Beklag & beslag: Rb heeft beoordeeld of zich geval voordoet dat niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter een verplichting tot betaling ter ontneming van w.v.v. zal opleggen. Rb had niet mogen vooruitlopen op mogelijke uitkomst strafzaak

Hoge Raad 27 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:139

De Rechtbank heeft het namens de klagers ingediende klaagschrift, strekkende tot gedeeltelijke opheffing van de op de voet van art. 94a Sv gelegde conservatoire beslagen gegrond verklaard en de opheffing van de conservatoire beslagen gelast voor zover deze tezamen het bedrag van € 829.115,27 te boven gaan. De Rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:

"3. Inhoudelijke beoordeling

Standpunt klagers

Namens klagers is aangevoerd dat ten laste van klagers verschillende beslagen zijn gelegd ten behoeve van verhaal van een ontnemingsvordering tegen klager sub 1 ([klager 1]). Het wederrechtelijk verkregen voordeel van [klager 1] wordt blijkens de ontnemingsrapportage geschat op een bedrag van € 2.202.225,27 dat is samengesteld uit een bedrag van € 1.600.000 en een bedrag van € 602.225,27. In het in de onderliggende strafzaak door de rechtbank Haarlem gewezen vonnis van 27 januari 2012 is [klager 1] vrijgesproken van het gedeelte van de tenlastelegging dat ziet op de criminele organisatie [A], waarbinnen de facturen van [klaagster 2] de grondslag vormen voor het thans in de ontnemingszaak gevorderde bedrag van € 1.600.000. Uit het arrest van het EHRM in de zaak Geerings tegen Nederland en het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2009 (LJN BG4270) volgt dat de onschuldpresumptie aan ontneming van voornoemd bedrag in de weg staat. Dit leidt er in de visie van klagers toe dat zich met betrekking tot het in de ontnemingsprocedure tegen klager sub 1 ([klager 1]) gevorderde bedrag van € 1.600.000 het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan klager sub 1 een verplichting tot betaling van voornoemd geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. De ten laste van klagers gelegde beslagen dienen dan ook beperkt te worden tot een bedrag van € 602.225,27. De in een kwestie als deze toe te passen maatstaf sluit niet uit dat de rechtbank, indien de omstandigheden van het geval dat meebrengen, bij de beoordeling van het klaagschrift tevens onderzoekt of de voortzetting van het beslag in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het klaagschrift ongegrond moet worden verklaard en daartoe, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat mede in aanmerking nemend het summiere karakter van de beklagprocedure, de beklagrechter niet vooruit dient te lopen op de uitkomst van het in de hoofdzaak te geven oordeel nu het op dit moment absoluut niet hoogst onwaarschijnlijk is dat aan [klager 1] een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd. Klager sub 1 is immers bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 27 januari 2012 veroordeeld voor meerdere feiten waarop een geldboete van de vijfde categorie is gesteld en vrijgesproken ter zake van de hem ten laste gelegde criminele organisatie [A], waarbij geldt dat het openbaar ministerie van deze uitspraak in hoger beroep is gegaan. Het beperkte toetsingskader van de onderhavige beklagprocedure staat volgens de officier van justitie niet toe dat een oordeel wordt gegeven over de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

In het geval ervan moet worden uitgegaan dat het wederrechtelijk verkregen voordeel "slechts" het bedrag betreft dat binnen [B] BV is verkregen, wijst de officier van justitie op het feit dat zij de raadsman van klager sub 1 bij email van 9 december 2013 heeft laten weten dat het voordeel binnen [B] BV in de ontnemingsrapportage te laag is berekend en dat de vordering - naar de rechtbank aanneemt bij gelegenheid van een volgende terechtzitting in de ontnemingsprocedure - zal worden verhoogd met een bedrag van € 226.890.

Onder verwijzing naar hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 31 januari 2006, LJN AU4691 (het zogeheten Cumberbatch-arrest) stelt de officier van justitie zich voorts op het standpunt dat ook indien ervan uitgegaan zou moeten worden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel als gevolg van de vrijspraak van de ten laste gelegde deelneming aan de criminele organisatie (voorlopig) geschat zou moeten worden op een bedrag van € 829.115,27, niet van belang is dat de totale waarde van de conservatoir in beslag genomen voorwerpen op een hoger bedrag wordt geschat. Het beslag dient immers tot het veiligstellen van het verhaal van een vordering.

De omstandigheid dat ook door andere schuldeisers, onder wie bijvoorbeeld de fiscus, beslag kan worden gelegd op het desbetreffende in beslag genomen voorwerp en dat de verkoopopbrengst van het voorwerp dan met andere beslagleggers moet worden gedeeld, is daarbij een niet te verwaarlozen aspect. Van disproportionaliteit is geen sprake, ook niet indien uitgegaan zou worden van alleen het voordeel dat binnen [B] BV is verkregen. In dat geval bedraagt de vordering immers ongeveer € 830.000 tegenover een geschatte waarde aan beslag van € 1,3 miljoen.

Oordeel rechtbank

Als gesteld en niet weersproken is komen vast te staan, dat op rechtmatige wijze ten laste van klager sub 1 voorwerpen conservatoir in beslag zijn genomen en dat de beslagen nog voortduren.

Bij de beoordeling van een klaagschrift tegen een beslag als bedoeld in artikel 94a, eerste of tweede lid Sv dient de rechter te onderzoeken:

a. of er ten tijde van zijn beslissing sprake is van een verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en

b. of zich niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is, dat de strafrechter, later oordelend, de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

Enerzijds is de rechtbank met de officier van justitie van oordeel dat de hiervoor weergegeven maatstaf niet - zonder meer - een (ambtshalve) onderzoek behelst naar de proportionaliteit tussen de waarde van de inbeslaggenomen voorwerpen en de hoogte van het te ontnemen bedrag. Anderzijds heeft te gelden dat omstandigheden van het geval een dergelijk onderzoek kunnen rechtvaardigen. In dat verband acht de rechtbank het volgende van belang. In de bij deze rechtbank aanhangige ontnemingsprocedure heeft de rechtbank bij tussenbeslissing van 29 november 2013 onder meer het volgende overwogen:

Voor de rechtbank is uitgangspunt dat zij als ontnemingsrechter gebonden is aan haar oordeel in de hoofdzaak. Ook zonder nadere toelichting op dat vonnis is niet voor discussie vatbaar dat de rechtbank betrokkene heeft vrijgesproken van (onder meer) deelneming aan een van de twee ten laste gelegde criminele organisaties ([A]). De door de rechtbank gebezigde overwegingen hebben in overwegende mate betrekking op betalingen die betrokkene heeft ontvangen via zijn bedrijf [klaagster 2], betalingen die thans grondslag vormen voor de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De betekenis van het arrest van het EHRM in de zaak Geerings tegen Nederland komt er naar het oordeel van de rechtbank op neer, dat de rechter zich na een gegeven uitspraak niet meer mag uitlaten over mogelijke schuld van betrokkene, ook niet in het kader van een ontnemingsmaatregel, ook al valt deze sanctionering op zichzelf niet onder de beschermende werking van artikel 6 lid 2 EVRM. De vrijspraak in de hoofdzaak 'bindt' de rechter als hij moet oordelen in de ontnemingszaak die in verband staat met de hoofdzaak.

Deze uit het Geeringsarrest getrokken conclusie ziet op de situatie waarin een directe relatie bestaat tussen het feit waarvan werd vrijgesproken en de grondslag van de ontnemingsvordering.

In aanmerking nemend het vonnis van de rechtbank Haarlem van 27 januari 2012 in de strafzaak tegen klager sub 1, waarbij hij is vrijgesproken van het gedeelte van de tenlastelegging dat ziet op de criminele organisatie [A], waarbinnen de facturen van [klaagster 2] de grondslag vormen voor het in de ontnemingszaak gevorderde bedrag van € 1.600.000, is de rechtbank van oordeel dat zich hier het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is, dat de strafrechter, later oordelend, de verdachte de verplichting tot betaling van voornoemd geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, acht de rechtbank het laten voortduren van het ten laste van klager gelegde beslag, voor zover dit het bedrag van € 829.115,27 te boven gaat bovenmatig en disproportioneel. De omstandigheid dat aan beslagen als de onderhavige inherent is dat de betrokkene in zijn bestedingsmogelijkheden en eigendomsrechten wordt beperkt en dus in zijn belangen wordt geschaad, betekent niet dat geen belangenafweging behoeft plaats te vinden: met een beslaglegging tot voormeld bedrag wordt in voldoende mate rekening gehouden met het strafvorderlijk belang dat met het conservatoire beslag wordt gediend, namelijk het voorkomen dat wederrechtelijk verkregen voordeel wordt weggesluisd of opgesoupeerd. In deze afweging kent de rechtbank bovendien enige betekenis toe aan de omstandigheid dat de gelegde beslagen, althans het overgrote gedeelte daarvan, reeds in 2008 zijn gelegd en tot op heden voortduren. Bij de bepaling van de hoogte van voormeld bedrag heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de officier van justitie bij gelegenheid van de behandeling in raadkamer een verhoging van de ontnemingsvordering heeft aangekondigd ten bedrage van € 226.890, betrekking hebbend op voordeel dat binnen [B] BV zou zijn genoten.

De rechtbank is op grond van het hiervoor overwogene van oordeel dat het beklag gegrond moet worden verklaard voor zover dit de gestelde bovenmatigheid en disproportionaliteit van de gelegde beslagen betreft en het verzoek van klagers tot beperking van de gelegde beslagen moet worden toegewezen in zoverre dat de rechtbank zal gelasten dat de gelegde beslagen zullen worden opgeheven voor zover zij het bedrag van € 829.115,27 te boven gaan."

Middel

Het middel behelst de klacht dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de klager 1 een verplichting tot betaling van € 1.600.000,– ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

Beoordeling Hoge Raad

Met toepassing van de juiste maatstaf bij de beoordeling van een op de voet van art. 94a Sv gelegd beslag, heeft de Rechtbank beoordeeld of zich hier het geval voordoet dat niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de klager 1 een verplichting tot betaling van een geldbedrag van € 1.600.000,– ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. De Rechtbank heeft dat hoogst onwaarschijnlijk geacht. Aan dit oordeel heeft de Rechtbank in het bijzonder ten grondslag gelegd dat de klager voornoemd in de tegen hem gerichte strafzaak bij (niet onherroepelijk) vonnis van de Rechtbank Haarlem van 27 januari 2012 (ECLI:NL:RBHAA:2012:BW5210) is vrijgesproken van het gedeelte van de tenlastelegging dat ziet op de criminele organisatie A, waarbinnen de facturen van klaagster 2 de grondslag vormen voor het in de ontnemingszaak gevorderde bedrag van € 1.600.000,–. De Rechtbank had bij haar oordeel evenwel niet mogen vooruitlopen op de mogelijke uitkomst van de strafzaak.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM-cassatie na ovar & Scheepvaartverkeerswet

Hoge Raad 27 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:135

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 30 augustus 2013 het vonnis van de politierechter in de Rechtbank Amsterdam van 26 maart 2012, waarbij de verdachte ter zake van het onder 2 bewezen verklaarde feit is ontslagen van alle rechtsvervolging en wegens 3. overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 43, tweede lid, van de Mijnbouwwet is veroordeeld tot een geldboete van € 1.000,-, subsidiair 20 dagen hechtenis, met bepaling dat de geldboete in 10 tweemaandelijkse termijnen van elk € 100,- mag worden voldaan, bevestigd met aanvulling van gronden.

De advocaat-generaal bij het hof heeft beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat art. 2 Wet installaties Noordzee niet afdoet aan het oordeel dat een door een vreemd schip begane overtreding op het Nederlands deel van het Continentaal Plat niet strafbaar is.

Beoordeling Hoge Raad

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De verdachte heeft met zijn onder Duitse vlag varende en zeevarende vissersschip "[A]" een bijna-aanvaring gehad met een Nederlands boorplatform dat zich buiten de Nederlandse territoriale wateren bevond op het Nederlands deel van het Continentaal Plat.

De tenlastelegging is toegesneden op de overtreding van art. 20 en 31, zevende lid, Scheepvaartverkeerswet in verbinding met art. 1 en 5 Besluit en de voorschriften 2, 5, 6, 7 en/of 8 van het Verdrag inzake de Internationale Bepalingen ter voorkoming van aanvaringen op zee, 1972 (Trb. 1974, 51), hierna: het Verdrag.

Het middel berust op de opvatting dat, nu het feit zich heeft voorgedaan op het Nederlands deel van het Continentaal Plat op grond van het tweede lid van art. 1 van het Besluit toepassing kan worden gegeven aan de Wet Installaties Noordzee, ingevolge welke wet rechtsmacht bestaat voor strafbare feiten gepleegd op het Nederlands deel van het Continentaal Plat. Die opvatting is onjuist. De bepaling van rechtsmacht strekt zich slechts uit tot de overtreding van voorschriften die strafbaar zijn en naar uit het voorgaande volgt is daarvan voor een vreemd schip op dat deel van de volle zee geen sprake.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM-cassatie uitvoer afvalstoffen

Hoge Raad 20 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:97

De economische kamer van het Gerechtshof Den Haag heeft verdachte bij arrest van 13 september 2013 integraal vrijgesproken, net als in eerste aanleg. Het gaat om een vrijspraak van zowel het primair als subsidiair tenlastegelegde, al dan niet opzettelijke, overtredingen van voorschriften met betrekking tot de uitvoer van afvalstoffen naar China.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"zij in of omstreeks de periode 25 augustus 2008 tot en met 22 oktober 2008 te Rotterdam en/of te Kampen, althans in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Gemeenschap,

tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, al dan niet opzettelijk,

(een) handeling(en) heeft verricht als bedoeld in artikel 2 onder 35 sub f van Verordening (EG) Nr. 1013/2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, immers, was/waren zij en/of één of meer van haar mededader(s) doende zeven, in ieder geval één of meer, container(s) waarvan de inhoud bestond uit afvalstoffen te weten, (onder andere) een mengsel van resten en/of afvallen van ijzer en/of staal, in ieder geval oude metalen en metaallegeringen als genoemd onder code B1010 in Bijlage III van voornoemde Verordening,

over te brengen van Nederland naar China, terwijl China de invoer van die afvalstof(fen) had verboden, aangezien (de overbrenging van) die afvalstof(fen) niet vergezeld ging(en) van een CCIC-certificaat;

subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij in of omstreeks de periode 25 augustus 2008 tot en met 22 oktober 2008 te Rotterdam en/of te Kampen, althans in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Gemeenschap,

tezamen en in vereniging met één of meer ander (en), althans alleen, al dan niet opzettelijk,

(een) handeling(en) heeft verricht als bedoeld in artikel 2 onder 35 sub a en/of b van Verordening (EG) Nr. 1013/2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, immers, was/waren zij en/of één of meer van haar mededader(s) doende zeven, in ieder geval één of meer, container(s) waarvan de inhoud bestond uit afvalstoffen, te weten, (onder andere) een mengsel van resten en/of afvallen van ijzer en/of staal en/of rubber en/of textiel en/of kunststof en/of aluminium en/of printplaten en/of draad en/of kabel en/of elektronische onderdelen en/of delen van (een) (koel)container(s) en/of delen van (een) trailer(s) en/of hout en/of radiateuren en/of purschuim, in ieder geval niet in Bijlage III onder één code ingedeelde afvalstoffen en/of niet in Bijlage III en/of III A onder één code ingedeelde mengsels van afvalstoffen en/of in Bijlage III B ingedeelde afvalstoffen, over te brengen van Nederland naar China,

terwijl die overbrenging geschiedde zonder een voorafgaande kennisgeving en/of schriftelijke toestemming van alle/de betrokken bevoegde autoriteiten overeenkomstig voornoemde Verordening."

Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde en daartoe het volgende overwogen:

“Vrijspraken

Primair

Vast staat dat sprake is van uitvoer uit Nederland van een afvalstof in de zin van EG-verordening 1013/2006 naar een land, China, waarop het OESO-besluit niet van toepassing is (hierna: een niet-OESO land) met als doel een nuttige toepassing. Op deze uitvoer zijn de artikel en 36 en 37 van EG-verordening 1013/2006 van toepassing. Artikel 36, eerste lid, van deze verordening bepaalt dat de uitvoer van afvalstoffen voor nuttige toepassing verboden is voor onder andere: "f) afvalstoffen waarvan het land van bestemming de invoer heeft verboden".

Artikel 37 betreft afvalstoffen van bijlage III of IIIA waarvan de uitvoer niet reeds is verboden krachtens artikel 36. Met artikel 37 is geregeld dat de Commissie een schriftelijk verzoek - de Questionnaire - aan ieder niet-OESO land zendt, opdat ieder niet-OESO land schriftelijk bevestigt dat de afvalstoffen (met het oog op de nuttige toepassing in dat land) vanuit de Unie mogen worden uitgevoerd en voorts de controleprocedure in dat land aangeeft. Als reactie op de Questionnaire zijn er voor de niet-OESO landen drie mogelijkheden:

a) een verbod,

b) een voorafgaande kennisgeving met schriftelijke toestemming zoals beschreven in artikel 35 van de EG Verordening en

c) geen controle in het land van bestemming.

China heeft voor B1010 voor wat betreft "Iron and steel scrap" en "Aluminium scrap" bevestigd dat het afval voor nuttige toepassing mag worden uitgevoerd naar China en daarbij antwoord c) (geen controle) aangevinkt. Zij heeft dus voor deze stoffen niet aangegeven dat zij heeft gekozen voor een verbod; zij heeft wel bevestigd dat de afvalstoffen mogen worden uitgevoerd zonder dat de kennisgeving met schriftelijke toestemming zoals beschreven in artikel 35 van de EG Verordening 1013/2006 van toepassing is.

In antwoord op de Questionnaire heeft China voorts verklaard dat zij een eigen controleprocedure volgt. Deze (eigen) procedure brengt met zich dat voor invoer drie documenten vereist zijn, waaronder het Certificate for Pre-shipment Inspection of Recycling Scraps to China issued bij CCIC (hierna: het CCIC-certificaat). China heeft - bij het antwoord op de Questionnaire - geschreven dat het niet is toegestaan een lading afval die niet aan alle vereisten voldoet, te importeren. Zij heeft op die wijze dus aangegeven dat zij de invoer van afval zonder het CCIC-certificaat verbiedt.

De Commissie heeft na ontvangst van de antwoorden van de niet-OESO landen de EG-verordening 1418/2007 vastgesteld (op basis van artikel 37, tweede lid van de EG-verordening 1013/2006). In die verordening 1418/2007 zijn de antwoorden op de Questionnaire opgenomen. In die verordening heeft de Commissie - naast de kolommen a) , b) en c) - in een kolom d) vermeld of er in het land van bestemming volgens het toepasselijke nationale recht andere controleprocedures worden gevolgd.

In deze EG-verordening 1418/2007 is uit B1010 het "ijzer en staalschroot" en het "aluminiumschroot" slechts in kolom d opgenomen en niet in de kolom met verboden stoffen (kolom a). De opname in kolom d en niet in kolom a, betekent dat er geen sprake is van een verbod als bedoeld in artikel 36 van de EG-verordening 1013/2006. De verdachte heeft met de haar verweten handelingen dat artikel niet overtreden. Dat er anderszins in strijd met één van de in artikel 2 onder 35 sub f van de EG Verordening 2013/2006 is gehandeld is in dit geding niet gebleken.

Primair voorts en subsidiair (mengsel van resten en/of afvallen)

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de vertegenwoordiger van de verdachte bevestigd dat het "mixed metal scrap" (het in geding zijnde afval) afkomstig was uit de industrie, de bouw, van particulieren en van legervoertuigen. Dit laat de mogelijkheid open dat de door de VROM-inspectie aangetroffen "vreemde componenten" typisch waren voor het afval. Uit het proces-verbaal en de foto's is op te maken dat er componenten in het afval aanwezig waren die op zichzelf geen "mixed metal scrap" zijn , maar niet in welke mate dat het geval was. Om de omvang van deze vervuiling vast te stellen, ontbreekt in het dossier de benodigde informatie. Derhalve kan niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat het afval geen "mixed metal scrap" betrof en dat sprake is van een mengsel van afvalstoffen waarvoor voor het overbrengen hiervan een voorafgaande kennisgeving en/of schriftelijke toestemming van de autoriteiten noodzakelijk was.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen aan de verdachte primair en subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.”

Het beroep in cassatie is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof, mr. E. van Die. Advocaat-Generaal mr. H.H.J. Knol heeft een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingezonden. De raadsvrouwe van verdachte, mr. P.M.L. Schmelzer, advocaat te Leiden, heeft het beroep tegengesproken.

Middelen

De middelen komen op tegen de gegeven vrijspraken ter zake van het primair en subsidiair tenlastegelegde.

Het eerste middel komt op tegen de vrijspraak van het primair tenlastegelegde, voor zover het de tenlastegelegde enkelvoudige afvalstoffen van categorie B1010 betreft. Geklaagd wordt dat het oordeel van het Hof dat geen sprake is van een verbod als bedoeld in art. 36 en 37 EVOA getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in dat oordeel besloten ligt dat daarbij niet van belang is of de afvalstoffen vergezeld gingen van een CCIC-certificaat.

Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden.

Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat het afval niet betrof "mixed metal scrap". Geklaagd wordt dat het Hof (eerst of tevens) de vraag had moeten beantwoorden of sprake was van afvalstoffen die niet onder één code in bijlage III waren ingedeeld, of dat sprake is van niet onder één code in bijlage III of III A ingedeelde mengsels van afvalstoffen of van in bijlage III B ingedeelde afvalstoffen. Dan geldt immers voor het overbrengen een voorafgaande kennisgeving en/of schriftelijke toestemming van de autoriteiten.

Beoordeling tweede middel door Hoge Raad

De tenlastelegging heeft het Hof aldus opgevat dat daarin niet het verwijt is opgenomen dat de verdachte heeft gehandeld strijd met art. 18 EVOA in verbinding met art. 2 onder 35 EVOA. Die uitleg is met de bewoordingen van de tenlastelegging niet onverenigbaar en moet in cassatie worden geëerbiedigd.

In cassatie kan, mede met verwijzing naar het hiervoor weergegeven wettelijk en verdragsrechtelijk kader, van het volgende worden uitgegaan:

1. De strafzaak betreft de uitvoer uit Nederland van de afvalstoffen in de zin van de EVOA, met als doel een nuttige toepassing naar een land, China, waarop het OESO-besluit niet van toepassing is. Op die uitvoer zijn de artikelen 36 en 37 van de EVOA van toepassing. Het gaat daarbij om ijzer- en staalschroot en aluminiumschroot als genoemd onder code B1010 in Bijlage III EVOA.
2. Blijkens het antwoord van China op de hem op de voet van art. 37, eerste lid, EVOA door de Commissie gestelde vragen heeft China niet gekozen voor een verbod van uitvoer van die stoffen, de optie onder a, maar voor de optie onder c ("column 3") dat geen controle zal plaatsvinden in het land van bestemming.
3. Nader heeft China aangegeven, door in de bijlage bij art. 1 van EG-Verordening 1418/2007 kolom d aan te vinken, ervoor te kiezen dat "in het land van bestemming volgens het toepasselijke nationale recht andere controleprocedures [zullen] worden gevolgd". In dat kader verlangt China dat de in te voeren afvalstoffen vergezeld gaan van een drietal, conform de gestelde eisen ingevulde, documenten, waaronder het in de tenlastelegging genoemde CCIC-certificaat ("Certificate for Pre-Shipment Inspection of Recycling Scraps to China issued by CCIC").
4. China heeft bepaald dat de invoer van de afvalstoffen zonder te zijn vergezeld van een CCIC-certificaat verboden is.

In het middel wordt ervan uitgegaan dat sprake is van een uitvoerverbod als bedoeld in art. 36 EVOA van de onderhavige afvalstoffen naar China nu die afvalstoffen niet vergezeld gingen van een CCIC-certificaat als hiervoor bedoeld en China in zo een geval de invoer verbiedt. Aldus wordt evenwel miskend dat "met betrekking tot afvalstoffen van bijlage III (...) waarvan de uitvoer niet is verboden krachtens artikel 36" overeenkomstig art. 37 EVOA door de Commissie aan China is verzocht antwoord te geven op aan hem gestelde vragen en dat China in zijn antwoord niet heeft geopteerd voor de mogelijkheid de uitvoer van zodanige afvalstoffen te verbieden. China ging dus niet uit van een uitvoerverbod als bedoeld in art. 36 EVOA. Dat is niet anders door het invoerverbod dat China heeft uitgevaardigd voor de hier bedoelde afvalstoffen indien de lading niet wordt vergezeld van een CCIC-certificaat. Dat voorschrift is immers gekoppeld aan de door China gemaakte keuze voor de controle in het land van bestemming naar nationaal recht. Er is dus niet sprake van een "illegale overbrenging" als bedoeld in art. 2 onder 35 sub f EVOA zoals strafbaar gesteld in art. 10.60, tweede lid, Wmb. Het hiermee overeenstemmende oordeel van het Hof geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Voorwetenschap & Vereiste dat informatie “nog niet openbaar was”, art. 46 (oud), vierde lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995

Hoge Raad 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:54

Het Gerechtshof Amsterdam, economische kamer, heeft bij arrest van 22 november 2013 de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de vrijspraak, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:

"De vastgestelde feiten en omstandigheden

Op 27 maart 2006 heeft [A] N.V. (hierna: [A]) een trading update gepubliceerd, inhoudende, voor zover van belang (bijlage 4 bij het aanvullend proces-verbaal van 18 juni 2010):

Voortgaande groei Retail en Professional Services

De toestroom van nieuwe klanten bij [A] N.V. zet ook in de eerste maanden van 2006 onverminderd voort. Op 27 maart bedraagt het aantal klanten ruim 38.500 (ultimo 2005: 32.800). Het toevertrouwd vermogen is gestegen naar ruim € 2,0 miljard op 27 maart tegenover € 1,6 miljard ultimo 2005.

Een aantal weken nadien, op 18 april 2006, heeft [A] een persbericht gepubliceerd, inhoudende (D-004):

Winst [A] N.V. stijgt explosief in eerste kwartaal

- Nettoresultaat stijgt naar € 6,1 miljoen in eerste kwartaal 2006 (Q1 2005: € 3,7 miljoen)

- Aantal uitgevoerde particuliere transacties stijgt naar ruim 545.900 (Q1 2005: 240.300)

- Aantal klanten stijgt naar ruim 39.600 (ultimo 2005: 32.800)

- Toevertrouwd vermogen stijgt tot ruim € 2.1 miljard (ultimo 2005: € 1,6 miljard)

Verder bevatte het persbericht een resultatenoverzicht van het eerste kwartaal van het jaar 2006 ten opzichte van (het eerste kwartaal van) het voorgaande jaar, een bericht van de (destijds) bestuursvoorzitter van [A], een toelichting op de resultaten per business unit en vooruitzichten voor de rest van het jaar.

Op 14 april 2006, voorafgaand aan de publicatie van het persbericht, heeft de medeverdachte [betrokkene], (destijds) commissaris bij [A], het persbericht per fax aan de verdachte doen toekomen.

Op 14 en/of 15 april 2006 heeft de verdachte het persbericht, althans minstgenomen de inhoud daarvan, aan de medeverdachte [medeverdachte] verstrekt.

Op 14 en 17 april 2006 heeft de medeverdachte [medeverdachte] delen van de inhoud van het persbericht op de website [website] geplaatst.

Overwegingen

Het hof overweegt als volgt.

Voorwetenschap in de zin van artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (hierna: Wte 1995 (oud)) vereist:

- bekendheid met informatie,

- die concreet is,

- die rechtsreeks of middellijk betrekking heeft op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten,

- welke informatie niet openbaar is gemaakt, en

- waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten.

Koersgevoelige informatie

Het door of namens de verdachte ingestelde hoger beroep heeft zich in het bijzonder toegespitst op de vraag of de informatie in het persbericht significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten [A] of op de koers van daarvan afgeleide effecten; met andere woorden of sprake is van koersgevoelige informatie.

De markttoezichthouder bij uitstek, de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) heeft in haar brochure "Koersgevoelige informatie" van augustus 2009 (www.afm.nl) de bekendmaking van periodieke financiële resultaten gekenmerkt als voorbeeld van mogelijk koersgevoelige informatie.

Het hof is van oordeel dat de kwartaalcijfers (van het eerste kwartaal van 2006) van [A] en (de inhoud van) het persbericht met betrekking tot de kwartaalcijfers (van het eerste kwartaal van 2006) inderdaad koersgevoelige informatie bevatten. Daartoe overweegt het hof als volgt.

In artikel 1, tweede lid, van Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wordt, wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft (Uitvoeringsrichtlijn) onder koersgevoelige informatie verstaan: "informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren" (zie ook Hof van Justitie van de Europese Unie van 23 december 2009, C-45/08; JOR 2010, 70 (Spector Photo Group N.V.), par. 51 en 68 en rechtbank Rotterdam 9 februari 2012, ECLI BV3771;JOR 2012, 145 (Fortis), r.o. 17.6).

Naar het oordeel van het hof zal een redelijk handelende belegger in effecten [A] of daarvan afgeleide effecten waarschijnlijk gebruik maken van de informatie in het persbericht van [A], nu dat persbericht betrekking heeft op eerste kwartaalcijfers van het jaar 2006 van [A], welke kwartaalcijfers een (aanzienlijke) stijging laten zien van onder meer het nettoresultaat, het aantal uitgevoerde transacties, het aantal klanten en het toevertrouwd vermogen van [A] ten opzichte van (het eerste kwartaal van) het voorgaande jaar.

Voor het oordeel dat de informatie in het persbericht koersgevoelige informatie betreft, vindt het hof steun in de omstandigheid dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte], beiden belegger in effecten [A], de cijfers zoals vermeld in het persbericht samen hebben geanalyseerd en dat de verdachte vervolgens de in het persbericht vermelde eerste kwartaalcijfers met betrekking tot het aantal klanten, het aantal uitgevoerde transacties en het (netto)resultaat van [A] op een forum van een website voor beleggers heeft geplaatst.

Openbaarheid van de informatie

De raadsman van de verdachte heeft, kort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het persbericht geen nieuwe informatie bevat ten opzichte van de door [A] op 27 maart 2006 gepubliceerde trading update. Dit roept de vraag op of de koersgevoelige informatie al dan niet openbaar is gemaakt.

Onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wte 1995 (oud) teneinde de effectiviteit van deze wet op het gebied van het bestrijden van gebruik van voorwetenschap te verbeteren, overweegt het hof dat informatie openbaar is gemaakt in de zin van artikel 46, vierde lid, Wte 1995 (oud) wanneer de informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek (Kamerstukken II 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 6).

Naar het oordeel van het hof is de koersgevoelige informatie - welke in het persbericht is vervat - eerder openbaar gemaakt in de trading update van 27 maart 2006, nu (i) de trading update (in beginsel) kenbaar was voor het beleggend publiek en (ii) de trading update (een stijging van) het aantal klanten en het toevertrouwd vermogen van [A] op 27 maart 2006 ten opzichte van het einde van het voorgaande jaar vermeldde, waarmee de kern van de in het persbericht opgenomen eerste kwartaalcijfers van het jaar 2006 reeds was gegeven, zodat die kwartaalcijfers niet als een verrassing kwamen en, in zoverre, geen toegevoegde waarde hadden ten opzichte van de trading update. Daarbij betrekt het hof dat, zoals in het persbericht is vermeld, de (positieve) resultaten van [A], als internetbroker, in belangrijke mate werden ondersteund door het positieve beursklimaat.

Voor dat oordeel vindt het hof steun in een analyse van de Rabobank, waarin vermeld werd dat een winst per aandeel van € 0,20 verwacht werd, welke verwachting was gebaseerd op de informatie in de trading update en de hoge volumes op de beurzen en welke verwachting bevestiging vond in het op die analyse volgend persbericht.

Voor zover de advocaat-generaal heeft betoogd dat aan de publicatie van een trading update niet dezelfde waarde kan worden gehecht als aan de publicatie van een persbericht met betrekking tot kwartaalcijfers, overweegt het hof dat die stelling, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, niet in zijn algemeenheid kan gelden. In dit kader verwijst het hof naar het openbaar register van de AFM waarin, ingevolge artikel 1:107, derde lid, sub c, onder 2, van de Wet op het financieel toezicht, melding wordt gemaakt van (koersgevoelige) informatie die door uitgevende instellingen openbaar is gemaakt, welke meldingen veelvuldig in de vorm van een trading update worden gedaan.

Nu de koersgevoelige informatie in het persbericht van 18 april 2006 reeds openbaar is gemaakt in de trading update van 27 maart 2006, kan, naar het oordeel van het hof, niet bewezen worden verklaard dat de verdachte in of omstreeks de periode van 14 tot en met 15 april 2006 beschikte over voorwetenschap in de zin van artikel 46, vierde lid, Wte 1995 (oud), zodat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd en de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken."

Mr. S.M.L.M. Spoor, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.E. Meijer, tevens Advocaat-Generaal bij voormeld gerechtshof, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur namens verdachte het cassatieberoep tegengesproken.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘voorwetenschap’ als bedoeld in het eerste en tweede lid van art. 5:57 Wft, althans zijn oordeel dat verdachte niet beschikte over voorwetenschap ontoereikend heeft gemotiveerd. Rekwirant acht van belang dat de Hoge Raad zich uitlaat over voorwetenschap in relatie tot de koersgevoeligheid van periodieke financiële informatie die voorafgegaan wordt door openbaarmaking van beknoptere informatie zoals een Trading Update.

Beoordeling

Van openbaarmaking in de zin van art. 46 (oud), vierde lid, Wte 1995 is sprake wanneer de desbetreffende informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek (vgl. HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2551, rov. 7.2).

Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de in het op 18 april 2006 openbaargemaakte persbericht opgenomen informatie al eerder openbaar was gemaakt, zodat de aan de openbaarmaking van het persbericht voorafgaande bekendheid van de verdachte met de in het persbericht opgenomen informatie geen voorwetenschap als bedoeld in art. 46 (oud), vierde lid, Wte 1995 oplevert. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de trading update van 27 maart 2006 op die datum kenbaar was voor het beleggend publiek en dat daarmee de in het persbericht opgenomen koersgevoelige informatie reeds was openbaargemaakt.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Slagende bewijsklacht verduistering

Hoge Raad 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:57

Het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 6 augustus 2013 de verdachte verduistering en in een andere zaak wegens diefstal, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

Namens verdachte heeft mr. M.H.H. Meulemeesters, advocaat te Utrecht, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M. Berndsen, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaarde wederrechtelijke toe-eigening niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

Beoordeling Hoge Raad

In de tenlastelegging en bewezenverklaring is het begrip 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8253, NJ 1990/256).

Uit de hiervoor weergegeven inhoud van de bewijsmiddelen kan niet zonder meer volgen dat de verdachte het in de bewezenverklaring bedoelde goed zich wederrechtelijk heeft toegeëigend in de hiervoor bedoelde zin. De bewezenverklaring is derhalve in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.