Profijtontneming: Gelet op de periode die het Hof voor de berekening tot uitgangspunt heeft genomen, is zijn oordeel niet begrijpelijk

Hoge Raad 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:712

Feiten

In de hoofdzaak is bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 23 december 2005 ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan:

1. het medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd, in de periode van 27 maart 2004 tot en met 9 november 2004,
2. deelneming aan een criminele organisatie, terwijl de betrokkene aan die organisatie leiding heeft gegeven, in de periode van 15 december 2003 tot en met 13 december 2004, en
3. het medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, in de periode van 27 maart 2004 tot en met 9 november 2004.

Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij arrest van 3 juli 2012 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 217.868,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"Procesgang

Bij vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank te Rotterdam van 23 december 2005 is de veroordeelde, voor zover hier van belang, ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 primair, 2 primair en 3 primair bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:

1. medeplegen witwassen, meermalen gepleegd;
2. het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl hij aan die organisatie leiding heeft gegeven;
3. medeplegen valsheid in geschrift, meermalen gepleegd,

veroordeeld tot straf.

De in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie houdt, na wijziging van die vordering bij conclusie van repliek, in dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal EUR 258.971,68 ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit de in zijn strafzaak onder 1 primair, 2 primair en 3 primair bewezen verklaarde feiten. (...)

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Bij de berekening van het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel gaat het hof uit van het proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, d.d. 17 augustus 2007, nummer 55/2002 met documentcode 0610041015.AMB ((inclusief bijlagen).

Blijkens voornoemd proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel is A B.V. (hierna: A) op 18 januari 2002 opgericht. Op 11 juli 2002 is de veroordeelde enig aandeelhouder en bestuurder van A geworden. De veroordeelde is vervolgens op 13 december 2004, in verband met de feiten waarvoor hij bij vonnis van 23 december 2005 is veroordeeld, aangehouden. Gelet op het vorenstaande zal het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van de periode juli 2002 tot en met december 2004.

Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel acht slaan op het voordeel dat is verkregen uit:

het gebruik van een auto, merk Audi, type S8; het salaris dat de veroordeelde als directeur van A heeft genoten; kasstortingen gedaan op de bankrekening van de veroordeelde waarvan de herkomst niet duidelijk is.

Audi S8

De verdediging heeft betoogd dat de veroordeelde noch als eigenaar noch als feitelijk gebruiker te allen tijde de beschikking heeft gehad over de auto. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat de auto niet geparkeerd of gestald stond bij de veroordeelde en dat uit observaties zou volgen dat de veroordeelde niet de enige was die gebruik maakte van de auto. Voorts heeft de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat uit tapgesprekken, afgeluisterd tijdens het opsporingsonderzoek in de bodemzaak, kan worden opgemaakt dat hij slechts een enkele keer op verzoek van medeverdachte 1 de auto ergens heeft opgehaald en vervolgens bij diens huis heeft neergezet.

Naar oordeel van het hof is hetgeen door en namens de veroordeelde tegenover het uitvoerig onderbouwde standpunt van het openbaar ministerie is gesteld, in het geheel niet onderbouwd. De enkele verwijzing naar niet nader gespecificeerde tapgesprekken en observaties in de bodemzaak is daartoe volstrekt onvoldoende. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging en zal uitgaan van het proces-verbaal Berekening Wederrechtelijk verkregen voordeel en de daarbij behorende na te noemen bijlage.

Uit de in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 januari 2006, nr. 55/2002 documentcode 0601130915.AMB, als bijlage gevoegd bij voornoemd proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, aangehaalde tapgesprekken, observaties en bekeuringen volgt dat de veroordeelde in de periode van juli 2002 tot en met december 2004 constant een auto, merk Audi, type S8, met kenteken AA-00-BB, in gebruik heeft gehad. Deze auto stond op naam van de medeverdachte medeverdachte 1, die de auto op 31 augustus 2001 voor FL. 255.000,- heeft gekocht. Het hof acht aannemelijk dat de veroordeelde deze auto uit hoofde van zijn werkzaamheden voor A als 'secundaire arbeidsvoorwaarde' van voornoemde medeverdachte 1 ter beschikking heeft gekregen. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 januari 2006, nr. 55/2002 documentcode 0601041300AMB, eveneens als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, zou het leasen van een soortgelijke Audi minstens EUR 2.423,- per maand hebben gekost. Dit komt neer op EUR 70.267,- in de periode van juli 2002 tot en met december 2004. Dit bedrag is aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel, nu de veroordeelde dergelijke leasekosten bespaard zijn gebleven.

Gelet op het bovenstaande zal het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel verkregen uit het gebruik van de auto, merk Audi, type S8, vaststellen op EUR 70.267,-.

Salaris (...)

Kasstortingen

De verdediging heeft bepleit dat de kasstortingen die in het proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel een legale herkomst hebben. De veroordeelde heeft, aldus de raadsman, vermogen opgebouwd door middel van de handel in aandelen en opties en heeft een deel van dit vermogen aan diverse personen uitgeleend. Wanneer de veroordeelde (een deel van) deze leningen kreeg terugbetaald, stortte hij dit op zijn rekening. De door het openbaar ministerie in aanmerking genomen zogenaamd onverklaarbare kasstortingen in de jaren 2002 tot en met 2004 zijn hierop terug te voeren. (...)

Uit het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel volgt dat de veroordeelde in de periode van juli 2002 tot en met december 2004 met enige regelmaat grote bedragen op zijn bankrekeningen kreeg gestort. Nu noch is gebleken noch deugdelijk is onderbouwd dat deze kasstortingen een legale herkomst hadden, acht het hof het aannemelijk dat de veroordeelde deze kasstortingen heeft ontvangen als vergoeding voor bewezen diensten aan A.

Gelet op het bovenstaande stelt het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel uit kasstortingen in de periode van juli 2002 tot en met december 2004 vast op het bedrag van EUR 150.410,-.

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat afgerond vast op:

Gebruik Audi S8 EUR 70.267,- Salaris EUR 21.398,- Kasstortingen EUR 150.410,- Totaal EUR 242.075,-

Vaststelling van de betalingsverplichting (...)

Voor de bepaling van de omvang van de door het hof aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof het bedrag ad € 242.075,00 tot uitgangspunt maar brengt het daarop, in verband met de mate van overschrijding van de redelijke termijn, een percentage van 10% in mindering, zodat afgerond € 217.868,00 te betalen resteert.

Het hof zal derhalve de veroordeelde de verplichting opleggen € 217.868,00 aan de Staat te betalen ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit de in zijn strafzaak bewezen verklaarde feiten."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld met betrekking tot een periode waarin de betrokkene geen strafbare feiten heeft gepleegd.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof de ontnemingsmaatregel opgelegd ter zake van het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen "uit de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten". Die feiten bestrijken de periode van 15 december 2003 tot en met 13 december 2004. Gelet op deze periode die het Hof voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt heeft genomen en op de door het Hof blijkens zijn overwegingen gebezigde berekeningsmethode, is zijn oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit het gebruik van de Audi S8 en uit het doen van kasstortingen in de periode vóór 15 december 2003, te weten van juli 2002 tot laatstgenoemde datum, niet begrijpelijk.

Het middel klaagt daarover terecht. Om redenen van doelmatigheid zal de Hoge Raad zelf de zaak afdoen door de berekende leasebedragen voor het gebruik van de Audi S8 met een bedrag van € 41.191,- en de kasstortingen met een bedrag van € 133.560,-, welke bedragen telkens betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de bewezenverklaarde feiten, in mindering te brengen op het door het Hof tot uitgangspunt genomen wederrechtelijk verkregen voordeel van € 242.075 en door daarop overeenkomstig de beslissing van het Hof 10% in mindering te brengen vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

Lees hier de volledige uitspraak.