Hoge Raad beperkt hoofdelijke aansprakelijkheid ontneming (art. 36e lid 7 Sr) en formuleert aandachtspunten

Hoge Raad 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 26 april 2013 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 184.145,69 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot hoofdelijke betaling van dat bedrag aan de Staat.

Het Hof heeft hiertoe in zijn arrest het volgende overwogen:

“De verplichting tot betaling aan de Staat

De verplichting tot betaling aan de staat wordt vastgesteld op een bedrag van € 184.145,69.

Op 1 juli 2011 is artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht in werking getreden. In dit artikel is bepaald dat bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, de rechter kan bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Het bewezenverklaarde is in vereniging met een of meer anderen gepleegd na 1 juli 2011. Betrokkene wenste ter terechtzitting niets te verklaren over het door hem genoten voordeel of een deel daarvan. Het hof zal betrokkene daarom hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betalingsverplichting. Voor zover door de betrokkene hierdoor meer zou worden betaald dan wel voor zover op hem meer zal worden verhaald dan aan hem aan voordeel is toegekomen, heeft hij voor dat meerdere een regresrecht op de mededader(s).”

Namens de betrokkene heeft mr. M. Berndsen, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de betalingsverplichting van de gehele bewezenverklaarde criminele organisatie.

Ter toelichting is aangevoerd dat het Hof ten onrechte niet het door de betrokkene individueel verkregen wederrechtelijk voordeel heeft geschat.

Beoordeling Hoge Raad

In HR 15 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1580, NJ 1999/591 is geoordeeld dat de omstandigheid dat het door een criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel mede afkomstig is uit concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, niet afdoet aan de mogelijkheid van ontneming van het door de betrokkene uit zijn deelneming aan die criminele organisatie verkregen voordeel, omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Voorts is in HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046, NJ 2008/495 geoordeeld dat ontneming van voordeel dat is aan te merken als voordeel dat is verkregen door middel van deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van de organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen, niet in strijd is met het in EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), ECLI:NL:XX:2007:BA1112, NJ 2007/349 gegeven oordeel. Bij zijn oordeel dat in de toen voorliggende zaak - kort gezegd - 'strijd met Geerings' zich niet voordeed, heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat "uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene feitelijk deelt in de opbrengst van door andere leden van de criminele organisatie waarvan hij deel uitmaakte, uitgevoerde misdrijven".

In de onderhavige zaak heeft het Hof aan zijn oordeel dat de betrokkene financieel voordeel heeft genoten als bedoeld in art. 36e Sr, ten grondslag gelegd dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en dat die organisatie, die tenminste zes inbraken heeft gepleegd, daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Het Hof heeft een optelsom gemaakt van het in elk van die zes inbraken geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en dat als het totale door de criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel aangemerkt. In de berekening van het Hof is aldus ook het voordeel opgenomen dat is verkregen met inbraken die aan de betrokkene niet zijn tenlastegelegd. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat de betrokkene, als deelnemer aan de criminele organisatie, feitelijk deelde in de opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd. De overweging van het Hof dat niet kan worden vastgesteld welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend, is in dit verband geen toereikende motivering, nu de vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan vooraf gaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend.

Het middel is in zoverre gegrond.

Aandachtspunten

Al behoeft de tweede klacht van het middel naar aanleiding van het voorgaande geen bespreking meer, de Hoge Raad acht het toch dienstig enige opmerkingen te maken over de daarin aangesneden problematiek van de zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid in het verband van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

In HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 is geoordeeld dat op grond van de in dat arrest weergegeven wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Er is onder ogen gezien dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. In dat verband is in HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63 overwogen dat de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, zal moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.

Bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 is art. 36e, zevende lid, Sr als volgt komen te luiden:

"Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."

Voor de wetsgeschiedenis van deze bepaling wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7 en 8.

Uit de wetsgeschiedenis van genoemd artikellid volgt dat met de daarin voorziene regeling niet is beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, maar dat de wetgever "in de situatie waarin mededaders gezamenlijk lijken te hebben geprofiteerd van het plegen van strafbare feiten" en "er welbewust voor kiezen om geen enkele indicatie te geven van de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld" het redelijk acht de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen.

Van hoofdelijke verbondenheid is sprake als twee of meer schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn (art. 6:6, tweede lid, BW). Art. 36e, zevende lid, Sr, dat voorziet in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een 'gezamenlijke betalingsverplichting', moet daarom zo worden begrepen dat het gaat om individuele verplichtingen tot betaling aan de staat van het totale bedrag van het geschatte wederrechtelijk voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit is verkregen.

Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend.

Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.

Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen.

In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. In de gevallen dat niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd, kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene worden toegerekend.

Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft - op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder het oog had - kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordelingen oplichting/verduistering/fraude met investeringen ‘Hope of Afrika’ blijven in stand

Hoge Raad 31 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:777 en ECLI:NL:HR:2015:775 Eerdere veroordelingen wegens oplichting en verduistering met investeringen ‘Hope of Afrika’ blijven in stand. De Hoge Raad doet de zaak af met verwijzing naar artikel 81 RO.

Namens verdachte was beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem van 21 mei 2013.

Lees hier de uitspraken:

• Hoge Raad 31 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:777
• Hoge Raad 31 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:775

Beperking omvang hoger beroep

Hoge Raad 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:710

Bij inleidende dagvaarding in de zaak met parketnummer 03/700185-10 zijn aan de verdachte drie feiten ten laste gelegd (witwassen, het telen van hennep en het voorhanden hebben van revolvers en munitie). Voorts is bij inleidende dagvaarding in de zaak met parketnummer 03/530392-09 aan de verdachte nog een feit ten laste gelegd (het aanwezig hebben van hennep).

Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 28 juni 2010 vermeldt in de aanhef “Parketnummers: 03/700185-10; 03/530392-09 (ttzgev)” en houdt voorts onder meer het volgende in:

“De raadsman van verdachte deelt mede dat hij twee dagvaardingen aangaande zijn cliënt heeft ontvangen, maar dat het lijkt alsof de officier van justitie slechts één dagvaarding heeft voorgedragen.

De voorzitter deelt mede dat de rechtbank net als de raadsman twee dagvaardingen heeft, elk met een ander parketnummer.

De officier van justitie deelt mede:

Ik heb beide tenlasteleggingen voorgedragen. (…)

De rechtbank deelt bij monde van de voorzitter mede - zakelijk weergegeven -: (…) De rechtbank beveelt de voeging van de onder bovengenoemde parketnummers afzonderlijke aangebrachte zaken.”

De oproeping voor de terechtzitting in eerste aanleg van 8 september 2010 maakt enkel melding van parketnummer 03/700185-10, terwijl het proces-verbaal van die terechtzitting in de aanhef “Parketnummers: 03/700185-10; 03/530392-09 (ttzgev)” vermeldt.

De rechtbank heeft bij vonnis van 22 september 2010 de verdachte in de zaak met 03/700185-10 wegens 1. “witwassen”, 2. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel” en 3. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd” en in de zaak met parketnummer 03/530392-09 wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren.

De akte rechtsmiddel vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“Parketnummer 03/700185-10 (…)

Op 28 september 2010 kwam ter griffie van deze rechtbank

mr. T. Boumans

advocaat te Heerlen

die verklaarde door na te noemen persoon bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd tot het afleggen van de volgende verklaring,

en verklaarde namens

naam [verdachte]

voornamen [verdachte]

(…) Beroep in te stellen tegen het eindvonnis d.d. 22 september 2010 alsmede tegen het/de tussenvonnis(sen) in de zaak tegen [verdachte] met bovenvermeld parketnummer gewezen door de Meervoudige kamer in deze rechtbank.”

Op de terechtzitting in hoger beroep van 9 december 2011 is de verdachte zelf niet verschenen maar is wel een gemachtigde raadsman (mr. J.M.J.H. Coumans, advocaat te Amsterdam) aanwezig. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De raadsman wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren van verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, tegen het vonnis op te geven.

De raadsman deelt mede dat het appel zich niet richt tegen het onder parketnummer 03-700185-10 ten laste gelegde. Het hoger beroep moet, aldus de raadsman, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder parketnummer 03-530392-09 is ten laste gelegd. De raadsman geeft op dat verdachte meent ten onrechte te zijn veroordeeld en bepleit subsidiair dat verdachte de straf te zwaar acht. (…)

De advocaat-generaal voert het woord en rekwireert als volgt:

De raadsman heeft het hoger beroep beperkt, met dien verstande dat het hoger beroep zich alleen richt tegen het onder parketnummer 03-530392-09 ten laste gelegde. (…) Ik vorder dat uw hof primair het onder parketnummer 03-530392-09 ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden. Voorts vorder ik dat uw hof op de voet van het bepaalde in artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering de straf voor de bij inleidende dagvaarding met parketnummer 03-700185-10 ten laste gelegde en door de eerste rechter bewezen verklaarde feiten zal bepalen op een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden.”

Het hof heeft het onderzoek ter terechtzitting bij tussenarrest van 23 december 2011 heropend. In dit tussenarrest heeft het hof onder “omvang van het hoger beroep” het volgende overwogen:

“Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder parketnummer 03-530392-09 is ten laste gelegd. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.”

Op de terechtzitting in hoger beroep van 18 april 2012 is de verdachte zelf niet verschenen maar is wel een gemachtigde raadsman (mr. Coumans), aanwezig. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De raadsman deelt desgevraagd als volgt mede:

Het hoger beroep moet nog steeds worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder parketnummer 03-530392-09 is ten laste gelegd. Verdachte meent ten onrechte te zijn veroordeeld en bepleit subsidiair dat hij de straf te zwaar acht. De stukken zijn op de terechtzitting van 9 december 2011 afdoende voorgehouden. (…)

De advocaat-generaal voert als volgt het woord tot requisitoir.

(…) Ik vorder dat uw hof het onder parketnummer 03-530392-09 ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden. Voorts vorder ik dat uw hof op de voet van het bepaalde in artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering de straf voor de bij inleidende dagvaarding met parketnummer 03-700185-10 ten laste gelegde en door de eerste rechter bewezen verklaarde feiten zal bepalen op een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden.”

Het hof heeft de verdachte bij arrest van 2 mei 2012 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden in de zaak met parketnummer 03/530392-09 wegens opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod. Voorts heeft het hof de aan de verdachte opgelegde straf voor de - niet aan zijn oordeel onderworpen - feiten in de zaak met parketnummer 03/700185-10 bepaald op een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden.

Het hof heeft in dit arrest onder “omvang van het hoger beroep” het volgende overwogen:

“Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder parketnummer 03-530392-09 is ten laste gelegd. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.”

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de omvang van het hoger beroep heeft beperkt tot de beslissingen in de zaak met parketnummer 03-530392-09 en ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 423, vierde lid, Sv ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 03-700185-10 tenlastegelegde.

Beoordeling Hoge Raad

Uit de appelakte, die inhoudt dat beroep wordt ingesteld tegen "het eindvonnis d.d. 22 september 2010", kan bezwaarlijk anders volgen dan dat het hoger beroep onbeperkt is ingesteld. Het Hof heeft derhalve ten onrechte het appel opgevat "als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder parketnummer 03-530392-09 is ten laste gelegd", en heeft voorts ten onrechte "overeenkomstig het bepaalde in artikel 423, lid 4, van het Wetboek van Strafvordering, de straf voor het niet aan zijn oordeel onderworpen, door de rechtbank onder parketnummer 03-700185-10 bewezenverklaarde" bepaald. Het middel klaagt daarover terecht.

De gegrondheid van het middel leidt nochtans niet tot cassatie nu namens de verdachte bij de behandeling van de zaak door het Hof tot tweemaal toe is medegedeeld dat het beroep moet worden begrepen "als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder parketnummer 03-530392-09 is ten laste gelegd", waaruit moet worden afgeleid dat hij zich kennelijk niet geschaad heeft gevoeld door 's Hofs beperkte uitleg van het appel.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR stelt dezelfde eisen aan "gepleegd door twee of meer verenigde personen" als aan medeplegen

Hoge Raad 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716 Aangeefsters (zusjes) betrokkene 1 en 2 werden, terwijl zij in de richting van het metrostation Ganzenhoef in Amsterdam liepen, achtervolgd door drie rennende meisjes. Betrokkene 1 werd door de meisjes naar de grond geduwd, geschopt en geslagen. Een van de meisjes die achter betrokkene 1 en betrokkene 2 waren aangerend rukte een zwarte handtas uit betrokkene 1 haar handen.

Aanvankelijk dachten de aangeefsters, die om hulp hadden geschreeuwd, dat een aantal jongens dat erbij was gekomen, hen kwam helpen. Een van die jongens (verdachte) evenwel schopte en sloeg betrokkene 2 en beroofde haar van haar iPhone. De verdachte is achter de groep jongeren aangerend en is op enig moment ook deel gaan uitmaken van de groep. Hij is met een zakje M&M's en een blikje energydrink die in de tas van een van de aangeefsters hadden gezeten, weggelopen van de plek waar de beroving heeft plaatsgevonden.

Verdachte is veroordeeld tot 223 dagen jeugddetentie, waarvan 150 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met een bijzondere voorwaarde wegens:

• 1 primair: diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen
• 2 tweede alternatief: diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.

Het Hof heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen:

“Bewijsverweren

De raadsman van verdachte heeft bepleit dat het onder 1 en 2 ten laste gelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, nu de verdachte niet als medepleger van feit 1 en 2 kan worden aangemerkt. Hij heeft geen uitvoeringshandeling gepleegd die in de tenlastelegging is opgenomen.

Het verweer van de raadsman dat geen sprake is van medeplegen vindt zijn weerlegging in de bewijsmiddelen.

Bewijsoverweging:

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

De slachtoffers [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben in hun aangifte verklaard over het aantal daders die zich schuldig hebben gemaakt aan de beroving. [betrokkene 2] verklaart dat er in totaal zes daders bij betrokken waren en dat twee van de daders iets na de anderen aan kwamen rennen, waarbij ze in eerste instantie dacht dat deze jongens haar kwamen helpen. Één van deze jongens (dader 2) kwam echter op [betrokkene 2] afgerend, gaf een schop in haar buik en zei vervolgens "geef mij alles wat je hebt". [betrokkene 2] haalde hierop haar witte iPhone 4S tevoorschijn, welke door dader 2 werd afgepakt. [betrokkene 1] verklaart ook dat er in totaal zes daders waren en dat zij in eerste instantie dacht dat ze door de jongens zouden worden geholpen, maar dat ze vervolgens zag dat één van de jongens haar zusje beroofde.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij tussen de Albert Heijn en het station Ganzenhoef een stukje mee ging rennen met de groep jongens en meisjes.

[betrokkene 3] heeft als getuige op de terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat drie jongens, waaronder [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) en [betrokkene 6], mee gingen rennen richting de bosjes en dat ze vervolgens [verdachte] uit de bosjes terug zag komen met een zak M&M's in zijn handen. Bij de politie heeft [betrokkene 3] verklaard dat [verdachte] terug kwam rennen vanaf de bosjes en dat hij toen een zakje M&M's en iets van drinken in zijn hand droeg. De andere jongens die daarbij waren, waren [medeverdachte], [betrokkene 7] en nog een onbekende jongen. [medeverdachte] is de bijnaam van medeverdachte [medeverdachte].

Verder heeft [betrokkene 3] bij de politie verklaard dat de medeverdachte [medeverdachte] een telefoon (Blackberry) uit de tas heeft gehaald en vervolgens heeft weggegeven aan een meisje (het hof begrijpt: een van de meisjes die ook betrokken was bij de beroving).

Aangeefster [betrokkene 1] heeft verklaard dat de - door de medeverdachte weggegooide - tas haar eigendom is. Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat een Blackberry van aangeefster [betrokkene 1] nog niet is teruggevonden. Ook blijkt dat aangeefster [betrokkene 1] heeft gezien dat de daders met haar eten en drinken, een gele zak M&M's, een blikje Red Bull en een blikje energy drink, in hun handen liepen.

Op grond van bovenstaande verklaringen stelt het hof vast dat de verdachte achter de groep jongeren - waarvan hij wist of in elk geval vermoedde dat ze de aangeefsters wilde gaan beroven - aan is gerend, op enig moment ook deel uit is gaan maken van die groep in/bij de bosjes, met een zakje M&M's en een blikje energy drink - die in de tas van aangeefster zaten - wegloopt van de plek waar de beroving heeft plaatsgevonden, en dat niet is gebleken dat hij zich op enig moment heeft gedistantieerd van wat er gebeurde.

Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen zich heeft schuldig gemaakt aan de feiten zoals bewezenverklaard.”

Namens verzoeker heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, een middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel klaagt dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte zo bewust en nauw met de medeverdachten heeft samengewerkt dat hij kan worden aangemerkt als degene die zich 'tezamen en in vereniging met anderen' aan de onder 1 en 2 tenlastegelegde berovingen heeft schuldig gemaakt.

Beoordeling Hoge Raad

In zijn arrest van 2 december 2014 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is.

Opmerking verdient dat het voorgaande, zoals in genoemd arrest is overwogen en uit de daar aangehaalde voorbeelden ook blijkt, in vergelijkbare zin geldt indien het medeplegen - bij voorbeeld in de vorm van 'in vereniging' - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving. Ook in een geval waarin de tenlastelegging het delictsbestanddeel 'gepleegd door twee of meer verenigde personen' bevat, zal de rechter derhalve moeten beoordelen of de door de verdachte geleverde bijdrage aan het delict van voldoende gewicht is.

In het hiervoor genoemde arrest is voorts overwogen dat de bijdrage van de medepleger in de regel zal worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Indien de verdachte hoofdzakelijk gedragingen na de uitvoering van het strafbare feit heeft verricht, is in uitzonderlijke gevallen medeplegen denkbaar. Maar een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal dan wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding, terwijl in de bewijsvoering in zulke uitzonderlijke gevallen ook bijzondere aandacht dient te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest om de kwalificatie medeplegen te rechtvaardigen.

Het oordeel van het Hof dat, anders dan de verdachte heeft verklaard, niet is gebleken dat hij zich op enig moment van het gebeurde heeft gedistantieerd, is - de door het Hof vastgestelde feiten in aanmerking genomen - niet onbegrijpelijk.

Voorts heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de uit de vastgestelde feiten blijkende bijdrage van de verdachte aan het onder 1 en 2 tenlastegelegde van zodanig gewicht is dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking van de verdachte met de mededaders. Het oordeel dat de verdachte zich aldus tezamen en in vereniging met anderen heeft schuldig gemaakt aan de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat de verdachte door, zoals het Hof kennelijk bij zijn oordeel heeft betrokken, het bedreigende karakter van zijn aanwezigheid bij de berovingen als deel van de groep en het weglopen met de buit, de strafbare feiten tezamen met mededaders heeft uitgevoerd.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Eigen maatstaven belastingrechter bij beoordeling bruikbaarheid bewijsmateriaal

Bewijsmateriaal dat door de strafrechter als onrechtmatig verkregen is aangemerkt, mag door de fiscus in principe wel worden gebruikt als bewijsmateriaal voor de belastingheffing en boeteoplegging. Bij het beoordelen van bewijsmateriaal gebruikt de belastingrechter eigen maatstaven, die kunnen afwijken van die van de strafrechter. Dat is de uitkomst van de procedure waarin de Hoge Raad vandaag uitspraak heeft gedaan. De strafrechter heeft bewijsmateriaal dat is verkregen na de inzet van infiltranten in de strafprocedure uitgesloten. Het hof Amsterdam besliste op 4 juli 2013 dat voor belastingheffing en fiscale boeteoplegging wel betekenis kan worden toegekend aan onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal.

Advocaat-Generaal Wattel adviseerde de Hoge Raad in zijn conclusie van 28 mei 2014 om het beroep in cassatie dat is ingesteld tegen de uitspraak van het hof gegrond te verklaren.

De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het hof. De belastingrechter is niet gebonden aan een oordeel van de strafrechter over de bruikbaarheid van bewijsmateriaal. Als de belastingrechter over de rechtmatigheid van de wijze waarop het bewijs is verkregen anders wil oordelen dan de strafrechter moet de belastingrechter de redenen voor die afwijking in de uitspraak vermelden. De vraag of bepaald materiaal in verband met de wijze waarop het is verkregen als bewijs kan worden gebruikt, moet de belastingrechter beantwoorden aan de hand van andere maatstaven dan de strafrechter. Dit kan ertoe leiden dat in procedures over belastingaanslagen en fiscale boetes gebruik wordt gemaakt van bewijsmateriaal dat door de strafrechter voor bewijsdoeleinden onbruikbaar is verklaard. In uitzonderlijke gevallen, waarin sprake is van een ernstige schending van een belangrijke rechtsregel, kan de onrechtmatige verkrijging ook tot onbruikbaarheid in de fiscale procedure leiden. Als wordt betoogd dat onrechtmatig overheidsoptreden tot bewijsuitsluiting moet leiden, zal de rechter zich echter steeds moeten afvragen of de belangen van de betrokkene zijn geschaad. Als de belastingrechter zijn beslissing op dit bewijsmateriaal baseert, is dat op zichzelf geen inbreuk op het recht op een behoorlijk proces dat is opgenomen in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

• Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:643 (Belastingrecht)