Conclusie AG Machielse over art. 1.2 Sr

Hoge Raad 14 mei 2013, LJN BZ9948

Feiten

De economische kamer van het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 27 januari 2012 verdachte van het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken en hem wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 16 van de Wet vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart (feit 2) veroordeeld tot een geldboete van € 450.

Beoordeling Hoge Raad

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Conclusie AG

Eerste middel

Het eerste middel komt op tegen het oordeel van het Hof omtrent de toepassing van art. 1 lid 2 Sr voor zover het de strafwaardigheid van het onder 2 tenlastegelegde feit betreft. Gesteld wordt dat het hier naast een wijziging van sanctierecht ook om een wetswijziging gaat die voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit.

AG Machielse concludeert als volgt:

Ten aanzien van de toepassing van art. 1, tweede lid, Sr geldt het volgende. Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving - in voor de verdachte gunstige zin - is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten.

In de onderhavige zaak is een overtreding van art. 16 van de Wet vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart(2) ten laste gelegd, vanwege de niet naleving van de krachtens art. 5, eerste lid onder d gestelde voorschriften omtrent de samenstelling van de minimumbemanning op de onderscheiden scheepstypen en bij de onderscheiden exploitatiewijzen, alsmede de aan bemanningsleden te stellen eisen. Art. 5, eerste lid onder d van de Wet vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart had de volgende inhoud:

" In het belang van de arbeidsbescherming en de veiligheid van de vaart kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld inzake: (...) d. de samenstelling van de minimumbemanning op de onderscheiden scheepstypen en bij de onderscheiden exploitatiewijzen, alsmede de aan bemanningsleden te stellen eisen; (...)." 

Overtreding van dit onderdeel van artikel 5 was volgens artikel 17 juncto artikel 16 van de wet een overtreding, strafbaar met een geldboete van de tweede categorie.

Op 1 juli 2009 (dus na de tenlastegelegde pleegdatum) is deze wet ingetrokken en vervangen door de Binnenvaartwet(3), waarvan art. 22 lid 2 resp. lid 9 Binnenvaartwet(4) als volgt luidt:

"In het belang van de veiligheid van de vaart kan de regeling, bedoeld in het eerste lid, aanvullende regels bevatten inzake: (...) b. de samenstelling van de minimumbemanning van in die regeling aan te wijzen soorten schepen en categorieën daarvan en bij te onderscheiden exploitatiewijzen, alsmede de aan bemanningsleden te stellen eisen; (...) 9. Het is verboden te handelen in strijd met dit artikel." 

Voorts zijn de volgende onderdelen van de Binnenvaartwet relevant:

Art. 48: "1. Onze Minister kan aan degene die handelt in strijd met de artikelen (...), 22, negende lid, (...), een bestuurlijke boete opleggen. 2. De bestuurlijke boete die ten hoogste kan worden opgelegd komt overeen met de boete van de vierde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. (...)." 

Art. 49: "1. Wanneer door het handelen in strijd met de artikelen (...), 22, negende lid, (...), gevaar voor de openbare veiligheid ontstaat of kan ontstaan, worden deze gedragingen aangemerkt als strafbaar feit." 

Overtredingen van voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 22, negende lid, van de Binnenvaartwet zijn ingevolge artikel 1, aanhef en onder 4, WED economische delicten, en wel volgens artikel 2 lid 4 WED overtredingen.

Ingevolge artikel 48 van de Binnenvaartwet kan dus de minister voor overtreding van art. 22 Binnenvaartwet een bestuurlijke boete opleggen van maximaal de vierde categorie van art. 23 lid 4 Sr. Ingevolge art. 49 Binnenvaartwet juncto art 1 onder 4° WED staat de strafrechtelijke weg open, mits met die gedraging gevaar voor de openbare veiligheid ontstaat of kan ontstaan. Deze wijziging in de wijze van handhaving is later in werking getreden dan op 1 juli 2009, te weten op 1 januari 2010. Wanneer van een (mogelijk) gevaar voor de openbare veiligheid sprake is kan zo een geval echter niet bestuursrechtelijk worden afgedaan. Anders dan het middel lijkt te stellen, meen ik dat hier geen sprake is van het vervallen van een strafbaarstelling omdat overtredingen van voorschriften waarop het negende lid van art. 22 van de Binnenvaartwet ziet voortaan als economische overtredingen zijn strafbaar gesteld. De strafbaarstelling is niet vervallen, noch is er sprake van een wijziging van de delictsomschrijving die gegrond is op een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van de feiten zoals die zijn gepleegd voor de wetswijziging.

Terzijde wijs ik erop dat ook overigens van een gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van de strafwaardigheid van de reeds begane feiten niet blijkt. Integendeel: de wet is gewijzigd met het oog op de verbetering van de handhaafbaarheid en ter ontlasting van politie en rechterlijke macht. De wetgever heeft bovendien in overgangsrecht voorzien.

Art. 19 van de Invoeringswet Binnenvaartwet bepaalt dienaangaande: "Op rechtsgedingen, welke bij het in werking treden van de Binnenvaartwet aanhangig zijn, blijven ten aanzien van de rechterlijke bevoegdheid en van de rechtsvordering, zowel in eerste aanleg als in verdere instantie, de regelen bij of krachtens de Binnenschepenwet, de Wet vervoer binnenvaart en de Wet vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart van toepassing, zoals deze gelden ten tijde van de inleidende dagvaarding." 

Dit wetsartikel is als volgt toegelicht: "Artikelen 13 tot en met 19 (...) Bij de formulering van deze artikelen is aangesloten bij de overgangsbepaling uit artikel 1, tweede lid, van hoofdstuk 11 van de Invoeringswet Vreemdelingenwet 2000. 

Geen bijzondere regeling is getroffen met betrekking tot de toepasselijkheid van de oude wetgeving in reeds ingezette strafrechtelijke procedures omdat artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht daar al in voorziet. Wel is geregeld dat de rechterlijke bevoegdheid in reeds bij de inwerkingtreding van de Binnenvaartwet lopende rechtsgedingen in stand blijft, omdat met de vervanging van de strafrechtelijke handhaving door de administratieve boete in procedureel opzicht lacunes kunnen ontstaan."

Kortom: in de onderhavige zaak zijn de destijds geldende bepalingen van de Wet vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart van toepassing. Aangesproken wordt op strafwaardig gedrag dat op dat moment aldus strafbaar was gesteld en daarvoor dient de toen voorgeschreven wijze van strafrechtelijke handhaving te worden gehanteerd. Dat heeft het Hof gedaan, zodat het middel ongeacht 's Hofs daartoe gebezigde motivering daartegen tevergeefs op komt.

Hoewel de steller van het middel niet klaagt over het oordeel van het Hof dat sprake is van een wijziging van sanctierecht, daarover toch kort het volgende. Een wijziging in sanctierecht kent onmiddellijke werking mits deze ten gunste van verdachte werkt. Overtreding van een in art. 1 onder 4° WED genoemd economisch delict kent (reeds sinds 1 juli 2005) ingevolge art. 6 lid 1 onder 4° WED in beginsel een strafmaximum van zes maanden hechtenis, taakstraf of een geldboete van de vierde categorie. Met de inwerkingtreding van art. 49 Binnenvaartwet is dat vanaf 1 januari 2010 het strafmaximum voor de strafrechtelijke weg. Bij bestuursrechtelijke afdoening kan ingevolge art. 48 Binnenvaartwet alleen een geldboete van ten hoogste de vierde categorie worden opgelegd, zonder vervangende hechtenis.

Overtreding van art. 16 juncto 5 van de Wet vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart kon ingevolge art. 17 van die Wet worden bestraft met een geldboete van de tweede categorie, maar dan wel met vervangende hechtenis. De per 1 januari 2010 ingetreden verhoging van het strafmaximum geldt niet ten gunste van verdachte dus heeft het Hof terecht deze mogelijkheid niet toegepast. Ongeacht dat voorzien is in overgangsrecht heeft het Hof voorts wél ten gunste van verdachte in aanmerking genomen dat thans bij bestuursrechtelijke afdoening (dus zonder blijk van mogelijk gevaar voor de openbare veiligheid) geen vervangende hechtenis meer wordt opgelegd. Dat lijkt me te stroken met rov. 6.3.1 in HR 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78: de wijziging in het sanctierecht wordt met onmiddellijke ingang toegepast indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt, terwijl het overgangsrecht in zoverre buiten toepassing moet worden gelaten. En anders zou gelden dat ambtshalve casseren op dit punt, met alsnog een bevel dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, ten nadele van verdachte zou zijn en dat komt mij hier niet als juist voor.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: In cassatie moet er in beginsel van uitgegaan worden dat een pleitnota die zich bevindt bij de aan de HR gezonden stukken dezelfde is als die door de raadsman bij de behandeling van de zaak is overgelegd

Hoge Raad 23 april 2013, LJN BZ8167

Feiten 

Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 5 oktober 2010 heeft het Gerechtshof Amsterdam op 30 juni 2011 de verdachte veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor 66 uren, subsidiair 33 dagen jeugddetentie, waarvan 30 uren, subsidiair 15 dagen jeugddetentie, voorwaardelijk met een proeftijd van een jaar, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 16 juni 2011 en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak nietig zijn, aangezien de door de raadsman bij die gelegenheid aan het Hof overgelegde pleitnotities zich niet bij de stukken van het geding bevinden.

Beoordeling

In cassatie moet in beginsel ervan worden uitgegaan dat een pleitnota die zich bevindt bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken, zowel wat inhoud als omvang betreft dezelfde is als die door de raadsman bij de behandeling van de zaak is overgelegd. Dat is slechts anders indien in cassatie op grond van bijzondere omstandigheden moet worden aangenomen dat het stuk niet of niet volledig overeenkomt met hetgeen door de raadsman is overgelegd.

Een zodanige bijzondere omstandigheid doet zich hier niet voor. Er is geen grond om aan te nemen dat de zich bij de stukken van het geding bevindende pleitnota afwijkt van die welke door de raadsman is overgelegd (vgl. HR 9 oktober 2001, LJN AB3288).

Het middel faalt ook in zoverre.

Conclusie AG: anders

Niet valt na te gaan of ter terechtzitting meer verweren zijn gevoerd dan de in het bestreden arrest dan wel of aldaar uitdrukkelijk onderbouwde standpunten naar voren zijn gebracht. Dit verzuim strijdt zozeer met een behoorlijke procesorde dat het nu het blijkens bij het Hof ingewonnen informatie onherstelbaar is, nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak meebrengt (Vgl. HR 20 september 2011, LJN BR0466; HR 17 november 2009, LJN BJ8565; HR 13 oktober 2009, LJN BJ3446; HR 16 december 2008, LJN BF0754 en HR 15 februari 2005, LJN AR5742, NJ 2005/384).

Het middel is gegrond.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verduistering, anders dan door misdrijf

Hoge Raad 23 april 2013, LJN BZ8171

Feiten

Op 15 februari 2012 heeft het Gerechtshof Arnhem met aanvulling van gronden het vonnis van de rechtbank Zutphen van 16 maart 2010 bevestigd. De rechtbank heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden voor

1. verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd;
2. het plegen van witwassen een gewoonte maken, meermalen gepleegd;
3. valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd;
4. valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd.

Middel

Het tweede middel bevat de klacht dat het als feit 1 onder A, B, C en D bewezenverklaarde ten onrechte als het misdrijf 'verduistering' is aangemerkt, aangezien de bewezenverklaring niet inhoudt dat de verdachte de gelden "anders dan door misdrijf" onder zich had.

Beoordeling Hoge Raad

De bewezenverklaring ter zake van hetgeen de verdachte als feit 1 onder A, B, C en D is tenlastegelegd houdt telkens in dat hij geldbedragen "uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als hoofd van de Financieel en Economische dienst (per 1 januari 2004 manager Financieel Economische Zaken) bij A" onder zich had. Het kennelijk oordeel van de Rechtbank dat in die omstandigheid besloten ligt dat de verdachte die gelden anders dan door misdrijf onder zich had geeft, anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat oordeel behoefde voorts geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer slechts inhield dat de verdachte bepaalde handelingen moest verrichten - en daarbij (andere) strafbare feiten zou moeten begaan - om de vrije beschikking over de geldbedragen te krijgen, en geen betwisting inhield van de omstandigheid dat de verdachte uit hoofde van zijn in de bewezenverklaring bedoelde functie - en dus anders dan door misdrijf - in staat was met betrekking tot de geldbedragen die beschikkingshandelingen te verrichten.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Nietigheid: Verzuim te beslissen op een voorwaardelijk getuigenverzoek. Nu de aan het verzoek verbonden voorwaarde was vervuld, had het Hof uitdrukkelijk op het verzoek dienen te beslissen.

Hoge Raad 23 april 2013, LJN BZ8160

Feiten

Bij arrest van 24 januari 2011 heeft het Gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 25 juni 2010 voor wat betreft het wegens het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, Onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel en de dienaangaande aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting (€ 31.444,-) vernietigd, en aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 15.722,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Middel

Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2011 aangevoerd dat de betrokkene 36 kilo natte hennep als oogsthoeveelheid van 546 planten aan betrokkene 1 heeft verkocht voor € 500,- per kilo en dat dus de (bruto) opbrengst € 18.000,- is geweest. Anders dan in eerste aanleg is op de terechtzitting in hoger beroep aan dit standpunt niet slechts de enkele verklaring van de betrokkene ten grondslag gelegd, maar is ter nadere onderbouwing tevens gewezen op de in het strafdossier gevoegde "telefoontaps" en op het vonnis van de Rechtbank in de hoofdzaak, waarin is overwogen dat de betrokkene de hennep na het knippen in een huurauto heeft weggebracht en afgeleverd. Daaruit zou blijken dat de hennep door de betrokkene in natte toestand is verkocht aan de afnemers, nu de droogtijd van hennep rond de 14 dagen ligt.

Van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging is het Hof afgeweken. Niet heeft het Hof daarbij in het bijzonder de redenen opgegeven die tot de afwijking van dat standpunt hebben geleid.

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd een beslissing te geven op een voorwaardelijk verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen.

Beoordeling Hoge Raad

In onderhavige kwestie is een verzoek gedaan als bedoeld in art. 328 in verbinding met art. 331 en art. 415 Sv - welk verzoek moet worden verstaan te zijn gedaan onder de voorwaarde dat het Hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel het uitgangspunt van de Rechtbank volgt dat sprake is geweest van de verkoop van droge hennep tegen een prijs die hoger is dan € 500,- per kilogram - en dat de aan dit verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist.

Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het Hof in op het door de raadsvrouwe gedane verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge het hier toepasselijke art. 330 Sv nietigheid tot gevolg.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Niet-aanvaarding uos ten aanzien van betrouwbaarheid verklaringen getuigen

Hoge Raad 23 april 2013, LJN BZ7143

Feiten

Het gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 25 maart 2011 wegens doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren.

Middel

Het middel klaagt in de kern dat het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom het afwijkt van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt integraal deel uitmakende verweer dat het vrijwel niet mogelijk c.q. onmogelijk is dat de getuigen 1, 2 en 3 de waarnemingen waarover zij hebben verklaard hebben gedaan als wordt uitgegaan van de bij de reconstructie ingenomen posities en het beperkte zicht als gevolg van de geringe belichting.

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv dient een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat door de rechter niet is aanvaard, in de uitspraak beargumenteerd te worden weerlegd. Omtrent de aan de mate van motivering te stellen eisen komt onder meer betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat voorts niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. (Vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393).

Het Hof heeft, in afwijking van hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, de verklaringen van getuige 1, 2 en 3 betrouwbaar geacht. Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de kern van hun verklaringen is dat zij hebben gezien dat het slachtoffer door de verdachte uit het raam is gegooid en dat zij deze essentie betreffende de gang van zaken rondom het incident steeds op geloofwaardige en betrouwbare wijze hebben bevestigd. Daarin ligt als (gemotiveerd) oordeel van het Hof besloten dat genoemde personen de handelingen van de verdachte waarover zij hebben verklaard, hebben kunnen waarnemen. Aldus heeft het Hof ook ten aanzien van het in het middel bedoelde onderdeel van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt de redenen opgegeven, als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv, die ertoe hebben geleid dat dit standpunt niet door het Hof is aanvaard. Het Hof hoefde niet nader in te gaan op hetgeen door de raadsman overigens met betrekking tot "het beperkte zicht" is aangevoerd.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.