Beklag & beslag. HR: De Rb heeft de juiste maatstaf aangelegd. Conclusie AG: anders.

Hoge Raad 1 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:833

Feiten

Bij beschikking van 11 januari 2013 heeft de Rechtbank Noord-Holland het klaagschrift, strekkende tot teruggave van een onder klager inbeslaggenomen bestelauto en een onder klager inbeslaggenomen personenauto, ongegrond verklaard.

Middel

Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte niet ervan blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of de beginselen van een behoorlijke procesorde ertoe leiden dat het beklag gegrond moet worden verklaard.

In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 28 september 2010, LJN BM6164, RvdW 2010, 1147: "Bij de beoordeling van een klaagschrift gericht tegen een beslag als bedoeld in art. 94a Sv dient de rechter - voor zover hier van belang - te onderzoeken of zich niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de verdachte de verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen (vgl. HR 21 september 1999, LJN ZD1907, NJ 2000, 161)."

Oordeel Hoge Raad

Blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer heeft de raadsman van de klager aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"2. Onder cliënt is een tweetal auto's in beslag genomen (zie bijlage). Het betreft een Iveco, kenteken [AA-00-BB] en een Mitsubishi, kenteken [CC-00-DD]. De goederen zijn in beslag genomen in verband met een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een kleine € 59.000,- (zie bijgaande brief van het Openbaar Ministerie).

3. Cliënt kan zich met het beslag niet verenigen en verzoekt uw rechtbank deze goederen zo snel mogelijk terug te geven.

4. Cliënt betwist zich schuldig te hebben gemaakt aan hetgeen het OM hem thans verwijt. Gezien het summiere karakter van de klaagschriftprocedure zal daar thans echter niet nader op worden ingegaan. Namens klager zal ik mij beperken tot het verzoek tot teruggave van de inbeslaggenomen auto's.

5. Reeds meer dan anderhalf jaar geleden is er bij cliënt een huiszoeking gedaan en is hij verdachte geworden in een hennepzaak. Destijds is direct door het Openbaar Ministerie beslag gelegd op een loods die in het bezit is van cliënt. Het Openbaar Ministerie heeft de waarde geschat op € 40.000,- (zie bijgevoegde brief). Na meer dan anderhalf jaar heeft het OM aanvullend beslag gelegd op een tweetal bedrijfsvoertuigen van cliënt.

6. Zoals u uit bijgevoegde documentatie kunt afleiden, heeft cliënt een tuiniersbedrijf. Hij heeft op dit moment drie personeelsleden in dienst. In totaal had hij de beschikking over drie bedrijfsauto's teneinde zijn werkzaamheden te kunnen uitoefenen. De helft van zijn wagenpark is door het beslag niet meer toegankelijk. Dit treft cliënt buitengewoon ernstig in zijn bedrijfsvoering. Hij kan veel minder werk uitoefenen en raakt op korte termijn mogelijk de grootste cliënt kwijt die hij heeft (zie bijgevoegde e-mail). Als hij deze cliënt kwijt raakt, zal hij zijn bedrijf kunnen opdoeken, failliet gaan en de werknemers hun werk verliezen. Voor cliënt is het derhalve van buitengewoon groot belang dat hij op korte termijn zijn bedrijfsauto's terugkrijgt.

7. Aan het Openbaar Ministerie is aangeboden dat ook op een tweetal andere auto's (een bedrijfsauto Iveco kenteken [EE-00-FF] bouwjaar augustus 2008, km stand ca 46.000 en een auto van zijn vrouw, Opel Corsa, [GG-00-HH], bouwjaar februari 2001, km stand 122.000) beslag wordt gelegd en dat vervolgens alle auto's aan cliënt worden gegeven als bewaarder. Op die manier is het Openbaar Ministerie verzekerd van het feit dat er voldoende geld is, mocht het überhaupt tot een ontneming komen terwijl cliënt zijn werk kan uitoefen. Daarbij is ten overvloede aangeboden dat cliënt een bedrag van € 5.000,- als zekerheidstelling overmaakt. Dit is al het geld dat cliënt met moeite bijeen zou kunnen krijgen. Verder is aangeboden dat er beslag op het huis van cliënt wordt gelegd. Anders dan het Openbaar Ministerie in bijgevoegde brief doet vermoeden, is door ondergetekende niet gezegd dat er geen overwaarde op het huis is. Echter wel is aangegeven dat er vermoedelijk geen overwaarde is nu het huis op het hoogtepunt van de woningmarkt is gekocht. Cliënt heeft echter geen geld voor een taxatie. Het OM heeft voornoemd voorstel afgewezen (zie bijgevoegde brief).

8. Op 17 december jl. is telefonisch overleg geweest met de officier van justitie, mevrouw Kattouw. Toen is nogmaals verzocht akkoord te gaan met voornoemd voorstel waarbij bovendien is aangeboden om ook beslag te leggen op een shovel die meneer heeft. Het betreft een shovel van het merk Veniere, type WR363E 9001, bouwjaar 2001. Het serienummer betreft [001]. De nieuwwaarde is volgens cliënt € 80.000,- en nu schat hij de waarde op € 20.000,-. Aangeboden is enerzijds deze shovel in beslag te nemen en cliënt als bewaarder aan te merken zodat hij hiermee zijn werkzaamheden uit kan oefenen. Subsidiair is aangeboden dat de shovel in beslag wordt genomen in plaats van de auto's. Ook hierdoor zullen de werkzaamheden van cliënt ernstig worden bemoeilijkt maar in mindere mate dan het beslag van zijn auto's. Ook dit aanbod is echter telefonisch door de officier van justitie, mevrouw Kattouw, afgewezen.

9. Ter aanvulling hierop kan thans nog de inbeslagname van een drietal aanhangwagens (kentekens [II-00-JJ], [KK-00-LL] en [MM-00-NN]) worden aangeboden, onder voorwaarde dat cliënt als bewaarder wordt aangemerkt en deze aanhangwagens kan blijven gebruiken.

10. Het geschatte ontnemingsbedrag bedraagt ca. € 59.000,-. De overwaarde van de loods is door het OM geschat op € 40.000,-. Dit betekent een verschil van € 19.000,-. De reeds inbeslaggenomen auto's worden door het OM geschat op € 22.000,-. Klager is van mening dat als deze auto's ter bewaring aan hem worden teruggegeven en er aanvullend beslag op de shovel, de twee andere auto's en de drie aanhangwagens wordt gelegd, een eventuele waardevermindering van de auto's als gevolg van tijdsverloop ruimschoots wordt gedekt. Daar komt bij dat het aan het OM te wijten is dat de zaak al bijna twee jaar loopt en schijnbaar vooralsnog niet op zitting wordt gepland. Het gaat derhalve niet aan het tijdsverloop aan cliënt te wijten. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat de kans op vervreemding nihil is. Cliënt heeft een bedrijf waarvoor hij de voertuigen nodig heeft, is gevestigd in Nederland en heeft een gezin. Vervreemding van de voertuigen zou het faillissement van zijn bedrijf betekenen terwijl hij daarmee ook strafrechtelijk verder in de problemen zou raken.

11. De verhaalsmogelijkheid is door het aanbod van klager derhalve meer dan gedekt. Niet-teruggave van de vervoersmiddelen onder voorwaarde dat cliënt bewaarder wordt, dan wel het verplaatsen van het beslag naar de shovel i.c.m. de zekerheidstelling van € 5.000,-, is naar mening van klager onredelijk en onbillijk en in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

12. Gezien het bovenstaande verzoekt ondergetekende u namens cliënt het klaagschrift gegrond te verklaren en te bepalen dat in beslaggenomen auto's, al dan niet als bewaarder en onder nader te stellen voorwaarden, aan cliënt worden retour gegeven."

De bestreden beschikking houdt het volgende in:

"Het klaagschrift strekt - op de gronden als daarin vermeld - tot opheffing van het daarop gelegde beslag, met last tot teruggave aan klager van:

• een bestelauto van het merk Iveco, gekentekend [AA-00-BB] en
• een personenauto van het merk Mitsubishi, gekentekend [CC-00-DD].3.

(...)

Ingeval van een beklag van de beslagene tegen een op de voet van artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) gelegd beslag dient de rechtbank te beoordelen, of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Verder verzet het belang van strafvordering zich tegen de teruggave indien niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring van het voorwerp zal bevelen.

Bij de beoordeling van een klaagschrift tegen een beslag als bedoeld in artikel 94a, eerste of tweede lid, Sv dient de rechter marginaal te onderzoeken:

a. of er ten tijde van zijn beslissing sprake is van een verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en

b. of zich niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is, dat de strafrechter, later oordelend, de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. (...)

Vast is komen te staan, dat bedoelde voertuigen op 20 november 2012 op de voet van artikel 94 Sv onder klager in beslag zijn [genomen] en dat daarop - gelet op de tegen klager gerezen verdenking van overtreding van artikel 3, onder B, C en D juncto artikel 11, tweede en derde lid, van de Opiumwet, met machtiging van de rechter-commissaris - vervolgens op 5 december 2012 conservatoir beslag is gelegd.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld, dat het klaagschrift ongegrond behoort te worden verklaard, nu zich niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is, dat de strafrechter, later oordelend, de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

Van de zijde van klager is er ter aanvulling op het klaagschrift, zakelijk weergegeven, nog op gewezen, dat:

• onder voorwaarde, dat hij als bewaarder wordt aangemerkt, ook nog de inbeslagname van een drietal aanhangwagens is aangeboden;
• vervreemding van de voertuigen het faillissement van zijn bedrijf zou betekenen, terwijl hij daarmee ook strafrechtelijk verder in de problemen zou raken;
• de verhaalsmogelijkheid door zijn aanbod meer dan gedekt is;
• het niet-teruggeven van de vervoersmiddelen onder de voorwaarde dat hij bewaarder wordt, dan wel het niet-verplaatsen van het beslag naar de shovel in combinatie met de zekerheidstelling van € 5.000,00, onredelijk, onbillijk en in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is.

De rechtbank kan op grond van de stukken en het verhandelde in raadkamer, gelet op voormeld toetsingskader, niet komen tot een ander oordeel, dan dat er jegens klager sprake is van een verdenking van een misdrijf waarvoor op de voet van het bepaalde in artikel 11, derde lid, van de Opiumwet een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en dat zich vooralsnog niet voordoet het geval dat het hoogst onwaarschijnlijk is, dat de strafrechter, later oordelend, de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen."

HR: De Rechtbank heeft de juiste maatstaf aangelegd.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB9890, NJ 2008/63 geoordeeld dat die maatstaf niet een onderzoek vergt naar de proportionaliteit tussen de waarde van de inbeslaggenomen voorwerpen en de hoogte van het eventueel te ontnemen bedrag, maar dat omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dient te geven een dergelijk onderzoek te hebben verricht. Dat geldt ook met betrekking tot de vraag of voortzetting (onder voorwaarden) van het beslag in overeenstemming is met de eis van subsidiariteit. Gelet op hetgeen namens de klager is aangevoerd had de Rechtbank in de motivering van haar beslissing ervan blijk dienen te geven een onderzoek daarnaar te hebben verricht.

Het middel is gegrond.

Conclusie AG: anders

Namens klager is aangevoerd dat het onderhavige beslag voor de bedrijfsvoering van zijn tuiniersbedrijf zo ingrijpend is dat hij vreest dat dit failliet zal gaan terwijl er een vorm van beslag mogelijk is die dat gevolg niet zal hebben, met name niet wanneer hij als bewaarder over de inbeslaggenomen voorwerpen wordt aangesteld en deze voor zijn bedrijfsvoering kan blijven gebruiken. Daar heeft de Officier van Justitie echter tegenovergesteld dat hij niet op een ter zake door verdachte gedaan voorstel wenst in te gaan omdat klagers voorstel betekent dat het beslagene “in no time” in waarde zal dalen. Dat laatste is door of namens klager niet bestreden. In die omstandigheden doet zich niet het geval voor dat de rechter in zijn beschikking ervan blijk had dienen te geven onderzoek te hebben verricht naar de vraag of door het beslag beginselen van behoorlijke procesorde zijn geschonden, in het bijzonder het beginsel van de proportionaliteit.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Lees hier de volledige uitspraak.

Strafbare rechtspersoon, opdracht geven en feitelijk leidinggeven

Hoge Raad 1 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:817

Feiten

Het gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 26 oktober 2011 wegens

• 1) medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd,
• 2) feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift
• 3A) feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd en
• 3B) feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek van de tijd doorgebracht in voorarrest.

Mr. P.T.C. van Kampen, advocate te Amsterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en heeft een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie.

Beoordeling van het eerste middel

Het middel klaagt onder meer over de bewezenverklaring van het onder 3B tenlastegelegde.

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal als ambtsverklaring van verbalisant van de Belastingdienst: Aan A B.V. en de Fiscale eenheid C B.V. en A B.V., de hierna te noemen aangiften omzetbelasting zijn uitgereikt en op of omstreeks de daarbij genoemde data zijn terugontvangen.

Tijdvak		Datum uitreiking	Datum binnenkomst
nov-03		26-nov-03	8-dec-03
dec-03		29-dec-03	23-jan-04
feb-04		25-feb-04	9-mrt-04
mei-04		26-mei-04	22-jun-04
jun-04		28-jun-04	13-jul-04
jul-04		28-jul-04	11-aug-04
nov-04		26-nov-04	7-dec-04
dec-04		29-dec-04	27-jan-05
jan-05		27-jan-05	16-feb-05
mrt-05		30-mrt-05	27-apr-05
apr-05		27-apr-05	31-mei-05
mei-05		28-mei-05	28-jun-05
jun-05		29-jun-05	21-jul-05
jul-05		28-jul-05	29 augustus 2005.

Het Hof heeft voorts nog het volgende overwogen:

"Zoals de raadsman heeft betoogd is de fiscale eenheid C BV en A BV per 3 oktober 2005 verbroken. Derhalve acht het hof bewezen dat A BV en B BV vóór die datum het onder 3B tenlastegelegde feit hebben begaan als fiscale eenheid en na die datum zonder dat er sprake was van een fiscale eenheid.

De raadsman heeft verder nog bepleit dat de in de tenlastelegging genoemde fiscale eenheid C BV nooit heeft bestaan. Er bestond wel een fiscale eenheid met de naam "C BV en A BV", hetgeen volgens de raadsman betekent dat de bewezenverklaring door de rechtbank voor feit 3B onjuist is. Het hof is van oordeel dat het voldoende duidelijk is dat de steller van de tenlastelegging doelt op de fiscale eenheid "C BV en A BV", nu het niet ongebruikelijk is een fiscale eenheid aan te duiden met enkel de naam van de moedermaatschappij en alle vennootschappen die tot de fiscale eenheid behoorden, in de tenlastelegging zijn genoemd."

HR: Het Hof heeft blijkens zijn bewijsoverweging vastgesteld dat de fiscale eenheid, bestaande uit A BV en B BV, per 3 oktober 2005 is verbroken. Het Hof heeft in bewijsmiddel 38 vastgesteld dat op 29 augustus 2005 de laatste aan deze fiscale eenheid gezonden aangifte omzetbelasting is terugontvangen door de Belastingdienst. Daaruit en uit de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het Hof heeft bedoeld bewezen te verklaren dat de twee in de bewezenverklaring sub 3B genoemde rechtspersonen tot en met 29 augustus 2005 als fiscale eenheid hebben gehandeld. De Hoge Raad leest de bewezenverklaring sub 3B verbeterd en wel aldus dat - kort gezegd – de daarin vermelde aangiften omzetbelasting zijn gedaan door A BV en B BV (samen de Fiscale Eenheid C BV en A BV). Dat brengt – mede gelet op HR 29 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1362, NJ 1999/719 – mee dat de kwalificatie van het onder 3B bewezenverklaarde, dat door het Hof is benoemd als "feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd" moet worden verstaan als "medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd".

In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

Beoordeling van het vierde middel

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aangaande het daderschap van de rechtspersoon A BV zoals onder 2 en 3 is tenlastegelegd.

Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.2 tot en met 6.9 kan het middel niet tot cassatie leiden:

Op dit punt houdt de pleitnotitie een duidelijk uitdrukkelijk gemotiveerd verweer in. Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2011, LJN BN7719 heeft de verdediging aangevoerd dat A BV het bedrijf was van verdachte en dat de leiding van het bedrijf lag bij een managementteam dat niet op de hoogte was van het handelen van verdachte en ook anderszins past de valsheid in geschrift niet in de normale bedrijfsvoering. De tenlastegelegde gedragingen kunnen in redelijkheid niet aan de rechtspersoon A worden toegerekend, aldus de steller van het middel.

De bewezenverklaring van feit 2 luidt aldus: "(Dat) A BV in de periode 1 oktober 1999 tot en met 29 juni 2006 in de gemeente Bemmel en/of elders in Nederland, telkens (een) geschrift(en), zijnde die (bedrijfs)administratie een samenstel van geschriften, bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst en/of door anderen valselijk heeft doen opmaken en/of heeft doen vervalsen, zulks met het oogmerk om die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken, aan welke verboden gedraging hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven".

Als feit 3A is bewezenverklaard dat "A BV in de periode 20 oktober 2003 tot en met 27 januari 2005 in de gemeente Nijmegen en/of Heerlen en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte omzetbelasting, als bedoeld in de Algemene wet inzake Rijksbelastingen, te weten de aangiften omzetbelasting over november 2003 en december 2003 en februari 2004 en mei 2004 en juni 2004 en juli 2004 november 2004 en december 2004, onjuist of onvolledig heeft gedaan en of heeft laten doen, aan de Inspecteur der Belastingen van de Belastingdienst, terwijl die feiten er telkens toe hebben gestrekt dat er te weinig belasting werd geheven, welke onjuistheden of onvolledigheden hierin bestaan dat een genoemde aangiftebiljetten over die tijdvakken, een onjuiste omzet en te hoge bedragen aan voorbelasting was vermeld aan welke verboden gedragingen hij, verdachte feitelijke leiding heeft gegeven".

Het hof heeft omtrent het daderschap van de verdachte als volgt overwogen: “Het feitelijk leiding geven: De verdediging heeft betoogd dat in bepaalde periodes van een aantal in de tenlastelegging genoemde rechtspersonen een ander dan verdachte bestuurder of aandeelhouder was en dat de gedragingen van verdachte niet aan de vennootschap A BV kunnen worden toegerekend. Het hof begrijpt deze stelling van de raadsman aldus dat in zoverre het feitelijke leidinggeven niet kan worden bewezen.

Het hof verwerpt dit verweer. Voor een bewezenverklaring van feitelijke leiding geven is een formele relatie met de rechtspersoon niet vereist. Ook iemand die formeel niets met de rechtspersoon te maken heeft, maar wel feitelijk de touwtjes in handen heeft, kan als feitelijk leidinggever worden beschouwd van gedragingen in de sfeer van de vennootschappen. Het hof is van oordeel dat uit de verschillende getuigeverklaringen blijkt dat dit laatste in ieder geval bij verdachte het geval was. (Zie bijvoorbeeld de verklaring van getuige getuige 6 bij de raadsheer-commissaris op 5 februari 2009 onder punt 6.) Het hof merkt daarbij op dat verdachte in ieder geval tot 1 januari 2005 ook formeel aan de rechtspersoon verbonden was als bedrijfsleider met volledige volmacht. Verdachte voldoet ook overigens aan de voorwaarden voor feitelijke leidinggeven.”

AG Machielse: In HR 22 februari 2011, NJ 2011, 124 heeft de Hoge Raad vooropgesteld wanneer een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit. Ik geef de overweging van de Hoge Raad nogmaals weer:

“Een rechtspersoon (in de zin van art. 51 Sr) kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een algemene regel laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is nochtans of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

• het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
• de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,
• de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,
• de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging (vgl. HR 21 oktober 2003, LJN AF7938, NJ 2006/328).”

AG: Pas indien komt vast te staan dat sprake is van een strafbare rechtspersoon volgt onderzoek naar de vraag of de verdachte kan worden verweten hiertoe opdracht te hebben gegeven, dan wel aan deze verboden gedragingen feitelijke leiding te hebben gegeven, vgl. HR 12 januari 2008, LJN BK2149.

Het hof heeft weliswaar overwegingen gewijd aan de vraag of de verdachte als feitelijke leidinggever kan worden aangemerkt maar ik meen dat de steller van het middel er terecht op wijst dat het hof aldus de vraag of de rechtspersoon strafbaar is heeft verward met de vraag naar het feitelijke leidinggeven. Maar indien daderschap van de rechtspersoon al uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden is voldaan aan de motiveringsplicht van het tweede lid van artikel 359 Sv.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen rijst het beeld op van verdachte als beleidsbepaler binnen A BV. In bewijsmiddel 1 verklaart getuige 6 dat volgens hem verdachte tekeningsbevoegd was. Hij leek de bedrijfsleider te zijn. Het managementteam bestond weliswaar uit vier personen maar verdachte kon daarop zijn stempel drukken door zijn ervaring. getuige 1 heeft over de rol van verdachte binnen A BV verklaard dat op papier weliswaar verdachte de baas was maar dat verdachte alles regelde. In opdracht van verdachte maakte getuige 1 facturen op voor ritten die niet door zijn bedrijf, J, waren gereden. Betalingen aan een Belgische charter liepen ook via J (bewijsmiddel 3). Voor betrokkene 7 was wel duidelijk dat verdachte de baas was bij A BV (bewijsmiddel 6). Verdachte was aanspreekpunt en regelde alles, zo bevestigt ook getuige 5 in bewijsmiddel 7. In bewijsmiddel 11 verklaart verdachte dat een aantal facturen voor Van der Vijver gefingeerd is omdat verdachte zakelijk geld nodig had. Blijkens bewijsmiddel 12 ging het om facturen van J. Verdachte verzorgde ook valse facturen van A BV ter zake van de verkoop van vrachtwagens aan getuige 2, waarna deze getuige 2 de beweerdelijk betaalde BTW aan de belastingdienst terugvroeg (bewijsmiddelen 19, 20). Dit wordt bevestigd in de verklaring van getuige 3, volgens wie verdachte binnen A BV alles te vertellen heeft (bewijsmiddel 21). Facturen van H BV aan A BV zijn volgens getuige 1 niet van hem afkomstig en zijn vals. Hetzelfde geldt voor de aangifte omzetbelasting over de maanden november en december 2003. Deze zijn volgens getuige 1 door verdachte ingevuld (bewijsmiddelen 33 en 34). betrokkene 6 werkte als administratief medewerkster bij A BV. Haar taak was om facturen in de boekhouding van A BV te verwerken. Zij werkte onder de directe leiding van verdachte. De facturen van H in de administratie van A BV zijn allemaal door verdachte voor akkoord ondertekend, waarna zij niets meer hoefde te controleren en de facturen gewoon kon boeken (bewijsmiddel 36). In de bewijsmiddelen 37 en volgende wordt verslag gedaan van het nadeel voor de omzetbelasting door het verwerken van valse facturen in de boekhouding van A BV.

Uit deze bewijsmiddelen is af te leiden dat de verdachte een prominente rol binnen A BV speelde. Verdachte overschaduwde de anderen binnen het managementteam. Verdachte had de feitelijke leiding bij de verwerking van facturen in de administratie, hij heeft ervoor gezorgd dat valse facturen in de administratie van A BV werden opgenomen en dat de aangiften omzetbelasting daardoor ook onjuist waren, waardoor A BV minder omzetbelasting hoefde te betalen of meer omzetbelasting terugkreeg dan waarop zij recht had. Verdachte was werkzaam ten behoeve van de rechtspersoon. De rechtspersoon is verplicht een administratie te voeren en aangifte te doen voor de omzetbelasting. Deze administratie moet een beeld geven van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en is dus onlosmakelijk daarmee verbonden. De in de administratie van de rechtspersoon opgenomen valse facturen hadden betrekking op ritten die zouden zijn uitbesteed aan onder meer

Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Lees hier de volledige uitspraak.

Falende bewijsklacht schuldheling. Conclusie AG: anders.

Hoge Raad 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:772

Feiten

Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens schuldheling veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken.

Middel

Blijkens de toelichting klaagt het middel dat het oordeel van het Hof dat de verdachte "minst genomen had moeten vermoeden" dat het door misdrijf verkregen goederen betrof, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in art. 417bis Sr gestelde schuldvereiste.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens de bewijsvoering heeft het Hof geoordeeld dat de discrepantie tussen de waarde van de goederen en de daarvoor betaalde prijs dusdanig groot is, dat de verdachte, die automonteur is, minst genomen had moeten vermoeden dat het door misdrijf verkregen goederen betrof. Daarin ligt als oordeel van het Hof besloten dat de verdachte in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn onder die omstandigheden geldende onderzoekplicht naar de herkomst van die goederen, hetgeen meebrengt dat de verdachte met de voor schuldheling vereiste aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in art. 417bis Sr vereiste schuld.

Conclusie AG Vellinga

Het Hof heeft overwogen dat de discrepantie tussen de waarde van de goederen en de daarvoor door de verdachte betaalde prijs dusdanig groot is dat hij minstgenomen had moeten vermoeden dat het door misdrijf verkregen goederen betrof. Dit oordeel gaat echter alleen op wanneer de verdachte van de waarde van de goederen op de hoogte had moeten zijn. Daaromtrent stelt het Hof echter niets vast. Dat klemt temeer omdat het in het onderhavige geval ging om tweedehands goederen en – voor zoveel uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid – een motorblok dat door de eigenaar zelf is opgebouwd en waarvan de waarde daarom niet eenvoudig kan worden afgemeten aan de waarde van een soortgelijk tweedehands motorblok in het algemeen . Bovendien heeft het Hof de waarde van het motorblok alleen gebaseerd op de opgave van de eigenaar terwijl de ervaring leert dat een eigenaar de waarde van zijn goederen nogal eens te hoog inschat.

Nu kan het zijn dat verdachte als automonteur op de hoogte had moeten zijn van de werkelijke waarde van de door hem aangeschafte goederen, maar daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld.

Het voorgaande betekent dat de voor schuldheling vereiste grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt overwegingen m.b.t. het gebruik van een niet ttz. afgelegde en voor verdachte belastende verklaring indien de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad deze op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten

Hoge Raad 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:774

Feiten

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam schuldig verklaard zonder toepassing van straf.

Namens verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te ‘s-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof ten onrechte, in strijd met art. 6 EVRM, de verklaring van betrokkene tot het bewijs heeft gebezigd zonder dat de verdediging betrokkene als getuige heeft kunnen (doen) horen.

Beoordeling Hoge Raad

Het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring is niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM indien de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Het gebruik van die verklaring is ook niet ongeoorloofd indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist (vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145).

De bewezenverklaring steunt in overwegende mate op het proces-verbaal inhoudende de niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring van betrokkene. Het Hof heeft dat proces-verbaal voor het bewijs gebezigd zonder dat de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om die betrokkene als getuige te (doen) ondervragen. Die verklaring houdt onder meer in, kort samengevat, dat betrokkene heeft gezien dat de verdachte de fiets van betrokkene vastpakte, met meer dan geringe kracht en kennelijk opzettelijk een ruk aan de fiets gaf alsmede een trap tegen de voorzijde van de fiets gaf. Voor dit door de verdachte betwiste onderdeel van de verklaring van betrokkene is geen steun te vinden in andere door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

Het voorgaande brengt mee dat het Hof in strijd met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM het hiervoor bedoelde proces-verbaal voor het bewijs heeft gebezigd. De klacht is gegrond.

Het middel klaagt in de tweede plaats dat de afwijzing van het verzoek tot het horen van betrokkene als getuige onbegrijpelijk is, althans niet naar behoren is gemotiveerd.

In het licht van hetgeen aan het verzoek van de raadsman betrokkene op te roepen teneinde hem als getuige te (doen) horen, ten grondslag is gelegd, is het oordeel van het Hof dat de noodzaak tot het oproepen van betrokkene als getuige niet is gebleken, niet zonder meer begrijpelijk. Ook deze klacht is gegrond.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Kan verdachte op een na de aanvang van de ttz. gedane intrekking terugkomen door cassatie in te stellen tegen de door het Hof gehonoreerde intrekking?

Hoge Raad 18 juni 2013, ECLI:NL:PHR:2013:818

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 15 juni 2011 verdachte niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 23 juni 2009 waarbij (i) verdachte wegens onder 1, 2, 3, 5, 6 en 8 oplichting, meermalen gepleegd, onder 4 verduistering, gepleegd tegen hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, onder 7 verduistering, meermalen gepleegd, onder 9 valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en onder 10 een gewoonte maken van witwassen is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeënveertig maanden, (ii) een drietal in het vonnis nader omschreven inbeslaggenomen voorwerpen zijn verbeurdverklaard en ten aanzien van andere in het vonnis nader omschreven goederen de teruggave is gelast en (iii) de vordering van benadeelde partij benadeelde 1 is toegewezen tot een bedrag van € 15.152,- en de vordering van benadeelde partij benadeelde 2 is toegewezen tot een bedrag van € 705.550,65.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Het bestreden arrest houdt het volgende in:

"Ter terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2011 heeft de verdachte medegedeeld dat hij het ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 2009 wenst in te trekken. De advocaat-generaal heeft te kennen gegeven dat hij - alles afwegende - geen belang ziet in de voortzetting van de zaak.

Het hof heeft bij het maken van de afweging of er belangen zijn die zich tegen het staken van de behandeling in hoger beroep verzetten met name de positie van de benadeelde partijen in acht genomen en voorts die van slachtoffer.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat, nu ook overigens niet is gebleken van enig rechtens te beschermen belang dat is gediend met de voortgezette behandeling van de zaak, de verdachte niet ontvangen dient te worden in het door hem ingestelde hoger beroep."

Noch uit het verhandelde op de terechtzittingen van het Hof noch uit hetgeen in de cassatieschriftuur namens de verdachte is aangevoerd kan blijken van enig in rechte te respecteren belang van de verdachte bij het onderhavige cassatieberoep.

De verdachte wordt daarom niet ontvangen in zijn beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.