Tallon-criterium: ’s Hofs oordeel dat het OM N-O moet worden verklaard omdat aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, is niet begrijpelijk

Hoge Raad 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:637

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1. hij in of omstreeks de periode van 25 maart 2005 tot en met 7 april 2005, te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk een vals bankbiljet van 500 euro heeft uitgegeven en/of, met het oogmerk om dat bankbiljet als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, in voorraad heeft gehad en/of heeft ontvangen en/of heeft vervoerd en/of heeft ingevoerd en/of zich heeft verschaft;
2. hij op of omstreeks 8 april 2005 onder meer te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk 118 valse bankbiljetten, met het oogmerk om die bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, in voorraad heeft gehad en/of zich heeft verschaft en/of heeft ontvangen en/of vervoerd en/of heeft ingevoerd, subsidiair dit feit opzettelijk heeft uitgelokt, en meer subsidiair medeplichtig is geweest aan dit feit.

Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Het Hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:

"Door de verdediging in deze zaak en in de verwante zaken tegen gelijktijdig terechtstaande verdachten zijn verweren gevoerd met betrekking tot het optreden van de informant, het doen en/of nalaten van de betrokken CIE dienaangaande en de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie daarvoor, met als conclusie niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting.

Het hof gaat bij de beoordeling van die verweren uit van de volgende feiten

Volgens een bericht van de CIE zou op 8 april 2005 tussen 13.30 en 14.30 uur bij het nieuwe Shell tankstation in de buurt van de nieuwe woonwijk bij Zeeburg Amsterdam een overdracht plaats vinden van een grotere partij valse eurobiljetten.

Naar aanleiding van die informatie werd een observatie- en een arrestatieteam geformeerd. Dit team arresteerde op 8 april 2005 bij dat tankstation vijf personen, te weten: [medeverdachte 1], [verdachte], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]. In één van de voertuigen werd een partij van 59.000,- euro aan valse biljetten van 500 euro aangetroffen.

Een aantal weken later wordt de verdachte [medeverdachte 5] aangehouden en op 13 september 2005 de verdachte [medeverdachte 6].

Op 9 april verklaarde de verdachte [medeverdachte 1] bij de politie dat hij ongeveer 2 weken daarvoor door [medeverdachte 6] was benaderd. [medeverdachte 6] had hem gevraagd of hij mensen wist die kopietjes van euro's konden leveren. [medeverdachte 1] had daarop geantwoord dat hij in zijn omgeving gezocht had en hij terecht was gekomen bij [medeverdachte 5]. [medeverdachte 5] had hem in contact gebracht met [verdachte]. [medeverdachte 1] zou er voor zorgen dat [verdachte] en [medeverdachte 6] elkaar op 8 april 2005 om 13.00 uur bij het benzinestation zouden ontmoeten.

Op 12 juli 2005 verklaarde [medeverdachte 1] bij de politie dat hij in de zaak betrokken was geraakt door [medeverdachte 6]. [medeverdachte 6] had hem in december 2004 of januari 2005 al gevraagd of hij aan vals geld kon komen. Later stelde [medeverdachte 6] die vraag weer. Via [medeverdachte 5] heeft hij [verdachte] leren kennen, waarna hij een afspraak heeft geregeld tussen [medeverdachte 6] en die [verdachte]. [medeverdachte 6] zou 80.000 euro aan valse bankbiljetten kopen voor 35%. [medeverdachte 1] had aan [medeverdachte 6] een proefbiljet overhandigd. Na de overhandiging van het proefbiljet, belde [medeverdachte 6] dat hij geleverd wilde hebben. [medeverdachte 1] zou voor zijn bemiddeling een percentage van [medeverdachte 6] ontvangen. Het initiatief was van [medeverdachte 6] uitgegaan.

Tijdens de behandeling van zijn zaak op 12 januari 2006 verklaarde [medeverdachte 1] dat [medeverdachte 6] hem diverse keren had gevraagd of hij aan vals geld kon komen en dat hij uiteindelijk heeft gezegd dat hij er naar zou kijken. Via [medeverdachte 5] kwam hij in contact met [verdachte]. [medeverdachte 1] heeft een proefbiljet van 500 euro aan [medeverdachte 6] gegeven. [medeverdachte 6] heeft het biljet in ontvangst genomen en gezegd dat hij dit naar zijn opdrachtgevers moest brengen. Na de overdracht heeft [medeverdachte 6] continu gebeld met vragen wanneer en hoeveel ze konden leveren. [medeverdachte 1] heeft met [medeverdachte 6] de afspraak gemaakt om elkaar op vrijdag 8 april 2005 bij het tankstation te ontmoeten.

[verdachte] heeft op 9 april 2005 verklaard dat hij door [medeverdachte 5] was benaderd met de vraag of hij Bulgaren kende die in vals geld handelden. Een kennis van hem had vrienden die in vals geld handelden en via die kennis kreeg hij het telefoonnummer van [medeverdachte 3]. [medeverdachte 3] vertelde aan [verdachte] dat hij valse euro's kon leveren voor 35%. [verdachte] heeft op verzoek van [medeverdachte 1] geregeld dat [medeverdachte 3] naar Amsterdam zou komen. Bij het tankstation was [medeverdachte 3] met nog twee andere personen ([medeverdachte 4] en [medeverdachte 2]).

Reeds kort na zijn aanhouding op 13 september 2005 heeft [medeverdachte 6] verklaard over zijn rol. Op 13 september 2005 verklaarde [medeverdachte 6] dat hij [medeverdachte 1] gevraagd had een proefbiljet van 500 euro te leveren. Bij de levering deelde [medeverdachte 1] mee dat er een partij van 80.000 aan valse biljetten beschikbaar was. [medeverdachte 6] zou tegen [medeverdachte 1] gezegd hebben dat hij mogelijk belangstelling had. [medeverdachte 6] hield een slag om de arm, omdat het doorgaan van de transactie afhing van wat de CIE hiermee wilde. [medeverdachte 6] had de CIE man verteld dat hij een afspraak kon maken waarbij 80.000 aan valse euro's aan hem geleverd konden worden. [medeverdachte 6] heeft verder afspraken gemaakt over het tijdstip en moment van levering, waarna hij de CIE meedeelde dat de valse biljetten van straat gehaald konden worden. De CIE ging akkoord. [medeverdachte 6] zou op 7 april 2005 contact met de CIE hebben gehad. De CIE zou hebben gevraagd of [medeverdachte 6] voor elkaar zou krijgen dat de 80.000 valse euro's geleverd konden worden. De CIE zou dan een plan de campagne maken om in te grijpen.

[medeverdachte 6] heeft eveneens op 13 september 2005 verklaard dat hij na de actie op 8 april 2005 van de CIE 1.750 euro heeft ontvangen.

De CIE man waarmee [medeverdachte 6] op en vóór 8 april 2005 contact had, wordt 'De Oudste' genoemd. De Oudste heeft verschillende verklaringen afgelegd en volgehouden dat hij niet wist dat [medeverdachte 6] een initiërende en centrale rol had gespeeld bij de levering van de valse 500 eurobiljetten.

[medeverdachte 6] is in 2004 en 2005 als burger informant in twee verschillende rayons en in meerdere zaken tegen betaling werkzaam geweest voor de CIE. Hij stond daar bekend als een initiatiefrijke, "pro-actieve" en ervaren informant. (Zie hierover de verklaringen van [betrokkene], 'de Oudste' en [medeverdachte 6], waaronder in het bijzonder ook die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007.)

Op 6 april 2005 informeerde [medeverdachte 6] zijn CIE-runner "De Oudste" tussen 14.45 en 14.50 uur telefonisch over een partij van € 80.000,- in de vorm van valse € 500,- biljetten, waarmee "iemand rondrijdt" en het feit dat hij zelf in bezit is van een vals € 500-biljet en "een gedeelte" weet van "de identiteit".

De door de Oudste en [medeverdachte 6] met betrekking tot het valse € 500,- biljet gegeven verklaringen lopen uiteen over de inhoud van het advies van de runner aan zijn informant met betrekking tot het valse € 500,- biljet, maar komen in essentie hierin overeen, dat [medeverdachte 6] zich zo spoedig mogelijk ("als de weerga") weer van het valse biljet moest ontdoen. (Zie hierover de verklaringen van [betrokkene], 'de Oudste' en [medeverdachte 6], waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de inhoud van het CIE-journaal van 6 april 2005.)

Het journaal van 6 april 2005 bevat in zeven regels een weergave hiervan en eindigt met "Gezegd hierop terug te komen", en bevat geen specifieke vragen, nadere afspraken of opmerkingen van de Oudste over het feit dat [medeverdachte 6] in het bezit was van een vals € 500,-biljet en over de wijze waarop hij in het bezit was gekomen van het valse € 500,- biljet en zijn wetenschap over en/of betrokkenheid bij de partij van 80.000 valse euro's.

Over de vraag of en hoe hierop nog is "teruggekomen" en over de frequentie van het contact tussen de CIE-runner en zijn informant verschillen de verklaringen van beiden aanzienlijk, in die zin dat [medeverdachte 6] verklaart dat tussen 6 april 14.50 uur en 8 april 11.05 meer telefonische contacten tussen beiden hebben plaats gevonden; de Oudste verklaart dat er tussen beiden geen contact is geweest in de bedoelde periode.

In strijd met de binnen de CIE geldende regels ter waarborging van een rechtmatige gang van zaken en een adequate controleerbaarheid is [medeverdachte 6] met betrekking tot deze bijstand aan de opsporing niet gerund door een koppel van 2 runners, maar alleen door de Oudste. (Zie wederom de verklaringen van [betrokkene], 'de Oudste' en [medeverdachte 6], waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de verklaring van runner 2, afgelegd bij de rechter-commissaris op 15 december 2005.)

Volgens het journaal van die dag lichtte [medeverdachte 6] zijn runner 8 april 2005 om 11.05 telefonisch in over een overdracht van een partij vals geld van € 80.000,- om 13.45 uur bij een tankstation bij de Zeeburgerdijk te Amsterdam, waarbij een zekere "[medeverdachte 1]" en een blauwe Opel Vectra, waarin zich het valse geld zou bevinden, zijn betrokken.

De verklaringen van de runner en zijn informant lopen uiteen over het tijdstip van de overdracht, met name over het verzetten van dat tijdstip om voldoende tijd en gelegenheid te hebben voor politiële maatregelen rond de overdracht van de partij vals geld en het ingrijpen daarbij door de politie.

Het journaal van de runner van 8 april 2005 bevat voorts de strofe: "Op mijn vraag wat de rol van info (naar het Hof begrijpt: informant) is antwoordde hij hier geen enkele rol in te spelen", en de opmerking van informant geen enkel gevaar te duchten te hebben, gevraagd naar zijn afscherming.

Op basis van deze informatie werd door [betrokkene], de coach van runner de Oudste tevens fungerend chef van de CIE, met wie op 8 april 2005 telefonisch voor het eerst over deze zaak is gesproken, "er op geïnvesteerd", een proces-verbaal opgemaakt en per fax verzonden aan de CIE van de afdeling Nationale Recherche Randstad Noord. (Zie wederom de verklaringen van [betrokkene], 'de Oudste' en [medeverdachte 6], waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de inhoud van het CIE-journaal van 8 april 2005.)

Volgens hetzelfde dag-journaal licht [medeverdachte 6] de Oudste om 14.15 uur telefonisch in - na een daaraan voorafgegaan SMS-bericht van [medeverdachte 6] - dat hij gebeld wordt "dat men er al 45 minuten staat en dat er niemand is, dat de kopers de zaak niet vertrouwd hebben en door zijn gereden".

Een (observatie)team van de politie, dat na het proces-verbaal van [betrokkene] op de hoogte is gesteld van de vermoedelijke overdracht van een partij vals geld, observeert diezelfde middag de ontmoeting bij bedoeld tankstation, waarbij [medeverdachte 6] niet aanwezig is, houdt de verdachten vervolgens aan, doorzoekt de betrokken voertuigen en neemt een partij van € 59.000,- aan valse biljetten van € 500,- in beslag. (Vindplaats: Ordner "onderzoek Binchois", de processenverbaal onder 1.1, 2.1.1, 3.1 en 6.1.1)

Het journaal van 8 april 2005 vermeldt dat [medeverdachte 6] is gevraagd naar zijn rol en afscherming in deze zaak en voorts vermeldt dit journaal (mutatie: 11.12 uur) dat na het telefoongesprek van 14.15 uur (?) informant "kennelijk meer er bij betrokken" is dan in het eerste gesprek werd gesuggereerd, waarop evenwel niet meer is teruggekomen in het gesprek, dat op de avond van 8 april 2005 met [betrokkene], [medeverdachte 6] en de Oudste plaatsvond. In elk geval blijkt daarvan niet uit het journaal.

[medeverdachte 6] is vervolgens in de periode van april - september 2005 nog enkele maanden als informant voor de CIE werkzaam geweest tot het moment van zijn aanhouding medio september 2005 op verdenking van de feiten, waarvoor hij nu terecht staat. (Zie hierover wederom de verklaringen van [betrokkene], 'de Oudste' en [medeverdachte 6], waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de verklaring van runner 2, afgelegd bij de rechter-commissaris op 15 december 2005.)

Het Openbaar ministerie heeft de verdachten en de overige procesdeelnemers in dat stadium van de strafrechtelijke procedure, onder wie ook de rechters die over de vrijheidsbeneming van de verdachten te beslissen hadden, niet ingelicht over deze aan hun aanhouding voorafgegane, met bijstand van een burger informant ondernomen opsporingsactiviteiten, noch anderszins in het strafdossier verslag gedaan van de in nauw overleg tussen runner en informant bepaalde gedragslijn, die leidde tot onderschepping van de partij vals geld, de aanhouding van verdachte en medeverdachten en tot het daarop gevolgde strafrechtelijk onderzoek.

Pas maanden na hun aanhouding en dankzij de proceshouding van [medeverdachte 6], is de in deze zaak gevolgde bijzondere opsporingsmethode bekend geworden aan (mede)verdachte(n) en hun raadslieden.

De rechtmatigheid van het overheidshandelen

Het Hof overweegt in dit verband dat de in het Wetboek van Strafvordering neergelegde regeling met betrekking tot bijzondere opsporingsbevoegdheden een wettelijke grondslag biedt aan vormen van bewijsgaring van strafrechtelijke informatie, die een ernstige inbreuk kunnen betekenen op grondrechten en een risico kunnen vormen voor de integriteit van de autoriteiten, die belast zijn met de opsporing en vervolging van strafbare feiten, in de uitoefening van hun strafvorderlijke overheidstaak.

In deze regulering en normering van bijzondere opsporingsmethoden en bevoegdheden, die er mede toe strekken een eerlijk proces en het toezicht op integer handelen van de strafvorderlijke autoriteiten te bevorderen en te verzekeren, staan de controleerbaarheid van de aangewende methoden en bevoegdheden, ook als deze controle eerst achteraf kan geschieden, centraal, en berust de plicht tot een strikte toetsing op rechtmatigheid van het overheidshandelen bij de zittingsrechter.

Zeker indien de overheid zich voorziet van bijstand tegen betaling door een burgerinformant met strafrechtelijke antecedenten, zoals in deze zaak met [medeverdachte 6] het geval was, voor het stelselmatig inwinnen van strafrechtelijk relevante informatie zijn behoedzaamheid en terughoudendheid geboden, en behoren deze bij de afweging of tot strafvorderlijk handelen op basis van deze informatie kan worden overgegaan, een belangrijke rol te spelen in het kader van de toetsing aan beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Dit klemt te meer, indien de burgerinformant, zoals in deze zaak het geval was, zijn werkzaamheden als burgerinformant voor de overheid tegen betaling placht te verrichten, reeds mogelijk strafwaardig had gehandeld met betrekking tot het voorhanden hebben van een vals 500 euro biljet en goed op de hoogte leek te zijn van een mogelijke overdracht van een grotere partij vals geld.

Met deze informatie mocht van de solerende runner de Oudste reeds op 6 april 2005 een grotere waakzaamheid worden verwacht dan uit de daarop betrekking hebbende journaals en verklaringen naar voren komt, en had de Oudste het reële risico onder ogen moeten zien van een mogelijke betrokkenheid van Planje bij de overdracht van vals geld, welke betrokkenheid immers gelijkenis vertoonde met die van de burger-pseudokoper ex art. 126ij Sv, zonder dat aan enige daaraan in dat artikel gestelde formele voorwaarde was voldaan.

Bovendien kon, nu [medeverdachte 6] als een "pro-actieve" informant bekend stond binnen de CIE, evenmin worden uitgesloten dat deze burger informant in het kader van die rol een persoon zou brengen of reeds had gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

Al deze factoren riepen naar het oordeel van het Hof reeds op 6 april 2005, na het eerste telefoongesprek tussen [medeverdachte 6] en de Oudste, een op de CIE rustende verzwaarde onderzoeksplicht op naar de aard en de mate van betrokkenheid van [medeverdachte 6] bij de valse eurobiljetten en de achtergronden daarvan. De Oudste had onder de gegeven omstandigheden geen genoegen mogen nemen met de summiere informatie van [medeverdachte 6], maar had toen - onder meer door nadere gesprekken met [medeverdachte 6] - een grondig onderzoek behoren te verrichten om uit te sluiten dat deze als koper of tussenpersoon bij de levering van de partij vals geld zou optreden of zich als zodanig zou voordoen en zich al dan niet bewust met schending van het zogenaamde Tallon-criterium aan strafbaar gedrag schuldig zou maken. De Oudste heeft dat ten onrechte nagelaten.

Nu de summiere informatie van [medeverdachte 6] objectief bezien niet voldoende duidelijkheid opleverde over diens feitelijke rol in deze zaak, was de CIE weliswaar in beginsel vanwege het doorlatingsverbod gehouden het op handen zijnde transport van de valse bankbiljetten te (doen) onderscheppen, maar had de CIE daarna in verband met onder meer het bepaalde in artikel 126ij van het Wetboek van Strafvordering, zo spoedig mogelijk het Openbaar Ministerie op de hoogte moeten stellen van de toegepaste opsporingsmethode, waarna het Openbaar Ministerie vervolgens de verdachten, hun raadslieden en de voorlopige hechtenis/zittingsrechter had moeten informeren.

De door deze normen te beschermen waarborgen voor een eerlijk proces, en de integriteit van overheidshandelen, weerspiegeld in de artikelen 6 en 13 EVRM, dwingen de zittingsrechter tot een strikte toetsing van de rechtmatigheid van het handelen en nalaten van de met de opsporing en vervolging belaste autoriteiten in deze zaak. De mogelijkheid daartoe is evenwel in hoge mate afhankelijk van de controleerbaarheid van de aangewende opsporingsmethoden en -bevoegdheden. Daarin is het Openbaar ministerie in deze zaak te kort geschoten door genoegen te nemen met de informatie van een solerende runner, de summiere journaals en de kennelijke tegenstrijdigheden in de door runner en informant gegeven lezing van de feiten. Daar komt nog bij de moeizame wijze waarop de bij tussenarrest van 16 mei 2007 verzochte journaals door de CIE-officier van justitie voor de Nationale Recherche zijn overgelegd. Anders dan het hof had bevolen zijn deze journaals niet ongeschoond in handen gesteld van de raadsheer-commissaris en overigens lijken deze journaals onvolledig, nu uit de printlijsten van de telefoons van [medeverdachte 6] blijkt van meer telefonische contacten met de Oudste in de betreffende periode dan in die journaals vermeld.

Verdachte is niet eerder met justitie in aanraking geweest in verband met de delicten inzake de handel en gebruik van vals geld. Verdachte heeft de strafbare feiten gepleegd nadat en als gevolg van het feit dat [medeverdachte 1] door de CIE-informant [medeverdachte 6] was overgehaald om te bemiddelen bij een vals geld transactie. Er zijn geen aanwijzingen dat de verdachte de strafbare feiten zou hebben gepleegd als [medeverdachte 6] [medeverdachte 1] niet had overgehaald te bemiddelen.

Onder andere het feit dat [medeverdachte 6] door de overheid kreeg betaald voor het verstrekken van informatie over strafbare feiten heeft hem er kennelijk toe gebracht [medeverdachte 1] over te halen om te bemiddelen bij de vals geld transactie. [medeverdachte 6] heeft kunnen handelen zoals hij gehandeld heeft, omdat het toezicht van de CIE faalde. Het hof is daarom van oordeel dat de verdachte als gevolg van aan de overheid toe te rekenen omstandigheden is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet was gericht en dat alleen al om die reden geen veroordeling kan volgen.

Dat de verdachte (via [medeverdachte 1]) is uitgelokt door een door de CIE gerunde informant was in ieder geval op 13 september 2005 bij het OM bekend en had overigens eerder bekend kunnen zijn als de controle beter was geweest. Het OM had in ieder geval zo spoedig mogelijk na 13 september 2005 de verdachte en zijn raadsman op de hoogte moeten stellen van de informatie die van belang was voor een door de rechter te nemen eindbeslissing en beslissingen inzake de voorlopige hechtenis. Dat heeft het OM niet gedaan. Het lijkt er zelfs op dat als [medeverdachte 6] er voor gekozen had niet te verklaren over zijn relatie met de CIE, die informatie (hoewel aanwezig bij het OM) nooit ter kennis was gekomen van de verdachte. Als het argument daarvoor zou zijn dat dit ter bescherming van [medeverdachte 6] was, dan stelt het hof daar tegen over dat die keuze consequenties had moeten hebben voor de verdachte (zoals een sepot, omdat wezenlijke informatie buiten het dossier wordt gehouden).

Het hof is van oordeel dat door

1. de gebrekkige controle van het CIE op het handelen van [medeverdachte 6] (waardoor verdachte via [medeverdachte 1] werd uitgelokt de strafbare feiten te plegen),
2. de gebrekkige controle van het OM op de CIE waardoor, hoewel de feiten (mede door de verklaring van [medeverdachte 1]) er lagen, pas op 13 september 2005 in volle omvang duidelijk werd dat er was uitgelokt door een informant en
3. het feit dat de verdachte niet zo spoedig mogelijk op de hoogte is gesteld van de door [medeverdachte 6] afgelegde verklaringen, sprake is van een grove veronachtzaming van de belangen van verdachte waardoor tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling.

Daarnaast is ook sprake van een schending van het publieke belang.

Immers, het feit dat door financiële beloningen van de overheid en gebrekkige controle van de CIE strafbare feiten gepleegd worden (waarop de overheid geen zicht heeft) raakt de integriteit van de overheid. Dit in de ogen van het hof ernstige probleem, wordt naar de indruk van het hof in de onderhavige zaak noch door de CIE, noch door het OM onderkend. De voormalig CIE-chef [betrokkene] heeft ter zitting van het gerechtshof volgehouden dat er door de CIE geen fouten zijn gemaakt en ook van de zijde van het OM is niet gebleken van een negatief oordeel over het functioneren van de CIE in deze zaak.

Vanwege de grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte en het publieke belang, is het hof van oordeel dat het Openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging verklaard dient te worden."

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingeval sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Indien de rechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376.) Daarvan is sprake ingeval de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0613, NJ 2010/441).

's Hofs oordeel dat aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, is niet begrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof niet heeft vastgesteld dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel een persoon voor wiens handelen de politie of het Openbaar Ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van de strafbare feiten waarvoor hij wordt vervolgd.

Het middel is gegrond.

Lees hier de volledige uitspraak.

Profijtontneming & hoofdelijke aansprakelijkheid

Hoge Raad 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:652

Feiten

Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 24 januari 2012 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 207.195,78 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De bestreden uitspraak houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:

"De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 24 januari 2012 (parketnummer 21-001474) terzake van het onder 1 primair bewezenverklaarde medeplegen van verduistering in dienstbetrekking, veroordeeld tot straf.

Uit voormeld arrest in de strafzaak blijkt dat, voorzover in deze zaak van belang, bewezen is dat: "hij op 12 maart 2010 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk de totale lading van een vrachtwagencombinatie, te weten een grote hoeveelheid digitale goederen (ter waarde van ongeveer 280.000 Euro excl. BTW), toebehorende aan het bedrijf [A] te Naarden, en welke goederen zijn mededader uit hoofde van zijn persoonlijke [dienstbetrekking] onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de pleitnotitie welke notitie door de raadsvrouw van veroordeelde ter zitting van dit hof van 10 januari 2012 is overgelegd alsmede van de door de advocaat-generaal op die zitting gedane vordering.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgt het hof de berekening van de rechtbank. Ook het hof gaat ervan uit dat de verduisterde mobiele telefoons van [A] een waarde hadden van ongeveer € 280.000,00, exclusief BTW.

De omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, blijkt uit de volgende door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen, welke opsomming van bewijsmiddelen door het hof geheel wordt gevolgd en (voor de overzichtelijkheid) hier herhaald:

• Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], waaruit blijkt dat namens [A] een lijst met IMEI-nummers van de op 12 maart 2010 weggenomen telefoons aan de politie ter beschikking is gesteld. Uit onderzoek is gebleken dat meerdere IMEI-nummers van de weggenomen toestellen actief waren in een telefoonnetwerk. Het betrof onder andere IMEI-nummers [001] en [002].
• Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], waaruit blijkt dat één van de weggenomen toestellen is voorzien van het IMEI-nummer [003]. Dit toestel is door [betrokkene 1] via Marktplaats gekocht van [betrokkene 2]. [betrokkene 2] had het toestel op zijn beurt bij [B] te Hoofddorp gekocht. Op de aankoopfactuur behorende bij het toestel stond een bedrag vermeld van € 229,00 exclusief BTW en verzendkosten vermeld.
• Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], waaruit blijkt dat één van de weggenomen toestellen is voorzien van het IMEI-nummer [004]. Dit toestel is door [betrokkene 3], wonende te [woonplaats] via internet gekocht bij het [B]. Op de aankoopfactuur behorende bij het toestel stond een bedrag vermeld van € 229,00 exclusief BTW en verzendkosten vermeld.
• Het proces-verbaal van verhoor van de getuige [getuige 1], waarin het verklaart dat hij een Blackberry Curve 8520 bij [B] te Hoofddorp heeft gekocht voor € 229,00. Het IMEI-nummer van deze telefoon is [005] en behoort toe aan één van de telefoons behorende bij de gestolen lading. Op de aankoopfactuur behorende bij het toestel stond een bedrag vermeld van € 229,00 inclusief BTW.
• Het proces-verbaal van verhoor van de getuige [getuige 2], waarin zij verklaart dat een Blackberry Curve te hebben gekocht op de zwarte markt in Beverwijk. Hiervoor heeft zij € 210,00 betaald. Het IMEI-nummer van deze telefoon is [002] en behoort toe aan één van de telefoons behorende bij de gestolen lading.
• Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 2], waaruit blijkt dat [B] telefoons van het merk KPN Blackberry 8520 Black heeft ingekocht voor € 189,00. [C] kocht deze telefoons in voor een gemiddeld bedrag van €191,95. Ook kocht [C] telefoons in van het merk HTC Touch Pro II NLD voor een gemiddeld bedrag van € 330,54.
• Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], waaruit blijkt dat één van de weggenomen toestellen is voorzien van het IMEI-nummer [006]. Dit toestel is in gebruik bij [betrokkene 4]. [betrokkene 4] gaf aan dat hij het toestel had gekocht bij [C] te Amstelveen. Uit de aankoopfactuur blijkt dat het toestel is aangekocht voor een bedrag van € 355,00, inclusief € 5,00 verzendkosten.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit bovengenoemde bewijsmiddelen blijkt dat de verduisterde mobiele telefoons grotendeels zijn verkocht via een zakelijke markt. Het hof schat, mede gelet op de hiervoor in de bewijsmiddelen vermelde bedragen, dat betrokkene en zijn medeplegers met de verkoop van de mobiele telefoons een wederrechtelijk voordeel hebben behaald dat 75% bedraagt van de totale waarde van € 280.261,04, zijnde € 210.195,78. Het hof rekent van het bedrag van € 210.195,78 een bedrag van € 3.000,00 toe aan medepleger [betrokkene 5], gelet op zijn verklaring dat hij € 3.000,00 heeft ontvangen voor zijn deelname aan voormeld strafbare feit. De resterende geschatte opbrengst bedraagt dan € 207.195,78. Het hof houdt geen rekening met de vordering van de benadeelde partij omdat het arrest in de strafzaak nog niet onherroepelijk is geworden.

De betrokkene is veroordeeld ter zake van medeplegen van het verduisteren van mobiele telefoons. Hij heeft echter geen inzicht gegeven in de (onderlinge) verdeling van het behaalde voordeel, het precieze aantal van de daarbij betrokken personen en hun identiteit. Ook zijn daarover geen andere aanknopingspunten voorhanden. Het hof zal (gemakshalve en bij gebrek aan wetenschap) op de voet van artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht bepalen dat de veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel waarbij voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de ander daarvan zal zijn bevrijd. Het hof overweegt daarbij nog dat deze wetsbepaling (datum inwerkingtreding 1 juli 2011) niet valt onder artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht nu het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 207.195,78 (tweehonderdzevenduizendéénhonderdvijfennegentig euro en 78 eurocent)."

Middel

Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat de bestreden uitspraak in strijd met art. 511g, tweede lid, Sv niet de inhoud bevat van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.

Beoordeling Hoge Raad

Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden (vgl. HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251).

De werkwijze die het Hof in de onderhavige zaak heeft gevolgd ten aanzien van de opgave van de bewijsmiddelen waaraan het de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend, komt hierop neer dat het Hof de redengevende feiten en omstandigheden waarop de schatting is gebaseerd, heeft opgenomen in een bewijsredenering waarbij het Hof heeft verwezen naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend. Die verwijzing behoort zo nauwkeurig te zijn dat kan worden beoordeeld of de samenvatting geen ongeoorloofde conclusies inhoudt dan wel of de bewijsmiddelen niet zijn gedenatureerd. (Vgl. HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0424, NJ 2007/387)

De door het Hof gevolgde werkwijze voldoet aan de eisen die door de Hoge Raad zijn gesteld. Voor zover het middel klaagt dat de voor het bewijs gebezigde processen-verbaal enkel de conclusies bevatten van de verbalisanten die de desbetreffende rapportages hebben opgemaakt, maar niet de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden, is het tevergeefs voorgesteld.

Het middel klaagt voorts dat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen is omkleed.

De overwegingen houden in dat het Hof aan de bewezenverklaring in de strafzaak heeft ontleend dat de betrokkene tezamen en in vereniging met anderen zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering van digitale goederen met een totale waarde van ongeveer € 280.000,-, exclusief BTW. Uit de bewijsmiddelen - waarvan de inhoud in de overwegingen van het Hof is weergegeven - leidt het Hof af dat "de verduisterde mobiele telefoons" zijn verkocht via een zakelijke markt. Gezien de verwijzing naar het oordeel van de Rechtbank moet worden aangenomen dat, waar de Rechtbank overweegt dat "de verduisterde goederen" via een zakelijke markt zijn verkocht, de vermelding in 's Hofs overwegingen van "de verduisterde mobiele telefoons" een misslag is, die verbeterd moet worden gelezen en dat het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat uit de bewijsmiddelen wordt afgeleid dat de verduisterde goederen via de zakelijke markt zijn verkocht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is toereikend gemotiveerd. Ook in zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

Beoordeling van het tweede middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft bepaald dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, althans dat het Hof zijn beslissing dienaangaande niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het volgende beslist: "Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 207.195,78 (tweehonderdzevenduizend-éénhonderdvijfennegentig euro en 78 eurocent)."

Het Hof heeft omtrent de op te leggen betalingsverplichting overwogen hetgeen hiervoor is weergegeven.

Art. 36e, zevende lid, Sr luidt als volgt: "Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."

Het zevende lid van art. 36e Sr is bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 komen te luiden zoals in 4.3 weergegeven. Het daartoe strekkend, door de Tweede Kamerleden Van Haersma Buma en Teeven ingediend, amendement bij het Voorstel tot Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) bevat de volgende toelichting:

"(...) Voorgesteld wordt om aan art. 36e Sr een nieuw lid toe te voegen, dat de mogelijkheid creëert voor de rechter om de daders van een misdrijf ieder hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het wederrechtelijk verkregen voordeel dat met het gezamenlijk plegen van een misdrijf is ontstaan. (...)

Doel van de aanpassing is het vereenvoudigen van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel. Het gaat om zaken waarin meerdere daders een rol hebben gespeeld en niet of zeer moeilijk kan worden aangetoond welk deel van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel bij ieder van de daders terecht is gekomen. De voorgestelde wijziging brengt een aanzienlijke bewijsvereenvoudiging teweeg voor het openbaar ministerie en de rechter.

Hoofdelijke aansprakelijkheid kan alleen aan de orde komen wanneer er sprake is van meerdere daders, die gezamenlijk een of meer aan te duiden strafbare feiten hebben gepleegd. Uit het strafbare feit kan zelf reeds het gezamenlijke plegen voortvloeien, zoals uit deelneming aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr) of diefstal in vereniging (artikel 311 Sr).

Daarnaast kan het ook gaan om deelnemingsvormen; in het bijzonder valt te denken aan medeplegen. Van belang is telkens dat de daders samen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het geheel van de misdrijven waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd.

Ontneming is slechts mogelijk wanneer de personen ieder tenminste voor één van de feiten die zij gezamenlijk hebben gepleegd zijn veroordeeld. De voorgestelde regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid maakt hier geen uitzondering op. Door verwijzing (...) naar het eerste en tweede lid van artikel 36e Sr, geldt het vereiste van een veroordeling voor ieder van de aansprakelijk te stellen daders onverkort.

De bevoegdheid tot toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid wordt neergelegd bij de rechter. Het betreft een facultatieve bevoegdheid, waarvan de rechter indien hij dit nodig acht gebruik kan maken bij het toerekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de daders.

De hoofdelijke verplichting reikt maximaal tot het geldbedrag dat wordt opgelegd ter ontneming van het totale wederrechtelijke verkregen voordeel dat ontstaan is door de in vereniging gepleegde feiten. Hoewel de regeling dit niet tot doel heeft, zou het kunnen voorkomen dat toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid tot gevolg heeft dat een van de daders voor een groter deel wordt aangeslagen, dan hij daadwerkelijk heeft genoten. In een dergelijk geval krijgt deze dader een civielrechtelijke vordering op zijn mededaders."

De Kamerstukken houden omtrent de algemene beraadslaging in de Tweede Kamer over genoemd wetsvoorstel en amendement het volgende in:

"Minister Hirsch Ballin: (...) Misdrijven die financieel gewin opleveren worden vaak door meer daders tezamen gepleegd. Het betreft dan de hoofdelijkheid. Die hoofdelijkheid is ook het onderwerp van een initiatiefvoorstel van de heren Van Haersma Buma en [de Hoge Raad begrijpt:] Teeven. De gedachte achter dat voorstel spreekt mij aan. De gedachte achter dat voorstel spreekt mij aan. Voorkomen moet worden dat bij gebrek aan informatie over de toevloeiing van vermogen aan verschillende daders, die samen een delict hebben gepleegd, de onderneming strandt. (...)

Uitgangspunt bij de ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel is het voordeel dat door de veroordeelde individueel is genoten. Van de veroordeelde kan worden afgenomen wat hij zelf daadwerkelijk heeft verkregen. De Hoge Raad verkiest dit uitgangspunt boven andere mogelijkheden. Bij mededaderschap kan zonder nadere motivering het gezamenlijke voordeel niet aan een van de mededaders worden toegerekend. Daarvoor in de plaats wordt het voordeel op basis van een ponds-pondsverdeling toegerekend. Ik heb dit in combinatie met de mogelijkheid voor aanvullend onderzoek beschouwd als een reële en sluitende oplossing voor het probleem dat met de hoofdelijkheid zal worden bestreden. Daarom heb ik zelf niet voorzien in een regeling voor de hoofdelijkheid. Het oordeel over de wenselijkheid daarvan laat ik graag aan de Kamer over. (...)

De heer Van Haersma Buma (CDA): Ik heb een vraag naar aanleiding van de reactie van de minister op het amendement van college Teeven en mij. Hij zegt dat er via dit wetsvoorstel een ponds-pondsgewijze verdeling kan zijn. Het amendement ziet er juist op dat, wanneer maar één van de degenen bij wie verdeeld kan worden, geld heeft, daar het totaal kan worden uitgewonnen, zodat zeker is dat het geld terugkomt. Ik zie niet dat dit hetzelfde is.

Minister Hirsch Ballin: Nee, het is niet hetzelfde. Anders had ik het amendement ontraden in plaats van te zeggen dat ik het oordeel aan de Kamer overlaat. Wij moten ons wel realiseren dat er in de toepassing van de bevoegdheid tot hoofdelijke aansprakelijkheid desalniettemin wellicht jurisprudentieel grenzen zullen worden gesteld en dat de twee mogelijkheden dan weer heel dicht bij elkaar komen."

Bij het opleggen van een verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, eerste en tweede lid, Sr, kan de rechter ingevolge het zevende lid van dat artikel, indien het gaat om strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd en die personen voor die feiten zijn veroordeeld, bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Art. 36e, zevende lid, Sr houdt in zoverre een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast.

Het Hof heeft geoordeeld dat "deze wetsbepaling niet valt onder artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht nu het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden". Gelet op hetgeen in 4.5 is overwogen, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt daarover terecht.

Onttrekking aan het verkeer: Nu de bestreden uitspraak niets inhoudt omtrent de vaststelling van enig strafbaar feit, is niet voldaan aan het vereiste

Hoge Raad 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:649

Feiten

Verdachte is bij arrest van 3 mei 2012, volgend op een terugwijzing door de Hoge Raad op 2 februari 20101, door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het voorhanden hebben van twee vuurwapens en munitie gedurende een vlucht en op het vliegveld Schiphol. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van het revolver en het pistool die in beslag genomen waren.

Middel

Het middel behelst de klacht dat de onttrekking aan het verkeer is bevolen zonder dat is vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan.

Beoordeling Hoge Raad

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 06 juni 2006 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, aan boord van een luchtvaarttuig of op een luchtvaartterrein als omschreven in artikel 1 van de Luchtvaartwet (een) wapen(s) van categorie III, te weten - een revolver, merk North American Arms Inc, kaliber .22 Long en/of - een pistool, merk Colt, kaliber .380 auto, en/of bij die/dat wapen(s) behorende munitie van categorie III, te weten - vijf (5) scherpe patronen, kaliber .22 Long en/of - vijf (5) scherpe patronen, kaliber .380 Auto, voorhanden heeft gehad."

De verdachte is hiervan vrijgesproken. Deze vrijspraak is als volgt gemotiveerd: "Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken."

Voorts is de onttrekking aan het verkeer bevolen van de volgende inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen:

• een revolver, kleur zilver, North American g 43488;
• een pistool, kleur zwart, Colt MK '80 mu55680.

Deze beslissing is als volgt gemotiveerd: "Aangezien het bezit van de in de tenlastelegging genoemde, inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven, wapens in strijd is met de wet, zal het hof de onttrekking aan het verkeer daarvan gelasten."

Art. 36b, eerste lid aanhef onder 3°, Sr luidt:

"1. Onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen kan worden uitgesproken: (...)

3° bij de rechterlijke uitspraak waarbij, niettegenstaande vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan."

De verdachte is vrijgesproken van het tenlastegelegde. Bij gebreke van een bewezenverklaring is de rechter in het kader van het beslissingsschema van art. 350 Sv dus niet toegekomen aan de vraag of sprake was van een strafbaar feit. Nu de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen voorwerpen is bevolen maar de bestreden uitspraak niets inhoudt omtrent de vaststelling van enig strafbaar feit, is niet voldaan aan het vereiste van art. 36b, eerste lid aanhef onder 3°, Sr.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verstekverlening & aanwezigheidsrecht

Hoge Raad 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:530

Feiten

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 20 januari 2010 verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen een vonnis van de Kantonrechter in de Rechtbank te Haarlem van 10 februari 2009, waarbij verdachte wegens “als bezitter voor een motorrijtuig waarvoor een kentekenbewijs is afgegeven niet een verzekering overeenkomstig de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen sluiten en in stand houden” is veroordeeld tot hechtenis voor de duur van twee weken en een ontzegging van de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen voor de duur van zes maanden.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Middel

Het middel klaagt over de beslissing van het Hof tot het verlenen van verstek tegen de niet-verschenen verdachte.

Beoordeling Hoge Raad

Indien de dagvaarding van een verdachte die geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland heeft, overeenkomstig de wettelijke regels is betekend, mag de rechter overgaan tot berechting van de zaak. Het recht van de verdachte op berechting in zijn tegenwoordigheid moet dan worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn. Dat belang zou in het gedrang kunnen komen in gevallen waarin de woon- of verblijfplaats van de verdachte die verstek heeft laten gaan, onbekend is (vgl. HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317, rov. 3.33). Die situatie doet zich hier echter niet voor. Het onderhavige geval wordt immers daardoor gekenmerkt dat - kennelijk na de betekening van de appeldagvaarding doch voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting - naar het Hof blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft vastgesteld, alsnog een adres van de verdachte bekend is geworden (vgl. HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9097, NJ 2004/607, rov. 3.5). Uit de stukken van het geding kan niet blijken dat een afschrift van de appeldagvaarding aan dit adres is toegezonden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat dit niet is geschied.

Gelet hierop is het kennelijke oordeel van het Hof dat er geen reden bestond om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen om alsnog in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, niet zonder meer begrijpelijk. Dat leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gebruik voor bewijs van verklaring getuige en ondervragingsrecht i.d.z.v. art. 6 EVRM

Hoge Raad 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:537

Feiten

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 1 maart 2012 de verdachte wegens subsidiair “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, en met verbeurdverklaring van een in beslag genomen bijl, zoals in het arrest omschreven.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte de verklaring van betrokkene 1 voor het bewijs heeft gebezigd. Daartoe is aangevoerd dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om het in art. 6 EVRM gegarandeerde ondervragingsrecht uit te oefenen en de betrouwbaarheid van betrokkene 1 te toetsen, terwijl daarvoor aan de verdediging niet een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden.

Beoordeling Hoge Raad

Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8, 15 en 16 kan het middel niet tot cassatie leiden.

Conclusie AG

8. Het hof heeft de op 7 augustus 2006 (bewijsmiddel 1) en 9 augustus 2006 (bewijsmiddel 2) bij de politie afgelegde verklaringen van betrokkene 1 voor het bewijs gebruikt. Deze verklaringen houden het volgende in. De verdachte heeft op 7 augustus 2006 omstreeks 1:00 uur in het opvangcentrum voor vreemdelingen in Burgum een literfles wodka leeggedronken en tabletten ingenomen. betrokkene 1 is omstreeks 5:00 uur naar de receptie en de beveiliging gegaan om te klagen over de verdachte. betrokkene 1 is omstreeks 6:40 uur weer naar de receptie gegaan, waarna twee mannen van de beveiliging met hem zijn meegegaan en de (inmiddels lege) wodkafles hebben meegenomen. De verdachte verweet betrokkene 1 dat hij naar de receptie was gegaan en zei tegen hem dat hij hem daarvoor zou straffen. Vervolgens heeft de verdachte met een bijl een slaande beweging gemaakt naar betrokkene 1 en hem daarmee geraakt in zijn linkerbovenarm, hetgeen hem erge pijn deed en een diepe schram veroorzaakte. De punt van de bijl bleef haken in het T-shirt van betrokkene 1 waarna de verdachte de bijl begon los te trekken als gevolg waarvan er nog meer krassen ontstonden rond de eerste verwonding. Vervolgens is betrokkene 1 naar de receptie en de beveiliging gevlucht en is opnieuw een beveiliger met hem naar de unit meegegaan. De verdachte lag op bed te slapen met de bijl vlak naast zich. De beveiliger nam de bijl mee. betrokkene 1 heeft later hulp gekregen van de medische post, aldus nog steeds de verklaringen van betrokkene 1.

Voorts heeft het hof de op 9 augustus 2006 bij de politie afgelegde verklaring van betrokkene 2 (een beveiligingsbeambte op het asielzoekerscentrum) tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 3). Deze verklaring houdt in dat betrokkene 1 op 7 augustus 2006 omstreeks 6:30 uur bij de balie kwam om te klagen over het feit dat hij de hele nacht niet had geslapen omdat er iemand dronken was. betrokkene 2 is met een collega met betrokkene 1 meegegaan en zag dat de verdachte op bed lag. betrokkene 2 nam een fles wodka die op tafel stond mee. betrokkene 1 kwam rond 7:50 uur weer bij de receptie en vertelde dat de verdachte boos was geworden. Op de bovenarm van betrokkene 1 zat een soort schaafwond en zijn T-shirt was daar beschadigd. betrokkene 2 is daarop wederom met betrokkene 1 meegegaan naar diens unit en zag dat de verdachte nog steeds op bed lag en dat onder de deken een steel van een bijl uitstak. betrokkene 2 heeft deze bijl meegenomen naar de receptie.

Daarnaast heeft het hof de op 9 augustus 2006 bij de politie afgelegde verklaring van betrokkene 3 (een verpleegkundige op het asielzoekerscentrum) voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddel 4). Deze houdt in dat betrokkene 3 had gehoord dat er op 7 augustus 2006 een incident had plaatsgevonden waarbij iemand gewond zou zijn geraakt, dat betrokkene 1 in de wachtkamer zat te wachten, dat betrokkene 1 een kapot en bebloed T-shirt droeg, dat betrokkene 1 gewond was aan zijn bovenarm, en dat de wond bestond uit twee evenwijdige, niet al te diepe sneden in de huid met daaronder en daarboven een paar lichte krassen in de huid.

Bovendien heeft het hof het op 21 augustus 2006 door opsporingsambtenaar verbalisant opgemaakte proces-verbaal (bewijsmiddel 5) tot het bewijs gebezigd. Dit proces-verbaal vermeldt als relaas van de verbalisant dat twee bewoners van het asielzoekerscentrum in Burgum, de verdachte en betrokkene 1, onenigheid met elkaar hebben gehad, dat verbalisant en A. Westerveld (forensische arts) op 9 augustus 2006 een onderzoek hebben ingesteld, en dat op de linkerbovenarm van betrokkene 1 vier huidperforaties zichtbaar waren met een lengte van 3,5 tot 4 centimeter. Dit proces-verbaal houdt als conclusie van de verbalisant en de forensische arts in dat de verwonding aan de bovenarm zeer waarschijnlijk is veroorzaakt door een scherp voorwerp dat in een licht neergaande lijn op de arm is geplaatst, dat de verwonding kon zijn veroorzaakt met behulp de bijl (van de verdachte) en dat de verwonding geheel past in de door betrokkene 1 afgelegde verklaring.

Ten slotte heeft het hof de op de terechtzitting in eerste aanleg van 15 januari 2007 afgelegde verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 6) voor het bewijs gebruikt, inhoudende dat hij op 7 augustus 2006 in zijn kamer in het asielzoekerscentrum in Burgum een bijl aanwezig heeft gehad.

15. In de hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen, in samenhang bezien met de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verklaringen van betrokkene 1 wat betreft de betrokkenheid van de verdachte bij de onderhavige poging tot zware mishandeling in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen. Gelet op de hiervoor onder 8 weergegeven inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, geeft dit oordeel geen blijk van miskenning van het hiervoor geschetste toetsingskader, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. De verdachte heeft immers zelf verklaard dat hij een bijl aanwezig had (bewijsmiddel 6), terwijl beveiligingsbeambte betrokkene 2 kort na het incident in het bed van de verdachte een bijl heeft aangetroffen (bewijsmiddel 3). Voorts hebben zowel de beveiligingsbeambte betrokkene 2 (bewijsmiddel 3) als de verpleegkundige betrokkene 3 (bewijsmiddel 4) en de verbalisant verbalisant (bewijsmiddel 5) letsel waargenomen op de bovenarm van betrokkene 1 en hebben betrokkene 2 en betrokkene 3 verklaard dat het T-shirt van betrokkene 1 was beschadigd c.q. bebloed. Bovendien hebben verbalisant en de forensische arts Westerveld (bewijsmiddel 5) naar aanleiding van onderzoek van het letsel van betrokkene 1 geconcludeerd dat de verwonding aan zijn bovenarm kan zijn veroorzaakt door de bijl van de verdachte. Ten slotte vindt de lezing van betrokkene 1, voor zover inhoudende dat de verdachte dronken was, dat betrokkene 1 daarover bij de receptie heeft geklaagd, dat de verdachte vervolgens boos is geworden en dat betrokkene 1 na het incident weer naar de receptie is gegaan, steun in de verklaring van betrokkene 2 (bewijsmiddel 3). Nu de verklaringen van betrokkene 1 in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen, kon het hof zonder inbreuk te maken op het recht van de verdachte op een eerlijk proces en diens ondervragingsrecht in de zin van art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM voor het bewijs gebruik maken van de bij de politie afgelegde verklaringen van betrokkene 1. Gelet op hetgeen de raadsman van de verdachte in hoger beroep naar voren heeft gebracht (een betrouwbaarheidsverweer), was het hof niet gehouden tot een nadere motivering ten aanzien van het steunbewijs.

16. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, behoefde het hof niet te toetsen of aan de verdachte een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige betrokkene 1. Deze maatstaf is immers slechts van toepassing op gevallen waarin voldoende steunbewijs ontbreekt. Zoals hiervoor is uiteengezet, is dat in deze zaak niet het geval. Het hof heeft dan ook geen inbreuk gemaakt op het recht van de verdachte op een eerlijk proces en diens ondervragingsrecht in de zin van art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM.

Lees hier de volledige uitspraak.