Profijtontneming: Gelet op de periode die het Hof voor de berekening tot uitgangspunt heeft genomen, is zijn oordeel niet begrijpelijk

Hoge Raad 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:712

Feiten

In de hoofdzaak is bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 23 december 2005 ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan:

1. het medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd, in de periode van 27 maart 2004 tot en met 9 november 2004,
2. deelneming aan een criminele organisatie, terwijl de betrokkene aan die organisatie leiding heeft gegeven, in de periode van 15 december 2003 tot en met 13 december 2004, en
3. het medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, in de periode van 27 maart 2004 tot en met 9 november 2004.

Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij arrest van 3 juli 2012 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 217.868,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"Procesgang

Bij vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank te Rotterdam van 23 december 2005 is de veroordeelde, voor zover hier van belang, ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 primair, 2 primair en 3 primair bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:

1. medeplegen witwassen, meermalen gepleegd;
2. het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl hij aan die organisatie leiding heeft gegeven;
3. medeplegen valsheid in geschrift, meermalen gepleegd,

veroordeeld tot straf.

De in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie houdt, na wijziging van die vordering bij conclusie van repliek, in dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal EUR 258.971,68 ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit de in zijn strafzaak onder 1 primair, 2 primair en 3 primair bewezen verklaarde feiten. (...)

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Bij de berekening van het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel gaat het hof uit van het proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, d.d. 17 augustus 2007, nummer 55/2002 met documentcode 0610041015.AMB ((inclusief bijlagen).

Blijkens voornoemd proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel is A B.V. (hierna: A) op 18 januari 2002 opgericht. Op 11 juli 2002 is de veroordeelde enig aandeelhouder en bestuurder van A geworden. De veroordeelde is vervolgens op 13 december 2004, in verband met de feiten waarvoor hij bij vonnis van 23 december 2005 is veroordeeld, aangehouden. Gelet op het vorenstaande zal het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van de periode juli 2002 tot en met december 2004.

Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel acht slaan op het voordeel dat is verkregen uit:

het gebruik van een auto, merk Audi, type S8; het salaris dat de veroordeelde als directeur van A heeft genoten; kasstortingen gedaan op de bankrekening van de veroordeelde waarvan de herkomst niet duidelijk is.

Audi S8

De verdediging heeft betoogd dat de veroordeelde noch als eigenaar noch als feitelijk gebruiker te allen tijde de beschikking heeft gehad over de auto. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat de auto niet geparkeerd of gestald stond bij de veroordeelde en dat uit observaties zou volgen dat de veroordeelde niet de enige was die gebruik maakte van de auto. Voorts heeft de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat uit tapgesprekken, afgeluisterd tijdens het opsporingsonderzoek in de bodemzaak, kan worden opgemaakt dat hij slechts een enkele keer op verzoek van medeverdachte 1 de auto ergens heeft opgehaald en vervolgens bij diens huis heeft neergezet.

Naar oordeel van het hof is hetgeen door en namens de veroordeelde tegenover het uitvoerig onderbouwde standpunt van het openbaar ministerie is gesteld, in het geheel niet onderbouwd. De enkele verwijzing naar niet nader gespecificeerde tapgesprekken en observaties in de bodemzaak is daartoe volstrekt onvoldoende. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging en zal uitgaan van het proces-verbaal Berekening Wederrechtelijk verkregen voordeel en de daarbij behorende na te noemen bijlage.

Uit de in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 januari 2006, nr. 55/2002 documentcode 0601130915.AMB, als bijlage gevoegd bij voornoemd proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, aangehaalde tapgesprekken, observaties en bekeuringen volgt dat de veroordeelde in de periode van juli 2002 tot en met december 2004 constant een auto, merk Audi, type S8, met kenteken AA-00-BB, in gebruik heeft gehad. Deze auto stond op naam van de medeverdachte medeverdachte 1, die de auto op 31 augustus 2001 voor FL. 255.000,- heeft gekocht. Het hof acht aannemelijk dat de veroordeelde deze auto uit hoofde van zijn werkzaamheden voor A als 'secundaire arbeidsvoorwaarde' van voornoemde medeverdachte 1 ter beschikking heeft gekregen. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 januari 2006, nr. 55/2002 documentcode 0601041300AMB, eveneens als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, zou het leasen van een soortgelijke Audi minstens EUR 2.423,- per maand hebben gekost. Dit komt neer op EUR 70.267,- in de periode van juli 2002 tot en met december 2004. Dit bedrag is aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel, nu de veroordeelde dergelijke leasekosten bespaard zijn gebleven.

Gelet op het bovenstaande zal het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel verkregen uit het gebruik van de auto, merk Audi, type S8, vaststellen op EUR 70.267,-.

Salaris (...)

Kasstortingen

De verdediging heeft bepleit dat de kasstortingen die in het proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel een legale herkomst hebben. De veroordeelde heeft, aldus de raadsman, vermogen opgebouwd door middel van de handel in aandelen en opties en heeft een deel van dit vermogen aan diverse personen uitgeleend. Wanneer de veroordeelde (een deel van) deze leningen kreeg terugbetaald, stortte hij dit op zijn rekening. De door het openbaar ministerie in aanmerking genomen zogenaamd onverklaarbare kasstortingen in de jaren 2002 tot en met 2004 zijn hierop terug te voeren. (...)

Uit het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel volgt dat de veroordeelde in de periode van juli 2002 tot en met december 2004 met enige regelmaat grote bedragen op zijn bankrekeningen kreeg gestort. Nu noch is gebleken noch deugdelijk is onderbouwd dat deze kasstortingen een legale herkomst hadden, acht het hof het aannemelijk dat de veroordeelde deze kasstortingen heeft ontvangen als vergoeding voor bewezen diensten aan A.

Gelet op het bovenstaande stelt het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel uit kasstortingen in de periode van juli 2002 tot en met december 2004 vast op het bedrag van EUR 150.410,-.

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat afgerond vast op:

Gebruik Audi S8 EUR 70.267,- Salaris EUR 21.398,- Kasstortingen EUR 150.410,- Totaal EUR 242.075,-

Vaststelling van de betalingsverplichting (...)

Voor de bepaling van de omvang van de door het hof aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof het bedrag ad € 242.075,00 tot uitgangspunt maar brengt het daarop, in verband met de mate van overschrijding van de redelijke termijn, een percentage van 10% in mindering, zodat afgerond € 217.868,00 te betalen resteert.

Het hof zal derhalve de veroordeelde de verplichting opleggen € 217.868,00 aan de Staat te betalen ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit de in zijn strafzaak bewezen verklaarde feiten."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld met betrekking tot een periode waarin de betrokkene geen strafbare feiten heeft gepleegd.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof de ontnemingsmaatregel opgelegd ter zake van het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen "uit de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten". Die feiten bestrijken de periode van 15 december 2003 tot en met 13 december 2004. Gelet op deze periode die het Hof voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt heeft genomen en op de door het Hof blijkens zijn overwegingen gebezigde berekeningsmethode, is zijn oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit het gebruik van de Audi S8 en uit het doen van kasstortingen in de periode vóór 15 december 2003, te weten van juli 2002 tot laatstgenoemde datum, niet begrijpelijk.

Het middel klaagt daarover terecht. Om redenen van doelmatigheid zal de Hoge Raad zelf de zaak afdoen door de berekende leasebedragen voor het gebruik van de Audi S8 met een bedrag van € 41.191,- en de kasstortingen met een bedrag van € 133.560,-, welke bedragen telkens betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de bewezenverklaarde feiten, in mindering te brengen op het door het Hof tot uitgangspunt genomen wederrechtelijk verkregen voordeel van € 242.075 en door daarop overeenkomstig de beslissing van het Hof 10% in mindering te brengen vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verscherpte rechtsregels witwassen n.v.t. bij voorwerpen die middellijk afkomstig zijn uit eigen misdrijf

Hoge Raad 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702

Feiten

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 21 november 2011 verdachte wegens, onder 1) medeplegen van oplichting en, onder 4) witwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden met een voorwaardelijk gedeelte van acht maanden met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het Hof de teruggave aan verdachte gelast van een aantal in het arrest nader omschreven inbeslaggenomen voorwerpen.

Het Hof heeft ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde voorts het volgende overwogen:

"Met betrekking tot het onder feit 4 ten laste gelegde strafbare feit – kort samengevat: witwassen – heeft de raadsman betoogd dat vrijspraak moet volgen. De raadsman heeft daartoe gesteld dat de herkomst van de verkregen voorwerpen vooral is te verklaren op basis van de bonus die de verdachte had ontvangen in het eerste kwartaal van 2001, en dus voor de aanvang van de ten laste gelegde periode en de datum van inwerkingtreding van artikel 420bis Sr. De raadsman verzoekt indien het hof tot een bewezenverklaring komt, nader onderzoek te doen naar de herkomst van de bonus.

Het hof overweegt als volgt. (...)

Nu het hof voorts tot een bewezenverklaring van oplichting komt, welke oplichting door de verdachte is gepleegd vanuit Amsterdam (werkende voor [E] en [D]) en waarvoor de verdachte inkomsten (al dan niet gefiscaliseerd) en commissies ontving, volgt hieruit dat de door de verdachte verworven voorwerpen (zoals ten laste gelegd) middellijk dan wel onmiddellijk uit misdrijf zijn verkregen. Daaraan doet niet af dat een gedeelte van de inkomsten zijn verkregen buiten de ten laste gelegde periode en vóór de inwerkingtreding van artikel 420bis Sr. Bepalend voor de strafbaarstelling is immers het tijdstip van verwerving of het voorhanden hebben van het door misdrijf verkregen voorwerp. Met uitzondering van de woning aan de [a-straat 1] in [plaats] (welk pand is verworven in november 2001) zijn alle overige voorwerpen verworven in 2002. Met uitzondering van de Mercedes (welke aan de vriendin van de verdachte is geschonken), heeft de verdachte de voorwerpen in 2002 voorhanden gehad.

Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen."

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het onder 4 bewezenverklaarde witwassen oplevert.

Beoordeling Hoge Raad

Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het verwerven of voorhanden hebben van zo'n voorwerp.

Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt. Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "verwerven" of "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel verwerven of voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen".

Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.

Daarmee wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat.

Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het verwerven of voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.

Een vonnis of arrest moet voldoende duidelijkheid verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

Deze rechtsregels hebben slechts betrekking op het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad, terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, vgl. HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 4 bewezenverklaard het voorhanden hebben van een woning, een plasma televisie en een aantal banktegoeden, alsmede het verwerven en voorhanden hebben van een Porsche en het verwerven van een Mercedes, terwijl hij wist dat deze voorwerpen "onmiddellijk of middellijk" van misdrijf afkomstig waren. Uit de bewijsvoering van het Hof vloeit voort dat het Hof aannemelijk heeft geacht dat deze voorwerpen afkomstig waren uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf (het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van oplichting). Het Hof heeft het onder 4 bewezenverklaarde gekwalificeerd als witwassen.

Het middel stelt de vraag aan de orde of ten aanzien van al deze voorwerpen de aangehaalde rechtsregels gelden. Daarbij gaat het om de vraag naar de betekenis van het in de witwasbepalingen gemaakte onderscheid tussen voorwerpen die "onmiddellijk" en voorwerpen die "middellijk" afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 606, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven, houdt onder meer het volgende in:

"Onmiddellijk of middellijk; indirecte opbrengsten Zoals hiervoor aangegeven beslaan witwastrajecten veelal vele achtereenvolgende stappen, waarbij de uit misdrijf afkomstige voorwerpen worden omgezet in andere, die op hun beurt worden omgezet, enzovoort. Om ook handelingen aan het eind van het traject effectief te kunnen aanpakken, dient een desbetreffende strafbepaling niet alleen het witwassen van de directe opbrengsten uit misdrijf strafbaar te stellen, maar ook het witwassen van een voorwerp dat indirect, middellijk afkomstig is uit enig misdrijf. Ook meergenoemde internationale overeenkomsten gaan uit van een ruim begrip «opbrengsten». De helingbepalingen van artikel 416, eerste lid, en 417bis, eerste lid, Sr kunnen op dit punt problemen opleveren, omdat wordt aangenomen dat onder «een door misdrijf verkregen goed» níet valt het indirect verkregene – hetgeen voor gestolen geld is gekocht –, zodat ten aanzien daarvan geen sprake kan zijn van heling (J. Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 2 op art. 416). Om zeker te stellen dat de artikelen 420bis en 420quater zich ook uitstrekken tot witwashandelingen ten aanzien van de indirecte opbrengsten, zijn daarin de woorden «onmiddellijk of middellijk» (afkomstig uit) opgenomen." (Kamerstukken II 1999-2000, 27 159, nr. 3, p. 17).

Hieruit blijkt dat met het gebruik van de term "middellijk" is beoogd ook gevallen waarin sprake is van witwashandelingen ten aanzien van de indirecte opbrengsten van een misdrijf, zoals gevallen waarin uit misdrijf afkomstige voorwerpen zijn omgezet in andere voorwerpen, binnen het bereik van de delictsomschrijvingen van art. 420bis en 420quater Sr te brengen.

In die gevallen waarin sprake is van voorwerpen die "middellijk" afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf doordat direct uit misdrijf afkomstige voorwerpen nadien zijn omgezet in andere voorwerpen, doet zich niet de eerder bedoelde situatie voor waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daardoor de uit dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Dat brengt mee dat er in beginsel geen grond is de rechtsregels ook toe te passen op dergelijke gevallen, nu het automatisme dat deze rechtsregels beogen tegen te gaan, zich in die gevallen niet voordoet.

Uit de bewijsvoering van het Hof kan worden afgeleid dat de genoemde voorwerpen niet "onmiddellijk" afkomstig zijn uit het ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaarde misdrijf, zodat het Hof de gedragingen van de verdachte met betrekking tot die voorwerpen terecht en zonder tot de eerder bedoelde motivering gehouden te zijn heeft gekwalificeerd als witwassen. Dat geldt ook ten aanzien van de banktegoeden, nu als bewijsmiddel is gebezigd een proces-verbaal dat inhoudt dat slachtoffers van het onder 1 bewezenverklaarde geldbedragen overboekten naar bankrekeningen die op naam van [A] waren gesteld en die werden aangehouden bij banken in Amsterdam en Oostenrijk (bewijsmiddel 27), zodat de in de bewezenverklaring bedoelde banktegoeden kennelijk door omzetting van die bedragen zijn ontstaan en daarmee niet "onmiddellijk" afkomstig zijn van het onder 1 bewezenverklaarde misdrijf.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verwerping verweer strekkende tot bewijsuitsluiting

Hoge Raad 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:638

Feiten

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat: "hij op 01 augustus 2011 te Utrecht, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet, tot ongewenst vreemdeling was verklaard."

Verdachte is door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel:

"Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 10-12 van het proces-verbaal, genummerd PL091A-2011172265) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten:

Op 1 augustus 2011 werd op de openbare weg, de Zamenhofdreef te Utrecht aangehouden een manspersoon genaamd: - [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats].

Na controle in de politie- en vreemdelingenadministratie bleek dat de verdachte [verdachte] niet rechtmatig in Nederland verblijft."

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 1 en 2 tenlastegelegde. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig heeft plaatsgevonden omdat jegens verdachte geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestond. Het uit de onrechtmatige aanhouding voortvloeiende bewijsmateriaal dient, gelet op artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, van het bewijs te worden uitgesloten.

De vraag die het hof heeft te beantwoorden is of in dit geval de verdachte terecht is aangemerkt als degene tegen wie uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt het volgende. 

Op 1 augustus 2011 reden twee verbalisanten in een onopvallend dienstvoertuig op de Brailledreef te Utrecht. Verbalisanten zagen op een gegeven moment dat twee onbekende personen naast hun fiets stonden. Zij zagen dat een van de personen iets overhandigde aan de tweede persoon. Voorts zagen zij dat de twee personen schichtig om zich heen keken. Daarbij rees bij de verbalisanten het vermoeden dat de twee personen met een drugsdeal bezig waren. Verbalisanten begaven zich in de richting van de twee personen, waarop deze op hun fiets stapten en wegreden.

Uit het proces-verbaal van bevindingen gedateerd 3 augustus 2011 blijkt dat de twee personen op de parkeerhaven bij de Brailledreef stonden, die een 100 meter van het Zandpad is verwijderd. Het is verbalisant ambtshalve bekend dat op het Zandpad veel gedeald wordt.

Naar het oordeel van het hof vormen de bevindingen zoals hierboven aangegeven onvoldoende aanwijzing om te kunnen spreken van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit om als verdachte als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering te kunnen worden aangemerkt. Derhalve hadden de verbalisanten niet mogen overgaan tot de aanhouding van verdachte.

Met deze onrechtmatige aanhouding is sprake van een onherstelbaar verzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering. Nu er sprake is van een direct causaal verband tussen de onrechtmatige aanhouding van verdachte en het aantreffen van de drugs bij verdachte zal het hof dit bewijsmateriaal uitsluiten van het bewijs.

Bij deze stand van zaken is het hof met de raadsman van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden wat de verdachte onder 1 ten laste is gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Voorts overweegt het hof nog dat uit de beschikking van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, die op 6 juli 2006 aan verdachte is betekend, blijkt dat verdachte reeds ver voordat hij ter zake van het onder 1 tenlastegelegde werd aangehouden, ongewenst was verklaard. De onrechtmatige aanhouding heeft derhalve geen invloed op het bewijsmateriaal met betrekking tot het onder 2 aan verdachte tenlastegelegde."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens zijn overweging heeft het Hof bij de verwerping van het verweer tot uitgangspunt genomen dat sprake was van een onrechtmatige aanhouding van de verdachte. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat die onrechtmatige aanhouding "geen invloed [had] op het bewijsmateriaal met betrekking tot het onder 2 aan verdachte tenlastegelegde". Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk.

Lees hier de volledige uitspraak.

Voorwaardelijk getuigenverzoek: Nu de aan het getuigenverzoek verbonden voorwaarde was vervuld, had het Hof uitdrukkelijk op het verzoek dienen te beslissen

Hoge Raad 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:663

Feiten

Verzoeker is bij arrest van 20 september 2012 door het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van het hem onder 1 ten laste gelegde vrijgesproken en wegens “2. medeplegen van het in de woning bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 20 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 10 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van een aantal in beslag genomen nog niet teruggegeven voorwerpen.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd een beslissing te geven op een (voorwaardelijk) verzoek van de verdediging tot het horen van [betrokkene 1] als getuige.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. De pleitnota houdt onder meer het volgende in:

"16. In de vorm van een 411a Sv-verzoek heeft onlangs het verhoor van gemachtigd aangever [betrokkene 2], die namens [betrokkene 1] aangifte heeft gedaan, plaatsgevonden. (...)

20. Omdat alleen [betrokkene 1] uitsluitsel kan geven over het feitelijk gebruik van de woning is op d.d. 29 mei 2012 aan de rechter-commissaris een 411a Sv verzoek gedaan om ook de eigenaar van het pand,

[betrokkene 1] te horen over het in gebruik zijn van de woning. Het verhoor heeft nog niet plaatsgevonden.

21. Ik persisteer bij mijn verzoek om voornoemde getuige alsnog te horen, maar doe dit in de vorm van een voorwaardelijk verzoek. (...)

Het horen van [betrokkene 1] indien de aangifte van [betrokkene 2] als bewijsmiddel wordt gebezigd."

Uit het vorenstaande volgt dat wat betreft [betrokkene 1] een verzoek is gedaan als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331 en art. 415 Sv, welk verzoek is gedaan onder de voorwaarde dat het Hof de verklaring van de aangever [betrokkene 2] voor het bewijs zou bezigen, en dat de aan dit verzoek verbonden voorwaarde is vervuld doordat het Hof die verklaring wel voor het bewijs heeft gebezigd, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het Hof in op het verzoek [betrokkene 1] als getuige te horen. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met 415 Sv nietigheid tot gevolg.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Tallon-criterium: ’s Hofs oordeel dat het OM N-O moet worden verklaard omdat aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, is niet begrijpelijk

Hoge Raad 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:637

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1. hij in of omstreeks de periode van 25 maart 2005 tot en met 7 april 2005, te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk een vals bankbiljet van 500 euro heeft uitgegeven en/of, met het oogmerk om dat bankbiljet als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, in voorraad heeft gehad en/of heeft ontvangen en/of heeft vervoerd en/of heeft ingevoerd en/of zich heeft verschaft;
2. hij op of omstreeks 8 april 2005 onder meer te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk 118 valse bankbiljetten, met het oogmerk om die bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, in voorraad heeft gehad en/of zich heeft verschaft en/of heeft ontvangen en/of vervoerd en/of heeft ingevoerd, subsidiair dit feit opzettelijk heeft uitgelokt, en meer subsidiair medeplichtig is geweest aan dit feit.

Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Het Hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:

"Door de verdediging in deze zaak en in de verwante zaken tegen gelijktijdig terechtstaande verdachten zijn verweren gevoerd met betrekking tot het optreden van de informant, het doen en/of nalaten van de betrokken CIE dienaangaande en de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie daarvoor, met als conclusie niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting.

Het hof gaat bij de beoordeling van die verweren uit van de volgende feiten

Volgens een bericht van de CIE zou op 8 april 2005 tussen 13.30 en 14.30 uur bij het nieuwe Shell tankstation in de buurt van de nieuwe woonwijk bij Zeeburg Amsterdam een overdracht plaats vinden van een grotere partij valse eurobiljetten.

Naar aanleiding van die informatie werd een observatie- en een arrestatieteam geformeerd. Dit team arresteerde op 8 april 2005 bij dat tankstation vijf personen, te weten: [medeverdachte 1], [verdachte], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]. In één van de voertuigen werd een partij van 59.000,- euro aan valse biljetten van 500 euro aangetroffen.

Een aantal weken later wordt de verdachte [medeverdachte 5] aangehouden en op 13 september 2005 de verdachte [medeverdachte 6].

Op 9 april verklaarde de verdachte [medeverdachte 1] bij de politie dat hij ongeveer 2 weken daarvoor door [medeverdachte 6] was benaderd. [medeverdachte 6] had hem gevraagd of hij mensen wist die kopietjes van euro's konden leveren. [medeverdachte 1] had daarop geantwoord dat hij in zijn omgeving gezocht had en hij terecht was gekomen bij [medeverdachte 5]. [medeverdachte 5] had hem in contact gebracht met [verdachte]. [medeverdachte 1] zou er voor zorgen dat [verdachte] en [medeverdachte 6] elkaar op 8 april 2005 om 13.00 uur bij het benzinestation zouden ontmoeten.

Op 12 juli 2005 verklaarde [medeverdachte 1] bij de politie dat hij in de zaak betrokken was geraakt door [medeverdachte 6]. [medeverdachte 6] had hem in december 2004 of januari 2005 al gevraagd of hij aan vals geld kon komen. Later stelde [medeverdachte 6] die vraag weer. Via [medeverdachte 5] heeft hij [verdachte] leren kennen, waarna hij een afspraak heeft geregeld tussen [medeverdachte 6] en die [verdachte]. [medeverdachte 6] zou 80.000 euro aan valse bankbiljetten kopen voor 35%. [medeverdachte 1] had aan [medeverdachte 6] een proefbiljet overhandigd. Na de overhandiging van het proefbiljet, belde [medeverdachte 6] dat hij geleverd wilde hebben. [medeverdachte 1] zou voor zijn bemiddeling een percentage van [medeverdachte 6] ontvangen. Het initiatief was van [medeverdachte 6] uitgegaan.

Tijdens de behandeling van zijn zaak op 12 januari 2006 verklaarde [medeverdachte 1] dat [medeverdachte 6] hem diverse keren had gevraagd of hij aan vals geld kon komen en dat hij uiteindelijk heeft gezegd dat hij er naar zou kijken. Via [medeverdachte 5] kwam hij in contact met [verdachte]. [medeverdachte 1] heeft een proefbiljet van 500 euro aan [medeverdachte 6] gegeven. [medeverdachte 6] heeft het biljet in ontvangst genomen en gezegd dat hij dit naar zijn opdrachtgevers moest brengen. Na de overdracht heeft [medeverdachte 6] continu gebeld met vragen wanneer en hoeveel ze konden leveren. [medeverdachte 1] heeft met [medeverdachte 6] de afspraak gemaakt om elkaar op vrijdag 8 april 2005 bij het tankstation te ontmoeten.

[verdachte] heeft op 9 april 2005 verklaard dat hij door [medeverdachte 5] was benaderd met de vraag of hij Bulgaren kende die in vals geld handelden. Een kennis van hem had vrienden die in vals geld handelden en via die kennis kreeg hij het telefoonnummer van [medeverdachte 3]. [medeverdachte 3] vertelde aan [verdachte] dat hij valse euro's kon leveren voor 35%. [verdachte] heeft op verzoek van [medeverdachte 1] geregeld dat [medeverdachte 3] naar Amsterdam zou komen. Bij het tankstation was [medeverdachte 3] met nog twee andere personen ([medeverdachte 4] en [medeverdachte 2]).

Reeds kort na zijn aanhouding op 13 september 2005 heeft [medeverdachte 6] verklaard over zijn rol. Op 13 september 2005 verklaarde [medeverdachte 6] dat hij [medeverdachte 1] gevraagd had een proefbiljet van 500 euro te leveren. Bij de levering deelde [medeverdachte 1] mee dat er een partij van 80.000 aan valse biljetten beschikbaar was. [medeverdachte 6] zou tegen [medeverdachte 1] gezegd hebben dat hij mogelijk belangstelling had. [medeverdachte 6] hield een slag om de arm, omdat het doorgaan van de transactie afhing van wat de CIE hiermee wilde. [medeverdachte 6] had de CIE man verteld dat hij een afspraak kon maken waarbij 80.000 aan valse euro's aan hem geleverd konden worden. [medeverdachte 6] heeft verder afspraken gemaakt over het tijdstip en moment van levering, waarna hij de CIE meedeelde dat de valse biljetten van straat gehaald konden worden. De CIE ging akkoord. [medeverdachte 6] zou op 7 april 2005 contact met de CIE hebben gehad. De CIE zou hebben gevraagd of [medeverdachte 6] voor elkaar zou krijgen dat de 80.000 valse euro's geleverd konden worden. De CIE zou dan een plan de campagne maken om in te grijpen.

[medeverdachte 6] heeft eveneens op 13 september 2005 verklaard dat hij na de actie op 8 april 2005 van de CIE 1.750 euro heeft ontvangen.

De CIE man waarmee [medeverdachte 6] op en vóór 8 april 2005 contact had, wordt 'De Oudste' genoemd. De Oudste heeft verschillende verklaringen afgelegd en volgehouden dat hij niet wist dat [medeverdachte 6] een initiërende en centrale rol had gespeeld bij de levering van de valse 500 eurobiljetten.

[medeverdachte 6] is in 2004 en 2005 als burger informant in twee verschillende rayons en in meerdere zaken tegen betaling werkzaam geweest voor de CIE. Hij stond daar bekend als een initiatiefrijke, "pro-actieve" en ervaren informant. (Zie hierover de verklaringen van [betrokkene], 'de Oudste' en [medeverdachte 6], waaronder in het bijzonder ook die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007.)

Op 6 april 2005 informeerde [medeverdachte 6] zijn CIE-runner "De Oudste" tussen 14.45 en 14.50 uur telefonisch over een partij van € 80.000,- in de vorm van valse € 500,- biljetten, waarmee "iemand rondrijdt" en het feit dat hij zelf in bezit is van een vals € 500-biljet en "een gedeelte" weet van "de identiteit".

De door de Oudste en [medeverdachte 6] met betrekking tot het valse € 500,- biljet gegeven verklaringen lopen uiteen over de inhoud van het advies van de runner aan zijn informant met betrekking tot het valse € 500,- biljet, maar komen in essentie hierin overeen, dat [medeverdachte 6] zich zo spoedig mogelijk ("als de weerga") weer van het valse biljet moest ontdoen. (Zie hierover de verklaringen van [betrokkene], 'de Oudste' en [medeverdachte 6], waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de inhoud van het CIE-journaal van 6 april 2005.)

Het journaal van 6 april 2005 bevat in zeven regels een weergave hiervan en eindigt met "Gezegd hierop terug te komen", en bevat geen specifieke vragen, nadere afspraken of opmerkingen van de Oudste over het feit dat [medeverdachte 6] in het bezit was van een vals € 500,-biljet en over de wijze waarop hij in het bezit was gekomen van het valse € 500,- biljet en zijn wetenschap over en/of betrokkenheid bij de partij van 80.000 valse euro's.

Over de vraag of en hoe hierop nog is "teruggekomen" en over de frequentie van het contact tussen de CIE-runner en zijn informant verschillen de verklaringen van beiden aanzienlijk, in die zin dat [medeverdachte 6] verklaart dat tussen 6 april 14.50 uur en 8 april 11.05 meer telefonische contacten tussen beiden hebben plaats gevonden; de Oudste verklaart dat er tussen beiden geen contact is geweest in de bedoelde periode.

In strijd met de binnen de CIE geldende regels ter waarborging van een rechtmatige gang van zaken en een adequate controleerbaarheid is [medeverdachte 6] met betrekking tot deze bijstand aan de opsporing niet gerund door een koppel van 2 runners, maar alleen door de Oudste. (Zie wederom de verklaringen van [betrokkene], 'de Oudste' en [medeverdachte 6], waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de verklaring van runner 2, afgelegd bij de rechter-commissaris op 15 december 2005.)

Volgens het journaal van die dag lichtte [medeverdachte 6] zijn runner 8 april 2005 om 11.05 telefonisch in over een overdracht van een partij vals geld van € 80.000,- om 13.45 uur bij een tankstation bij de Zeeburgerdijk te Amsterdam, waarbij een zekere "[medeverdachte 1]" en een blauwe Opel Vectra, waarin zich het valse geld zou bevinden, zijn betrokken.

De verklaringen van de runner en zijn informant lopen uiteen over het tijdstip van de overdracht, met name over het verzetten van dat tijdstip om voldoende tijd en gelegenheid te hebben voor politiële maatregelen rond de overdracht van de partij vals geld en het ingrijpen daarbij door de politie.

Het journaal van de runner van 8 april 2005 bevat voorts de strofe: "Op mijn vraag wat de rol van info (naar het Hof begrijpt: informant) is antwoordde hij hier geen enkele rol in te spelen", en de opmerking van informant geen enkel gevaar te duchten te hebben, gevraagd naar zijn afscherming.

Op basis van deze informatie werd door [betrokkene], de coach van runner de Oudste tevens fungerend chef van de CIE, met wie op 8 april 2005 telefonisch voor het eerst over deze zaak is gesproken, "er op geïnvesteerd", een proces-verbaal opgemaakt en per fax verzonden aan de CIE van de afdeling Nationale Recherche Randstad Noord. (Zie wederom de verklaringen van [betrokkene], 'de Oudste' en [medeverdachte 6], waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de inhoud van het CIE-journaal van 8 april 2005.)

Volgens hetzelfde dag-journaal licht [medeverdachte 6] de Oudste om 14.15 uur telefonisch in - na een daaraan voorafgegaan SMS-bericht van [medeverdachte 6] - dat hij gebeld wordt "dat men er al 45 minuten staat en dat er niemand is, dat de kopers de zaak niet vertrouwd hebben en door zijn gereden".

Een (observatie)team van de politie, dat na het proces-verbaal van [betrokkene] op de hoogte is gesteld van de vermoedelijke overdracht van een partij vals geld, observeert diezelfde middag de ontmoeting bij bedoeld tankstation, waarbij [medeverdachte 6] niet aanwezig is, houdt de verdachten vervolgens aan, doorzoekt de betrokken voertuigen en neemt een partij van € 59.000,- aan valse biljetten van € 500,- in beslag. (Vindplaats: Ordner "onderzoek Binchois", de processenverbaal onder 1.1, 2.1.1, 3.1 en 6.1.1)

Het journaal van 8 april 2005 vermeldt dat [medeverdachte 6] is gevraagd naar zijn rol en afscherming in deze zaak en voorts vermeldt dit journaal (mutatie: 11.12 uur) dat na het telefoongesprek van 14.15 uur (?) informant "kennelijk meer er bij betrokken" is dan in het eerste gesprek werd gesuggereerd, waarop evenwel niet meer is teruggekomen in het gesprek, dat op de avond van 8 april 2005 met [betrokkene], [medeverdachte 6] en de Oudste plaatsvond. In elk geval blijkt daarvan niet uit het journaal.

[medeverdachte 6] is vervolgens in de periode van april - september 2005 nog enkele maanden als informant voor de CIE werkzaam geweest tot het moment van zijn aanhouding medio september 2005 op verdenking van de feiten, waarvoor hij nu terecht staat. (Zie hierover wederom de verklaringen van [betrokkene], 'de Oudste' en [medeverdachte 6], waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de verklaring van runner 2, afgelegd bij de rechter-commissaris op 15 december 2005.)

Het Openbaar ministerie heeft de verdachten en de overige procesdeelnemers in dat stadium van de strafrechtelijke procedure, onder wie ook de rechters die over de vrijheidsbeneming van de verdachten te beslissen hadden, niet ingelicht over deze aan hun aanhouding voorafgegane, met bijstand van een burger informant ondernomen opsporingsactiviteiten, noch anderszins in het strafdossier verslag gedaan van de in nauw overleg tussen runner en informant bepaalde gedragslijn, die leidde tot onderschepping van de partij vals geld, de aanhouding van verdachte en medeverdachten en tot het daarop gevolgde strafrechtelijk onderzoek.

Pas maanden na hun aanhouding en dankzij de proceshouding van [medeverdachte 6], is de in deze zaak gevolgde bijzondere opsporingsmethode bekend geworden aan (mede)verdachte(n) en hun raadslieden.

De rechtmatigheid van het overheidshandelen

Het Hof overweegt in dit verband dat de in het Wetboek van Strafvordering neergelegde regeling met betrekking tot bijzondere opsporingsbevoegdheden een wettelijke grondslag biedt aan vormen van bewijsgaring van strafrechtelijke informatie, die een ernstige inbreuk kunnen betekenen op grondrechten en een risico kunnen vormen voor de integriteit van de autoriteiten, die belast zijn met de opsporing en vervolging van strafbare feiten, in de uitoefening van hun strafvorderlijke overheidstaak.

In deze regulering en normering van bijzondere opsporingsmethoden en bevoegdheden, die er mede toe strekken een eerlijk proces en het toezicht op integer handelen van de strafvorderlijke autoriteiten te bevorderen en te verzekeren, staan de controleerbaarheid van de aangewende methoden en bevoegdheden, ook als deze controle eerst achteraf kan geschieden, centraal, en berust de plicht tot een strikte toetsing op rechtmatigheid van het overheidshandelen bij de zittingsrechter.

Zeker indien de overheid zich voorziet van bijstand tegen betaling door een burgerinformant met strafrechtelijke antecedenten, zoals in deze zaak met [medeverdachte 6] het geval was, voor het stelselmatig inwinnen van strafrechtelijk relevante informatie zijn behoedzaamheid en terughoudendheid geboden, en behoren deze bij de afweging of tot strafvorderlijk handelen op basis van deze informatie kan worden overgegaan, een belangrijke rol te spelen in het kader van de toetsing aan beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Dit klemt te meer, indien de burgerinformant, zoals in deze zaak het geval was, zijn werkzaamheden als burgerinformant voor de overheid tegen betaling placht te verrichten, reeds mogelijk strafwaardig had gehandeld met betrekking tot het voorhanden hebben van een vals 500 euro biljet en goed op de hoogte leek te zijn van een mogelijke overdracht van een grotere partij vals geld.

Met deze informatie mocht van de solerende runner de Oudste reeds op 6 april 2005 een grotere waakzaamheid worden verwacht dan uit de daarop betrekking hebbende journaals en verklaringen naar voren komt, en had de Oudste het reële risico onder ogen moeten zien van een mogelijke betrokkenheid van Planje bij de overdracht van vals geld, welke betrokkenheid immers gelijkenis vertoonde met die van de burger-pseudokoper ex art. 126ij Sv, zonder dat aan enige daaraan in dat artikel gestelde formele voorwaarde was voldaan.

Bovendien kon, nu [medeverdachte 6] als een "pro-actieve" informant bekend stond binnen de CIE, evenmin worden uitgesloten dat deze burger informant in het kader van die rol een persoon zou brengen of reeds had gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

Al deze factoren riepen naar het oordeel van het Hof reeds op 6 april 2005, na het eerste telefoongesprek tussen [medeverdachte 6] en de Oudste, een op de CIE rustende verzwaarde onderzoeksplicht op naar de aard en de mate van betrokkenheid van [medeverdachte 6] bij de valse eurobiljetten en de achtergronden daarvan. De Oudste had onder de gegeven omstandigheden geen genoegen mogen nemen met de summiere informatie van [medeverdachte 6], maar had toen - onder meer door nadere gesprekken met [medeverdachte 6] - een grondig onderzoek behoren te verrichten om uit te sluiten dat deze als koper of tussenpersoon bij de levering van de partij vals geld zou optreden of zich als zodanig zou voordoen en zich al dan niet bewust met schending van het zogenaamde Tallon-criterium aan strafbaar gedrag schuldig zou maken. De Oudste heeft dat ten onrechte nagelaten.

Nu de summiere informatie van [medeverdachte 6] objectief bezien niet voldoende duidelijkheid opleverde over diens feitelijke rol in deze zaak, was de CIE weliswaar in beginsel vanwege het doorlatingsverbod gehouden het op handen zijnde transport van de valse bankbiljetten te (doen) onderscheppen, maar had de CIE daarna in verband met onder meer het bepaalde in artikel 126ij van het Wetboek van Strafvordering, zo spoedig mogelijk het Openbaar Ministerie op de hoogte moeten stellen van de toegepaste opsporingsmethode, waarna het Openbaar Ministerie vervolgens de verdachten, hun raadslieden en de voorlopige hechtenis/zittingsrechter had moeten informeren.

De door deze normen te beschermen waarborgen voor een eerlijk proces, en de integriteit van overheidshandelen, weerspiegeld in de artikelen 6 en 13 EVRM, dwingen de zittingsrechter tot een strikte toetsing van de rechtmatigheid van het handelen en nalaten van de met de opsporing en vervolging belaste autoriteiten in deze zaak. De mogelijkheid daartoe is evenwel in hoge mate afhankelijk van de controleerbaarheid van de aangewende opsporingsmethoden en -bevoegdheden. Daarin is het Openbaar ministerie in deze zaak te kort geschoten door genoegen te nemen met de informatie van een solerende runner, de summiere journaals en de kennelijke tegenstrijdigheden in de door runner en informant gegeven lezing van de feiten. Daar komt nog bij de moeizame wijze waarop de bij tussenarrest van 16 mei 2007 verzochte journaals door de CIE-officier van justitie voor de Nationale Recherche zijn overgelegd. Anders dan het hof had bevolen zijn deze journaals niet ongeschoond in handen gesteld van de raadsheer-commissaris en overigens lijken deze journaals onvolledig, nu uit de printlijsten van de telefoons van [medeverdachte 6] blijkt van meer telefonische contacten met de Oudste in de betreffende periode dan in die journaals vermeld.

Verdachte is niet eerder met justitie in aanraking geweest in verband met de delicten inzake de handel en gebruik van vals geld. Verdachte heeft de strafbare feiten gepleegd nadat en als gevolg van het feit dat [medeverdachte 1] door de CIE-informant [medeverdachte 6] was overgehaald om te bemiddelen bij een vals geld transactie. Er zijn geen aanwijzingen dat de verdachte de strafbare feiten zou hebben gepleegd als [medeverdachte 6] [medeverdachte 1] niet had overgehaald te bemiddelen.

Onder andere het feit dat [medeverdachte 6] door de overheid kreeg betaald voor het verstrekken van informatie over strafbare feiten heeft hem er kennelijk toe gebracht [medeverdachte 1] over te halen om te bemiddelen bij de vals geld transactie. [medeverdachte 6] heeft kunnen handelen zoals hij gehandeld heeft, omdat het toezicht van de CIE faalde. Het hof is daarom van oordeel dat de verdachte als gevolg van aan de overheid toe te rekenen omstandigheden is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet was gericht en dat alleen al om die reden geen veroordeling kan volgen.

Dat de verdachte (via [medeverdachte 1]) is uitgelokt door een door de CIE gerunde informant was in ieder geval op 13 september 2005 bij het OM bekend en had overigens eerder bekend kunnen zijn als de controle beter was geweest. Het OM had in ieder geval zo spoedig mogelijk na 13 september 2005 de verdachte en zijn raadsman op de hoogte moeten stellen van de informatie die van belang was voor een door de rechter te nemen eindbeslissing en beslissingen inzake de voorlopige hechtenis. Dat heeft het OM niet gedaan. Het lijkt er zelfs op dat als [medeverdachte 6] er voor gekozen had niet te verklaren over zijn relatie met de CIE, die informatie (hoewel aanwezig bij het OM) nooit ter kennis was gekomen van de verdachte. Als het argument daarvoor zou zijn dat dit ter bescherming van [medeverdachte 6] was, dan stelt het hof daar tegen over dat die keuze consequenties had moeten hebben voor de verdachte (zoals een sepot, omdat wezenlijke informatie buiten het dossier wordt gehouden).

Het hof is van oordeel dat door

1. de gebrekkige controle van het CIE op het handelen van [medeverdachte 6] (waardoor verdachte via [medeverdachte 1] werd uitgelokt de strafbare feiten te plegen),
2. de gebrekkige controle van het OM op de CIE waardoor, hoewel de feiten (mede door de verklaring van [medeverdachte 1]) er lagen, pas op 13 september 2005 in volle omvang duidelijk werd dat er was uitgelokt door een informant en
3. het feit dat de verdachte niet zo spoedig mogelijk op de hoogte is gesteld van de door [medeverdachte 6] afgelegde verklaringen, sprake is van een grove veronachtzaming van de belangen van verdachte waardoor tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling.

Daarnaast is ook sprake van een schending van het publieke belang.

Immers, het feit dat door financiële beloningen van de overheid en gebrekkige controle van de CIE strafbare feiten gepleegd worden (waarop de overheid geen zicht heeft) raakt de integriteit van de overheid. Dit in de ogen van het hof ernstige probleem, wordt naar de indruk van het hof in de onderhavige zaak noch door de CIE, noch door het OM onderkend. De voormalig CIE-chef [betrokkene] heeft ter zitting van het gerechtshof volgehouden dat er door de CIE geen fouten zijn gemaakt en ook van de zijde van het OM is niet gebleken van een negatief oordeel over het functioneren van de CIE in deze zaak.

Vanwege de grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte en het publieke belang, is het hof van oordeel dat het Openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging verklaard dient te worden."

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingeval sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Indien de rechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376.) Daarvan is sprake ingeval de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0613, NJ 2010/441).

's Hofs oordeel dat aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, is niet begrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof niet heeft vastgesteld dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel een persoon voor wiens handelen de politie of het Openbaar Ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van de strafbare feiten waarvoor hij wordt vervolgd.

Het middel is gegrond.

Lees hier de volledige uitspraak.