartiging van de gebundelde belangen van deze personen, aldus het hof. (rov. 3.2)

Ten overvloede heeft het hof voorts vastgesteld dat Privacy First ook een eigen (vermogensrechtelijk) belang heeft bij de vorderingen, namelijk de tijd en moeite en het financiële belang dat voor Privacy First is gemoeid met het bijstaan van aanvragers van Nederlandse reisdocumenten (rov. 3.3).

Het hof heeft in het midden gelaten of [verweerders] ontvankelijk zijn in hun vorderingen (rov. 3.5).

Gelet op de uitlatingen van de minister die hiervoor onder (vii) zijn weergegeven heeft het hof de centrale opslag van vingerafdrukken een ongeschikt middel geacht voor het daarmee beoogde doel (verificatie en identiteitsvaststelling), dat om die reden een niet gerechtvaardigde inbreuk oplevert op de persoonlijke levenssfeer. De rechtbank had de vorderingen in zoverre moeten toewijzen. (rov. 4.3-4.4)

Gelet op een en ander heeft het hof de Staat in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordeeld.

Cassatie

Onderdeel 1.1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat Privacy First ontvankelijk is haar vorderingen, nu zij in deze procedure opkomt voor het algemeen belang van bescherming van het recht op privacy van personen met de Nederlandse nationaliteit. Het onderdeel voert aan dat het te dezen geen verschil maakt of Privacy First optreedt ter bescherming van de gebundelde belangen van individuele personen of ter bescherming van het door het hof genoemde algemene belang. In beide gevallen geldt dat de betrokken individuen de gewraakte maatregelen aan de orde kunnen stellen bij de bestuursrechter, en dat Privacy First daarom niet-ontvankelijk is in haar vorderingen.

Naar volgt uit de vaststellingen van het hof, keren de bezwaren die Privacy First c.s. hadden tegen de nieuwe regels van de Paspoortwet, zich tegen de verplichting om vingerafdrukken af te staan, omdat dit zou leiden tot een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door de centrale opslag van de vingerafdrukken en de verstrekking daarvan uit die opslag aan diverse instanties.

De verplichting om vingerafdrukken af te staan is een voorwaarde bij de aanvraag en afgifte van een reisdocument op grond van de Paspoortwet. Tegen het stellen van een dergelijke voorwaarde kan worden opgekomen door bezwaar en beroep op grond van de Awb (vgl. art. 46 Paspoortwet). Vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak is dan ook dat tegen die verplichting kan worden opgekomen in deze rechtsgang, zulks mede op grond van bezwaren zoals in dit geding door Privacy First c.s. naar voren gebracht (zie onder meer ABRvS 28 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8644, AB 2013/183).

Niet-ontvankelijkheid 

Uit het hiervoor in overwogene volgt de niet-ontvankelijkheid van [verweerders] in hun onderhavige vorderingen. De door hen gestelde inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer, als gevolg van de voorwaarde om vingerafdrukken af te staan, kon zich eerst voordoen indien zij op grond van de Paspoortwet een reisdocument aanvroegen. Tegen het stellen van die voorwaarde kon dan door hen worden opgekomen bij de bestuursrechter, die op grond van die inbreuk de verplichting om vingerafdrukken af te staan onverbindend kon oordelen en terzake een voorziening kon treffen, zo nodig een voorlopige voorziening. Dat gold ook voor zover die inbreuk in de toekomst dreigde te worden gemaakt door de centrale opslag van vingerafdrukken en de verstrekking daarvan uit die opslag aan diverse instanties, welke maatregelen uiteindelijk niet zijn ingevoerd, maar waarvan de uitvoering wel al mogelijk was gemaakt door de hiervoor onder (iii) vermelde decentrale opslag van vingerafdrukken.

In een geval zoals het onderhavige is een belangenorganisatie die opkomt voor de gebundelde belangen van personen zoals [verweerders], eveneens niet-ontvankelijk in een vordering bij de burgerlijke rechter, als die vordering ertoe strekt om ten behoeve van deze personen de onverbindendheid van de aan de orde zijnde verplichting door de burgerlijke rechter te laten vaststellen en terzake een voorziening te treffen.

Met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter kan immers in gevallen waarin de rechtsbescherming van individuele belanghebbenden is opgedragen aan de bestuursrechter, de enkele bundeling van hun belangen door een rechtspersoon niet ertoe leiden dat voor die rechtspersoon de weg naar de burgerlijke rechter komt open te staan (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2314, NJ 2012/241 (Staat/Vreemdelingenorganisaties)).

Het hiervoor overwogene geldt, anders dan het hof heeft overwogen, ook als een belangenorganisatie niet slechts opkomt voor de (gebundelde) belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen, maar tevens voor het algemeen belang van de bescherming van de rechten van een veel grotere groep van personen, die diffuus en onbepaald is. Ook in dat geval is sprake van een bundeling van belangen in de zin van art. 3:305a lid 1 BW (vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 3-7 en 19-23, m.n. p. 21 onderaan) en heeft te gelden dat de belangenbehartiging door de organisatie niet ertoe kan leiden dat voor haar de weg naar de burgerlijke rechter komt open te staan indien ter zake van de (dreigende) aantasting van de betrokken belangen – in dit geval bestaande in een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door de voorwaarde vingerafdrukken af te staan bij de aanvraag van een reisdocument – is voorzien in rechtsbescherming voor de individuele belanghebbenden bij de bestuursrechter.

Het onderdeel is dus gegrond.

Een belangenorganisatie is onder meer wel ontvankelijk bij de burgerlijke rechter in vorderingen als de onderhavige, voor zover zij daarbij opkomt voor belangen van personen die terzake geen rechtsingang hebben bij de bestuursrechter, of voor zover zij opkomt voor een eigen belang waarvoor zij geen rechtsingang heeft bij de bestuursrechter (zie het arrest Staat/Vreemdelingenorganisaties, alsmede HR 3 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7808, NJ 2006/28 (Staat/VAJN en NJCM), in welk arrest het mede ging om de (gebundelde) belangen van advocaten die vreemdelingen bijstaan).

Het hof heeft in dit geval een eigen belang van Privacy First vastgesteld in de vorm van de tijd en moeite en het financiële belang dat voor Privacy First is gemoeid met het bijstaan van aanvragers van Nederlandse reisdocumenten. Onderdeel 1.2 klaagt dat dit slechts een belang is dat is afgeleid van dat van die aanvragers, en dat dit belang daarom niet kan gelden als een eigen belang dat een uitzondering op de hiervoor genoemde regel kan rechtvaardigen.

Deze klacht is gegrond. Wil sprake zijn van een eigen belang als hiervoor bedoeld, dan moet het gaan om een belang dat zelfstandig wordt beschermd door de norm(en) waarop de vordering van de belangenorganisatie is gebaseerd - in dit geval de door Privacy First ingeroepen normen die strekken tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer -, en dus niet om een belang dat enkel voortvloeit uit het opkomen voor de gebundelde belangen, en dat uitsluitend van die belangen is afgeleid. Anders zou een belangenorganisatie immers vrijwel steeds bij de burgerlijke rechter ontvankelijk zijn in een vordering als de onderhavige, nu zij vrijwel steeds zal kunnen wijzen op een dergelijk afgeleid belang, wat zou leiden tot een doorkruising van de hiervoor vermelde behoorlijke taakverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter. Het door het hof vastgestelde belang van Privacy First betreft onmiskenbaar een dergelijk afgeleid belang en is daarom onvoldoende omhaar in haar onderhavige vorderingen ontvankelijk te doen zijn bij de burgerlijke rechter.

Lees hier de volledige uitspraak.

Toetsingskader afwijzing aanhoudingsverzoek wegens ziekte

Hoge Raad 12 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1236 De verdachte is bij vonnis van 17 december 2010 door de Rechtbank Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren wegens het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Bij de de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een aan het hof gericht handgeschreven faxbericht, verzonden om 8.10 uur op 10 juni 2013, dat is de dag van de zitting van het hof, die eveneens aan de schriftuur is gehecht, afkomstig van de verdachte waarin hij om aanhouding van de behandeling van zijn zaak verzoekt:

“Hierbij bericht ik U dat ik tot mijn zeer grote spijt wegens mijn gezondheidssituatie niet in staat ben persoonlijk aanwezig te kunnen zijn bij de geplande behandeling van mijn strafzaak op maandag 10 juni 2013 om 11.00 uur.

Ondergetekende heeft op 1 september 2012 een zwaar auto ongeval gehad, waarbij o.a. mijn linkerarm op 3 plaatsen is gebroken, mijn wervels zijn verschoven, waardoor ik de hele dag benauwd heb en een zuurstoftekort heb.

Ik moet worden vervoerd in een rolstoel met aangepast vervoer, maar ik ben vanmorgen door een zuurstoftekort en ademhalingsproblemen niet in staat mij naar Arnhem te begeven.

Ik heb bijna het hele weekend op bed gelegen en voel mij dusdanig dat mijn huisarts mij volledige rust heeft voorgeschreven.

Ik kan niet om 11.00 uur aanwezig zijn. Ondanks dat ik hier wel toe naartoe heb gewerkt. Maar ik kan gewoonweg niet.

Ik verzoek U mijn strafzaak eenmalig aan te houden en mij een kans te geven zelf bij de behandeling aanwezig te zijn.”

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 juni 2013 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Ter terechtzitting is aanwezig mr H.O. den Otter, advocaat te Arnhem, die verklaart niet uitdrukkelijk door verdachte te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.

De voorzitter deelt mede de inhoud van een door de verdachte gestuurde fax, gedateerd 10 juni 2013, waarin hij om aanhouding van de behandeling verzoekt.

De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik wil het aanhoudingsverzoek van mijn cliënt graag toelichten. Ik ben mij ervan bewust dat er geen doktersverklaring is. Ik heb mijn cliënt vanochtend gemaild. Ik heb hem ook verzocht om een doktersverklaring. Het verzoek kwam bij mij ook zeer onverwacht. Ik heb het aanhoudingsverzoek meteen doorgestuurd naar de griffier en de advocaat-generaal. Ik heb mijn cliënt geprobeerd te bellen. Ik heb hem niet gesproken. Mijn cliënt heeft mij wel een sms-bericht gestuurd. Hij heeft mij verteld dat hij doodziek is en dat hij niet kan lopen.

Ik weet niet of u mijn cliënt wel eens heeft gezien. Hij is heel zwaar en kortademig. Ik denk dat er sprake is van een overmachtsituatie. Ik wijs u ook nog op de relevante jurisprudentie. Als de gegevens in redelijkheid niet verschaft kunnen worden, is dat wel een reden om aan te houden. Mijn cliënt wil graag aanwezig zijn. Ik heb de zaak inhoudelijk voorbereid. Mijn cliënt wil een inhoudelijk verweer voeren. Hij wil dat met stukken onderbouwen. Dat heeft hij aan mij laten weten. Zonder dat kan ik de verdediging niet voeren.

Mijn cliënt wil terecht gebruik maken van zijn aanwezigheidsrecht. Ik wijs nog op twee arresten van de Hoge Raad (LJN BH0566 en LJN BH5171). Ik verzoek om aanhouding van de behandeling.

De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik voel niets voor aanhouding van de zaak. Het komt de verdachte blijkbaar goed uit om niet te komen. lk begrijp dat verdachte contact heeft gehad met de huisarts. Ik zie echter geen bericht van de huisarts. Ik zie geen reden om de zaak vandaag aan te houden.

De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:

Op de vraag van de oudste raadsheer antwoord ik als volgt. Ik heb mijn cliënt gebeld en ik heb een sms-bericht van hem gehad. Ik heb hem vervolgens niet meer gesproken. Ik weet niet of ik mij zou hebben laten machtigen. Het had de hele situatie niet veranderd. De hele voorgeschiedenis is ook belangrijk.

Het hof trekt zich terug voor het houden van beraad.

Na beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek van de verdachte en de raadsman wordt afgewezen, nu het verzoek niet met medische gegevens is onderbouwd.”

Middel

Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat ingeval een verdachte wegens ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of doen verzoeken, de rechter aan dit verzoek voldoet teneinde de verdachte alsnog de gelegenheid te geven bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting aanwezig te zijn. Dit spruit voort uit het onder meer in art. 6 EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht van de verdachte. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering - welke omvat afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn.

Het staat ter beoordeling van de rechter of hij de aangevoerde reden aannemelijk en van voldoende gewicht acht en of het belang van een behoorlijke strafvordering de voorrang moet hebben boven het belang van de verdachte bij aanhouding. In de regel mag daarom van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens kan verstrekken die de rechter met het oog op de te nemen beslissing wenselijk acht. Aan de rechter staat het vrij om indien een verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd of indien aan diens verlangen tot aanvulling niet of niet genoegzaam is voldaan, daaraan gevolgtrekkingen te verbinden. Oordelen en beslissingen daarover kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst. (Vgl. HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5730, NJ 2002/466)

Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld stond het het Hof vrij om voor de beoordeling van het verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak wegens ziekte van de verdachte bewijsstukken of nadere inlichtingen te verlangen. In aanmerking genomen dat de raadsman ter terechtzitting is verschenen om namens de verdachte om aanhouding te verzoeken en de verdachte hem blijkens zijn verklaring ter terechtzitting die ochtend per sms heeft laten weten doodziek te zijn en niet te kunnen lopen, kan het oordeel van het Hof dat het verzoek diende te worden afgewezen op grond van de enkele omstandigheid dat de verdachte op dat moment geen medische gegevens had overgelegd, zonder dat was onderzocht of het overleggen van medische gegevens in redelijkheid van de verdachte verlangd had kunnen worden, de afwijzing van het verzoek niet dragen.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR casseert zaak diefstal monstrans uit Catharijneconvent Utrecht. Medeplegen of medeplichtigheid?

Hoge Raad 12 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1235 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 31 maart 2014 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden wegens primair medeplegen van diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het tenlastegelegde "medeplegen" niet uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid.

Beoordeling Hoge Raad

In zijn arrest van 2 december 2014 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

De bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde, voor zover inhoudende dat de verdachte "tezamen en in vereniging met anderen" een monstrans heeft weggenomen, kan niet zonder meer worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen. Blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat twee mededaders het museum binnen zijn geweest en dat de verdachte en een mededader buiten hebben staan wachten. In aanmerking genomen dat dit duidt op een gedraging van de verdachte die doorgaans met medeplichtigheid in verband wordt gebracht, behoeft het oordeel van het Hof dat "gezien de rol die de verdachte heeft vervuld, ook bij hem sprake is van het medeplegen van de tenlastegelegde diefstal door middel van braak" nadere motivering.

Het middel is terecht voorgesteld.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zonder vergunning aanbieden of verrichten van diensten als effectenbemiddelaar, art. 7 lid 1 Wte 1995 (oud)

Hoge Raad 21 april 2014, ECLI:NL:HR:2015:1096      Het Gerechtshof Den Haag heeft verdachte bij arrest van 18 december 2013 veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 180 uren ter zake van medeplegen van opzettelijke overtreding van het voorschrift, gesteld bij artikel 7, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer, meermalen gepleegd.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

"De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken en daartoe overwogen dat uit de bewijsmiddelen onvoldoende blijkt dat het [C] danwel de onderneming [A] ([A]) daadwerkelijk heeft bestaan en dat de aan de beleggers aangeboden 'shares' daadwerkelijk waardepapieren betroffen, zodat de aan de beleggers verstrekte 'shares' niet als effecten in de zin van de Wte 1995 kwalificeren en niet gezegd kan worden dat verdachte en/of (een van) zijn medeverdachte(n) door te handelen als in de dagvaarding omschreven als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 7 Wte 1995 werkzaam is/zijn geweest. Het openbaar ministerie is tegen deze vrijspraak in hoger beroep gekomen.

Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

In de tijdens de tenlastegelegde periode geldende Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) werd onder effecten verstaan: aandelenbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants en soortgelijke waardepapieren (artikel 1 onder a Wte). Ingevolge artikel 7, eerste lid, Wte 1995 was het ten tijde van de tenlastegelegde periode verboden om "zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten". Met dit toezicht op het effectenverkeer beoogde de wetgever (onder meer) beleggers en spaarders te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden.

[B] bood haar cliënten termijncontracten - "shares" genoemd - aan die (op termijn) recht gaven op een deel van het rendement dat werd behaald op door de investeringsmaatschappij [A] aangekochte objecten. [B] ontving vermogen (de inleg) van de cliënten ten behoeve van de investeringen door [A]. De cliënten ontvingen een 'share' dat door [A] uitgegeven zou zijn, ter grootte van de inleg. De inleg zou na de looptijd van drie jaar gegarandeerd zijn. Het uitsluitend, of nagenoeg uitsluitend, oogmerk van de cliënten betrof het door de belegging realiseren van een positief financieel rendement naast de gegarandeerde inleg. Gelet hierop en gezien de doelstelling van artikel 7 voornoemd moet geoordeeld worden dat [B] als effectenbemiddelaar diensten aanbood of verrichtte. Daaraan doet niet af dat het [C] of [A] niet daadwerkelijk hebben bestaan, de 'shares' niet daadwerkelijk waardepapieren betroffen of de ontvangen gelden niet (alle) daadwerkelijk door [A] zijn geïnvesteerd, nu [B] wel aan haar cliënten heeft gecommuniceerd dat de betaalde inleggelden zouden worden geïnvesteerd."

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de verdachte zonder vergunning "als effectenbemiddelaar (...) diensten heeft aangeboden en/of verricht" in de zin van art. 7, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer (Wte 1995).

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens de overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat [B] "haar cliënten termijncontracten - 'shares' genoemd - aan[bood] die (op termijn) recht gaven op een deel van het rendement dat werd behaald op door de investeringsmaatschappij [A] aangekochte objecten" en dat [B] "vermogen (de inleg) van de cliënten [ontving] ten behoeve van de investeringen door [A]", alsmede dat "cliënten (...) een 'share' [ontvingen] dat door [A] uitgegeven zou zijn, ter grootte van de inleg" en dat "de inleg (...) na de looptijd van drie jaar gegarandeerd [zou] zijn".

Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof dat de gedragingen van de bij die activiteiten van [B] betrokken verdachte kunnen worden aangemerkt als het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten in de zin van art. 7, eerste lid, Wte 1995, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat deze 'shares' betrekking hadden op een investeringsfonds '[C]' en een investeringsmaatschappij '[A]' waarvan niet gebleken is dat zij daadwerkelijk hebben bestaan, leidt niet tot een ander oordeel.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.