Profijtontneming: Ontoelaatbare correctie op schatting w.v.v. & opgelegde betalingsverplichting in de aanvulling a.b.i. artikel 365a Sv. HR herhaalt relevante overwegingen.

Hoge Raad 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2847

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 10 augustus 2012 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 7.800,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het verkorte arrest houdt het volgende in:

"Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof is van oordeel dat, op grond van de onder voormeld parketnummer aangelegde straf- en ontnemingdossiers alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting in beide instanties in de ontnemingszaak, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van of uit baten van het feit waarvoor hij bij genoemd vonnis is veroordeeld, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden geldbedrag gewaardeerd voordeel aan de inhoud van de bewijsmiddelen. (...)

Zaak 34

Anders dan de rechtbank zal het hof ervan uitgaan, gelijk het hof hierboven in de zaak 3 en zaak 17 heeft gedaan, geen 40% korting op de aanschaf van de camera zal toepassen. Voor de overige aankopen in deze zaak gaat het hof ervan uit dat het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijke voordeel met twee andere daders is gedeeld. Derhalve zal hof het door middel van, of uit baten van het onderhavige feit wederrechtelijk verkregen voordeel op € 831,26, zijnde de som van € 355,99 (camera) en € 475,27 (overige goederen), vaststellen. (...)

Aldus bezien komt het hof tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel: (...)

Feit 7 primair (zaak 34)

Aankopen met gestolen creditcard € 1.781,79

Door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel

(€ 355,99 = camera) € 355,99

(€ 1.425,80 / 3 veroordeelden) € 475.27 € 831,26 (...)

Totaal door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel € 8.690,77

Het hof acht, resumerend, aannemelijk dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten door middel van of uit baten van de strafbare feiten waarvoor hij bij vonnis van 14 november 2005 is veroordeeld en wel ten bedrage van afgerond € 8.690.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Het hof is van oordeel dat aan de veroordeelde in beginsel, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting dient te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag overeenkomstig het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten € 8.690. Het hof is evenwel van oordeel dat de redelijke termijn voor de behandeling van de ontnemingszaak is overschreden. Immers, is het vonnis waarvan beroep op 4 juli 2008 gewezen, zijnde een tijdstip gelegen meer dan twee jaar na de betekening in persoon aan de veroordeelde van de ontnemingsvordering op 18 mei 2006, zodat de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak in eerste aanleg is overschreden. Nadat dit vonnis is gewezen zijn wederom meer dan twee jaar verstreken tot het hof bij onderhavig arrest einduitspraak doet op het hoger beroep. Het hof zal, nu dit hem redelijk voorkomt, deze overschrijdingen compenseren door de betalingsverplichting aan de Staat vast te stellen op een bedrag, tien procent lager dan het geschatte verkregen voordeel te weten op - afgerond - € 7.800. (...)

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 8.690 (achtduizend zeshonderd en negentig euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 7.800 (zevenduizend en achthonderd euro)."

De aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a Sv, in verbinding met art. 415 Sv, houdt het volgende in:

"De bewijsmiddelen (...)

Ten aanzien van zaaksdossier 34

11. Een geschrift van 18 februari 2005, zijnde een door [betrokkene 1], namens International Card Services BV/Visa Card Services, opgestelde aangifte, inclusief bijlage (doorgenummerde dossierpagina's 2679-2689).

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van [betrokkene 1]:

Uit de automatiseringssystemen van International Card Services BV is gebleken dat op 9 februari 2005 een Visa Card met nummer [001] werd aangeboden bij Metro Cash en Carry Nederland BV. Het betreft hier de Visa Card ten name van [betrokkene 2]. [betrokkene 2] mist zijn Visa Card uit zijn portemonnee. Hieronder volgt een overzicht van frauduleuze transacties.

9-2-2005 Metro Cash en Carry Amsterdam €1.069,81

9-2-2005 Metro Cash en Carry Amsterdam €355,99 (...)

Nadere overwegingen

(...) Het hof merkt voorts het volgende op. Het hof heeft in het verkorte arrest het wederrechtelijk verkregen voordeel uit zaaksfeit 34 berekend op het aankoopbedrag van een camera, te weten € 355,99, vermeerderd met een derde van het bedrag van € 1.425,80 alsof dit de opgetelde waarde van de overige gekochte goederen zou zijn. Abusievelijk is echter in het bedrag van € 1.425,80 eveneens het aankoopbedrag van voorbedoelde camera opgenomen. Het voordeel uit dit zaaksfeit had geschat moeten worden op:

€ 355,99 (camera) € 355,99

€ 1069,81 (overige goederen) / 3 veroordeelden € 356,60

Totaal € 712,59

Het totale door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel had, gelet op voorstaande, geschat moeten worden op € 8.572,10."

Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel bevat de klacht dat het bedrag waarop het wederrechtelijk ver- kregen voordeel is bepaald niet kan worden ontleend aan de gebezigde bewijsmiddelen en dat de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a Sv, in verbinding met art. 415 Sv, een ontoelaatbare correctie bevat van het in het verkorte arrest vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel en de in dit arrest aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

Beoordeling Hoge Raad

De hiervoor weergegeven aanvulling op het arrest strekt onder meer tot wijziging van de bij het verkorte arrest van het Hof gegeven beslissingen omtrent het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat en de ter ontneming daarvan opgelegde betalingsver- plichting. Het stond het Hof niet vrij deze beslissingen bij aanvulling van het arrest te wijzigen (vgl. HR 23 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2267, NJ 2001/182). Het middel is terecht voorgesteld.

Dit moet tot cassatie leiden, maar de Hoge Raad zal zelf de zaak afdoen. Nu sprake is van een kennelijke misslag in de schatting van het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, zal de Hoge Raad het geschatte bedrag en de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van 90% van dit bedrag, verbeteren.

Na correctie van de misslag leidt de totaaltelling tot een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot een bedrag van € 8.572,– en bedraagt de aan de betrokkene opgelegde verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van dit voordeel een bedrag van € 7.715,–.

Lees hier de volledige uitspraak.

Profijtontneming & Hoofdelijke aansprakelijkheid artikel 36e lid 7 Sr

Hoge Raad 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2858

Het Gerechtshof te Den Haag heeft bij arrest van 18 maart 2013 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 84.042,68 en aan de betrokkene hoofdelijk de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 34.651,58 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het volgende beslist: "Legt de veroordeelde hoofdelijk de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 34.651,58 (vierendertigduizendzeshonderdéénenvijftig euro en achtenvijftig eurocent)."

Het Hof heeft omtrent de op te leggen betalingsverplichting het volgende overwogen: "Deze verplichting zal hoofdelijk worden opgelegd, nu de veroordeelde het voordeel naar het oordeel van het hof tezamen met medeveroordeelde Krouwel heeft genoten."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft bepaald dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter ont- neming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Relevante wetgeving

Het zevende lid van art. 36e Sr is bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 als volgt komen te luiden:

"Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."

Beoordeling Hoge Raad

Art. 36e, zevende lid, Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht (vgl. HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR: 2014:653). In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast.

Het na 1 juli 2011 geldende recht kan niet als gunstiger voor de betrokkene worden aangemerkt, aangezien naar het voorheen geldende recht niet de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader tezamen wederrechtelijk hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid. Het Hof heeft, in aanmerking ge- nomen dat in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen in de periode van 7 februari 2008 tot en met 9 februari 2012, in deze zaak ten onrechte toepassing gegeven aan genoemde bepaling.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Profijtontneming & Overschrijding redelijke termijn

Hoge Raad 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2849

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 9 september 2013 aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 86.100 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat in een ontnemingszaak als de onderhavige, waarin de redelijke termijn is overschreden, de enkele con- statering van die overschrijding het passende rechtsgevolg is van die overschrijding.

Beoordeling Hoge Raad

Op de gronden die zijn vermeld in HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 en waarnaar is verwezen in HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR: 2014:296, NJ 2014/135 is het middel terecht voorgesteld.

De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen. In cassatie wordt ervan uitgegaan dat de termijn van berechting als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in hoger beroep is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 86.100,–. De Hoge Raad zal die betalingsverplichting, overeenkomstig het in HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 weergegeven uit- gangspunt dat de vermindering van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken in beginsel niet meer bedraagt dan € 5.000,–, verminderen met € 5.000,–.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG Vegter over artikel 69 AWR & "kwaliteit"

Hoge Raad 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2784

Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 juli 2013 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden ter zake van 1.) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd en 2.) valsheid in geschrift.

Mr. E.M.G. van Nuenen, advocaat te Breda, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad verwerpt het beroep op grond van artikel 81 RO.

Eerste Middel

Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof onvoldoende gemotiveerd heeft bewezenverklaard dat verdachte als pleger van het onder 1 tenlastegelegde kan worden beschouwd, althans dat het onder 1 bewezenverklaarde ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, is gekwalificeerd als overtreding van art. 69, tweede lid AWR.

AG Vegter

De klacht is allereerst gestoeld op de stelling dat artikel 69 van de AWR een (impliciet) kwaliteitsdelict is. Het middel berust kennelijk op de veronderstelling dat daaruit voor de motivering van de bewezenverklaring en kwalificatiebeslissing in het algemeen nadere vereisten voortvloeien. Vereist wordt dat de kwaliteit van verdachte als belastingplichtige uit de bewijsmiddelen moet volgen dan wel dat de kwalificatiebeslissing op dit punt motivering behoeft. De zojuist vermelde stelling wordt in de schriftuur onderbouwd. Dat brengt echter geen strenge nadere eisen met zich. De Hoge Raad overwoog eerder: ”Immers, ook een onverplicht gedane aangifte, zoals een aangifte die is gedaan door middel van een zogenoemd T-biljet of een daarmee vergelijkbare, langs elektronische weg gedane aangifte, heeft te gelden als een bij de belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in art. 69, tweede lid (oud), AWR.“ Aangifte doen heeft dus kennelijk onder omstandigheden reeds te gelden als aangifte doen als belastingplichtige in de zin van de wet.

De vereisten die in de schriftuur liggen besloten vinden geen steun in het recht. Alleen voor het bewijs van bestanddelen van de tenlastelegging geldt immers dat deze moeten worden belegd met enig bewijsmiddel. In de bewezenverklaring is niet vermeld dat verdachte de belastingplichtige is en dat hoeft dus ook niet te worden bewezen. Nadere motivering is evenmin in het kader van de kwalificatiebeslissing noodzakelijk, omdat de wettelijke kwalificatie niet de kwaliteit van belastingplichtige bevat. De AG begrijpt ook meer in het algemeen niet goed wat het stellen van dergelijke eisen voor zin heeft ingeval de belastingdienst zich richt tot een burger, omdat de belastingdienst deze burger als belastingplichtige beschouwt en die burger vervolgens aangifte doet. Indien in een dergelijk geval door de aangeslagene noch tegenover de belastingdienst noch (in vervolg daarop) tegenover de feitenrechter wordt betoogd dat de kwaliteit van belastingplichtige ontbreekt, mag er vanuit worden uitgegaan dat die kwaliteit aanwezig is. Nadere motivering inzake de kwaliteit van belastingplichtige is alleen vereist indien die kwaliteit ten overstaan van de feitenrechter uitdrukkelijk en onderbouwd wordt betwist. Bij de omzetbelasting lijkt het Vegter niet principieel anders te liggen dan bij de inkomstenbelastingbelasting. Verdachte die een aangiftebiljet invult om omzetbelasting terug te ontvangen gedraagt zich daarmee als belastingplichtige.

De steller van het middel wijst er op dat is bewezenverklaard dat het een aangifte ten name van betrokkene betreft, dat zulks ook naar voren komt uit de bewijsmiddelen 1 en 15 en dat uit die bewijsmiddelen tevens blijkt dat die betrokkene eigenaar is van een eenmanszaak met de naam A. Onbegrijpelijk maakt dat echter de bewezenverklaring en kwalificatiebeslissing niet, omdat zowel door de fiscus als door het Hof door die kennelijk louter papieren werkelijkheid is heengekeken. Immers bewijsmiddel 15 houdt voorts nog als verklaring van verdachte in: “[betrokkene] was op papier de eigenaar, maar ik runde eigenlijk de zaak. Ik verzorgde de administratie van [A], die bestond uit inkomende en uitgaande facturen, kostenbonnen, urenlijsten en dergelijk. Ik maakte de facturen, alle binnenkomende post werd door mij behandeld.”

Tweede middel

Het tweede middel komt op tegen de motivering van het in het kader van het eerste feit bewezenverklaarde opzet. De klacht is dat het verweer dat verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had op het onjuist doen van belastingaangifte(n) ontoereikend gemotiveerd is verworpen, althans dat de bewezenverklaring van opzet onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Het Hof heeft het bedoelde verweer strekkende tot vrijspraak in verband met het ontbreken van opzet als volgt samengevat en verworpen:

“C.1 Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem onder 1. ten laste gelegde, omdat er onvoldoende bewijs is dat de aangiften opzettelijk onjuist zijn gedaan. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven - dat de omstandigheid dat verdachte denkfouten heeft gemaakt waardoor hij onjuiste aangiften voor de omzetbelasting heeft gedaan, onvoldoende bewijs oplevert om opzet te kunnen bewijzen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

C.2. Het hof stelt voorop dat het doen van aangiftes voor de omzetbelasting de nodige kennis vraagt, gelet in het bijzonder op de complexiteit van de regelgeving. Om die reden wordt het doen van aangiftes voor de omzetbelasting door bedrijven veelal uitbesteed. Naar het oordeel van het hof mag dan ook van een ondernemer die zelf de aangiftes voor de omzetbelasting doet, worden verlangd dat hij zich goed en terdege laat informeren over de juiste wijze van invullen van de aangifte voor de omzetbelasting.

C. 3 Verdachte heeft blijkens de inhoud van bewijsmiddel 16 tegenover de verbalisanten verklaard dat hij de aangiftes gewoon had geschat. 'Het is allemaal wel een heel globale schatting. Ik kon dat niet staven aan de hand van de administratie omdat deze niet bij was.' Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd verklaard over de wijze waarop hij de aangiftes voor de omzetbelasting heeft gedaan, dat hem dat 'zo is uitgelegd'. Gelet op deze vage bewoordingen is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat verdachte zich goed en terdege heeft laten informeren over de juiste wijze van invullen van de aangifte voor de omzetbelasting.

Door zulks na te laten en te volstaan met een globale schatting heeft verdachte naar het oordeel van het hof bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij de aangiftes voor de omzetbelasting onjuist zou doen.

Het hof verwerpt bijgevolg het verweer.”

AG Vegter

Blijkens de toelichting op het middel heeft het Hof de juiste maatstaf voor opzet gehanteerd, maar "is de vervolgens door het Hof getrokken conclusie (te weten dat rekwirant de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij de aangifte voor de omzetbelasting onjuist zou doen) niet te verenigen met de door het Hof voor het bewijs gebezigde onderdelen van de verklaringen van rekwirant voor zover inhoudende hetgeen hierboven is weergegeven.” Voorop gesteld moet worden dat de bewijsoverweging van het Hof echter niet alleen op zich zelf kan en moet gelezen worden, maar in de context van de overige bewijsmiddelen.

In de bewijsoverweging wordt de als bewijsmiddel 16 gebezigde verklaring van verdachte geciteerd dat de schatting waarop verdachte de aangifte baseerde, wel heel globaal was. Die omstandigheid komt ook in de laatste zin van de bewijsoverweging weer naar voren als de (naar het oordeel van de AG) centrale bouwsteen voor voorwaardelijk opzet. Uit bewijsmiddel 3 (analyse van de administratie) valt af te leiden dat die zeer globale schatting nauwelijks iets met de werkelijkheid te maken had. In dit bewijsmiddel is te lezen dat het verschil tussen de werkelijkheid en de fictie(ve schatting) zich zo ongeveer verhoudt als 1:10. Volgens verdachte kon hij zijn globale schatting niet staven aan de hand van administratie. Uit bewijsmiddel 5 blijkt dat de administratie die ten behoeve van het fiscale boekenonderzoek dat werd overgelegd negen verkoopfacturen van A aan B (bewijsmiddelen 6 t/m 14) bevatte tot een factuurbedrag van in totaal meer dan 250 duizend euro en een BTW bedrag van globaal ergens tussen 40 en 50 duizend euro. Voor het bewijs is verder gebruikt de verklaring van verdachte dat hij binnen het A zorgde voor de facturen, dat van de negen facturen niets klopt (bewijsmiddel 15) en dat er nooit werkzaamheden voor B zijn verricht (bewijsmiddel 17). Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat een belangrijk deel van de te veel terug ontvangen belasting (totaal meer dan 73 duizend euro) voor zeer aanzienlijk meer dan de helft is terug te voeren tot de door verdachte zelf opgemaakte fictieve facturen. Uit deze bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang kon het Hof de opzet op het doen van een onjuiste aangifte afleiden.

De steller van het middel kwalificeert hetgeen in feitelijke aanleg omtrent opzet is aangevoerd als een verweer. Het is hem ongetwijfeld bekend dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de rechter niet gehouden is op een bewijsverweer te reageren. In deze zaak wordt de juistheid daarvan ook weer eens geïllustreerd. Weerlegging van het opzetverweer is op zich zelf niet nodig, omdat dat ‘verweer’ wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen. Uitzondering op deze regel is (in hoofdzaak) het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. In de schriftuur wordt het ‘opzetverweer’ terecht niet zo gekwalificeerd.

Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, wordt het opzet in de onderhavige zaak niet alleen of in overwegende mate gestoeld op de omstandigheid dat verdachte zich niet heeft geïnformeerd over de wijze van aangifte doen. Het is kennelijk slechts een factor die in aanmerking is genomen en meer ook niet. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Dat het Hof uit de verklaring van verdachte dat het ‘hem zo is uitgelegd’ gelet op de vaagheid in het licht van kennelijk specifieke vragen afleidt dat hij zich niet heeft geïnformeerd, is niet onbegrijpelijk en voor het overige ook sterk verweven met de feiten.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gebruik van bij politie afgelegde, nadien bij de R-C of ttz. ingetrokken, getuigenverklaringen & verplichting tot oproeping betreffende getuige. HR ziet in ‘voortbouwend appel’ aanleiding de regels wat betreft de appelfase te nuanceren.

Hoge Raad 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2755

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft verdachte op 8 juli 2013 voor poging tot zware mishandeling, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. Tevens heeft het hof de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling toegewezen en gelast dat het deel van de vrijheidsstraf dat als gevolg van de voorwaardelijke invrijheidstelling nog niet ten uitvoer was gelegd, te weten 487 dagen, alsnog moet worden ondergaan.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij op 18 oktober 2012 te Nieuwegein, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [slachtoffer] eenmaal (met kracht) met zijn vuist tegen het gezicht en/of de rechteroogkas van voornoemde [slachtoffer] heeft geslagen ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] op de grond is gevallen, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 40-41 van het proces-verbaal genummerd 2012232897) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten: Op 18 oktober 2012 omstreeks 17.02 uur kregen wij verbalisanten de melding te gaan naar de Zonnestudio op de [a-straat] te Nieuwegein. Er zou daar een vrouw zijn geslagen door een ex vriend. Omstreeks 17.05 waren wij ter plaatse. Wij zagen dat de genoemde vrouw een hoofdwond had net boven haar rechteroog. Wij zagen dat deze wond aan het bloeden was. De vrouw gaf op te zijn [slachtoffer]. Wij hoorden haar in het kort verklaren:

• dat ze met een vriendin naar de zonnestudio was gegaan
• dat ze bij het aankleden iemand op de deur hoorde kloppen
• dat ze de deur opendeed en dat haar ex naar binnen liep
• dat ze zag dat hij boos was en steeds bozer werd
• dat ze op een gegeven moment een harde klap kreeg, met vermoedelijk zijn vuist en dat ze hierdoor op de grond viel
• dat ze gelijk voelde dat ze begon te bloeden
• dat ze bij het opstaan zag dat haar ex inmiddels was verdwenen
• dat ze hier absoluut geen aangifte wilde doen omdat ze bang was voor de gevolgen van een aangifte
• dat haar ex [verdachte] zou heten.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 45 van het proces-verbaal genummerd 2012232897) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant: Op 19 oktober 2012 heb ik gebeld met [slachtoffer]. [slachtoffer] vertelde het volgende:

• dat zij met een vriendin in een zonnestudio in Nieuwegein was
• dat haar ex-vriend [verdachte] ineens binnen was gekomen en haar in haar gezicht had geslagen waardoor zij een snee boven haar oog had
• dat in het ziekenhuis was gebleken dat ze een gebroken oogkas had door de mishandeling
• dat zij bang was dat [verdachte] haar wat aan zou doen als ze aangifte tegen [verdachte] zou doen.

3. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een verslag CT van M.J.L. Descamps, radioloog (als bijlage op pagina 52 van het proces-verbaal genummerd 2012232897) voor zover inhoudende zakelijk weergegeven: Vraagstelling en/of klinische informatie: status na vuistslag op rechteroogkas waarna val op achterhoofd met bewustzijnsverlies. Conclusie: er is een fractuur van de rechter orbitabodem.

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (als bijlage op pagina 71-72 van het proces-verbaal genummerd 2012232897) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige]: Op 18 oktober 2012 zat ik op de bank in de zonnestudio op de [a-straat] in Nieuwegein. Ik hoorde een luid gegil komen uit hokje 2 of 3. Ik zag dat de deur open ging en dat er een hele brede man uit dit hokje kwam lopen. Achter deze man zag ik op de grond een vrouw liggen. Ik zag dat ze bloedde aan de rechterzijkant van haar gezicht. Ik zag op de grond naast haar hoofd bloed liggen. Ik zag dat ze een wond had boven haar rechteroog. Toen wij op de politie zaten te wachten vertelde de vrouw aan ons dat haar man boos was omdat ze iets heeft weg laten halen. Ze vertelde dat hij haar net had geslagen.

5. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 24 juni 2013, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: U vraagt mij waar wij op 18 oktober 2012 ruzie over hadden. [slachtoffer] en ik hadden sowieso al ruzie, zij belde mij om het goed te maken. Ik ben daarom naar de zonnestudio gegaan."

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:

"Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende. [slachtoffer] heeft op 18 en 19 oktober 2012 tegenover de politie verklaard dat zij door haar ex-vriend [verdachte] in haar gezicht was geslagen. [slachtoffer] durfde uit angst voor de gevolgen geen aangifte te doen. [slachtoffer] heeft haar verklaring later bij de rechter-commissaris gewijzigd. [slachtoffer] zou zijn uitgegleden en ten val zijn gekomen bij het duwen en trekken om een mobiele telefoon in handen te krijgen. Het hof acht de verklaringen van [slachtoffer], afgelegd op 18 en 19 oktober 2012 (opgenomen in een proces-verbaal van bevindingen) geloofwaardiger dan haar latere verklaring bij de rechter-commissaris. Het hof acht deze eerste verklaringen geloofwaardiger, mede omdat haar latere verklaring is afgelegd toen het contact tussen verdachte en [slachtoffer] weer was hersteld. De eerste verklaringen van [slachtoffer] passen bovendien bij het geconstateerde letsel. Het hof acht op grond van die eerste verklaring van [slachtoffer] wettig en overtuigend bewezen dat verdachte een poging heeft gedaan om aan [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, door haar met zijn vuist tegen het gezicht (oogkas) te slaan."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen van het slachtoffer (bewijsmiddelen 1 en 2) voor het bewijs heeft gebezigd.

Beoordeling Hoge Raad

In zijn arrest van 1 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AB7528, NJ 1994/427, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

1. (Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het tenlastegelegde feit door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient op te roepen dan wel dat de rechter zodanige oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.
2. Dit zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen.

Nadien is op 1 maart 2007 de Wet van 5 oktober 2006 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot het hoger beroep in strafzaken, het aanwenden van gewone rechtsmiddelen en het wijzigen van de tenlastelegging (Wet stroomlijnen hoger beroep) in werking getreden. Die wet strekt ter invoering van een zogenoemd voortbouwend appel. Dit is in art. 415, tweede lid, Sv aldus verwoord: "Het gerechtshof richt het onderzoek ter terechtzitting op de bezwaren die door de verdachte en het openbaar ministerie worden ingebracht tegen het vonnis, in eerste aanleg gewezen, en op hetgeen overigens nodig is."

Aan het voortbouwend appel ligt onder meer de gedachte ten grondslag dat, hoewel de behandeling van de zaak in hoger beroep in beginsel als een nieuwe behandeling van de zaak moet worden aangemerkt, de appelrechter nochtans de bevoegdheid wordt geboden de behandeling van de zaak te concentreren op de geschilpunten die door de procesdeelnemers zijn kenbaar gemaakt, bijvoorbeeld door middel van de appelschriftuur als bedoeld in art. 410 Sv, en dat hij aan onbestreden onderdelen van het vonnis in eerste aanleg in beginsel geen aandacht behoeft te besteden mits hij deze onderdelen niet uit hoofde van zijn eigen verantwoordelijkheid voor de juiste beoordeling van de vragen van de art. 348 en 350 Sv aan de orde wil stellen.

In de omstandigheid dat in verband met de Wet stroomlijnen hoger beroep een strafzaak - in daarvoor in aanmerking komende gevallen - in hoger beroep niet in volle omvang ter terechtzitting behandeld behoeft te worden, ziet de Hoge Raad thans aanleiding zijn eerdere rechtspraak, zoals hiervoor weergegeven, wat betreft de appelfase te nuanceren. Met een 'voortbouwend appel' valt immers niet goed te verenigen dat de rechter in hoger beroep steeds ambtshalve ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moet oproepen de persoon wiens in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring welke tijdens een verhoor door de rechter-commissaris of tijdens de terechtzitting in eerste aanleg is ingetrokken, het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen. Het ligt bij een voortbouwend appel in de rede dat het aan de procespartijen en de appelrechter wordt overgelaten te beoordelen of een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dat die persoon op de terechtzitting als getuige wordt gehoord.

Het Hof heeft vastgesteld dat het slachtoffer, nadat zij ten overstaan van de politie de in het middel bedoelde verklaringen had afgelegd, door de Rechter-Commissaris is gehoord en ten overstaan van deze die eerder afgelegde verklaringen heeft gewijzigd en een op essentiële punten de verdachte ontlastende, nadere verklaring heeft afgelegd.

Hoewel, gelet op de verklaring van getuige (bewijsmiddel 4), zich hier niet de situatie voordoet dat de tegenover de politie afgelegde verklaringen van het slachtoffer de enige bewijsmiddelen zijn waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen, moet de onderhavige zaak niettemin met zodanige situatie op één lijn worden gesteld. De onderhavige zaak wordt immers gekenmerkt door de bijzondere omstandigheid dat de verklaring van getuige omtrent de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit uitsluitend is gebaseerd op hetgeen het slachtoffer haar heeft medegedeeld, terwijl het slachtoffer kort daarop bij de politie haar - nadien ingetrokken - verklaring omtrent die betrokkenheid heeft afgelegd.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de verdachte aldaar is verschenen en ook zijn raadsvrouwe aanwezig was. Het proces-verbaal houdt niet in dat aldaar door of namens de verdachte is verzocht het slachtoffer als getuige op te roepen met het oog op het tenlastegelegde, zodat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat een zodanig verzoek niet is gedaan. Evenmin heeft het Hof ambtshalve de oproeping van het slachtoffer als getuige ter terechtzitting bevolen. Het oordeel van het Hof dat de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen van het slachtoffer voor het bewijs van het tenlastegelegde kunnen worden gebruikt, getuigt - mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen - niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.