Art. 344 aanhef onder 2 Sr: “Bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van faillissement”

Hoge Raad 15 maart 2013, LJN BZ5424

Feiten

Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte wegens het medeplegen van bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van faillissement een bestaande schuldvordering tot een verhoogd bedrag doen gelden, meermalen gepleegd veroordeeld tot een geldboete van € 4.500.

Middelen

De middelen klagen onder meer over de door het Hof gebezigde uitleg van de woorden "bij verificatie van schuldvorderingen" in art. 344, aanhef onder 2° Sr.

De middelen bepleiten dat het doen gelden van een schuldvordering tot een verhoogd bedrag eerst strafbaar is wanneer de verificatievergadering heeft plaatsgevonden en het proces-verbaal is opgemaakt, althans pas strafbaar is "op het moment van de verificatievergadering". Omdat van een verificatievergadering geen sprake is geweest, is het gedrag van verdachte volgens de steller van de middelen niet strafbaar. In ieder geval, zo wordt in het tweede middel aangevoerd, was het voor de verdachte niet voorzienbaar dat het gedrag strafbaar zou zijn, zodat de veroordeling in strijd is met het in art. 1 Sr en art. 7 EVRM neergelegde lex certa-beginsel.

Beoordeling Hoge Raad

De tenlastelegging is toegesneden op art. 344, aanhef en onder 2º, Sr. Het in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende begrip "bij verificatie van de schuldvorderingen [in geval van het faillissement]" is kennelijk gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in deze bepaling.

De verificatie van schuldvorderingen in geval van faillissement vindt plaats op de wijze die is voorgeschreven in de vijfde afdeling van de Faillissementswet. Overeenkomstig art. 110 Fw dient een schuldeiser daartoe zijn vordering in te dienen bij de curator. Nu deze indiening ter verificatie de handeling is waarmee de schuldeiser aanspraak maakt op erkenning van zijn vordering in het faillissement, moet die indiening ter verificatie worden aangemerkt als het doen gelden van de vordering "bij verificatie" in de zin van art. 344, aanhef en onder 2º, Sr.

Voor zover de middelen berusten op de opvatting dat van strafbaarheid op grond van art. 344, aanhef en onder 2º, Sr eerst sprake kan zijn indien de hiervoor bedoelde indiening van de vordering is gevolgd door een verificatievergadering als bedoeld in art. 119 Fw, falen ze.

Lees hier de volledige uispraak.

Onbevoegd gebruik router is strafbaar

De Hoge Raad oordeelt vandaag dat het zonder toestemming ‘kraken’ van de router van een ander strafbaar kan zijn (art. 138 a Sr). Het hof oordeelde eerder dat dit volgens de wet niet strafbaar is (LJN: BP7080). Volgens de Hoge Raad bestaat er wettelijk wel ruimte voor veroordeling. Het hof moet de zaak daarom op dit ene punt overdoen. In deze zaak wist de verdachte zich toegang tot de router van zijn buurvrouw te verschaffen hoewel deze met een wachtwoord was beveiligd. Via haar internetverbinding plaatste hij een doodsbedreiging op een openbare site. Deze bedreiging was geadresseerd aan ‘mensen van zijn oude school’, het Maerlant College in Den Haag. Voor de bedreiging kreeg de verdachte een taakstraf van 120 uur. Het hof sprak hem vrij voor het onbevoegde, opzettelijke gebruik van de router van zijn buurvrouw.

Omdat de verdachte niet in de computer van zijn buurvrouw had ingebroken maar slechts haar router had gebruikt was het hof van oordeel dat de wet op dit gebruik niet van toepassing was. De Hoge Raad daarentegen oordeelt dat onbevoegd gebruik van de router strafbaar kan zijn als het apparaat of het netwerk van apparaten waarvan de router een onderdeel is gegevens kan opslaan, verwerken én overdragen.

• Hoge Raad 26 maart 2013, LJN BY9718

Zaak Alberto Stegeman moet over

De Hoge Raad oordeelt vandaag dat de zaak tegen journalist Alberto Stegeman over moet. Volgens de Hoge Raad heeft het hof onvoldoende onderzocht of het vervalsen van een toegangspas noodzakelijk was voor de journalist om de gebrekkige toegangscontrole tot Schiphol-Oost aan de orde te stellen en onder de aandacht van het publiek te brengen.

Stegeman vervalste de bewuste pas in de periode 12 december 2008 tot en met 4 januari 2009. In afleveringen van het programma Undercover stelde hij aan de orde dat de beveiliging van Schiphol-Oost te kort schoot. In die uitzendingen kon hij zichtbaar maken dat het mogelijk was bij diverse vliegtuigen te komen, waaronder het regeringstoestel.

Het hof oordeelde dat Stegeman niet strafbaar is (LJN BQ2981). Volgens de Hoge Raad heeft het hof onvoldoende onderzocht en gemotiveerd  of er voor Stegeman geen andere manieren waren om de gebrekkige beveiliging aan te tonen dan het vervalsen van een pas, op zichzelf beschouwd een ernstig te nemen misdrijf. Daarbij is van belang dat het hof in dit verband heeft vastgesteld  dat Stegeman al over materiaal beschikte waarmee hij kon laten zien dat de controle op het terrein slecht was, en het hem (zonder een vervalste pas te gebruiken) al eens gelukt was illegaal op het terrein te komen.

De rechtbank veroordeelde Stegeman eerder tot een boete van 1500 euro (LJN BM3074).

• Hoge Raad 26 maart 2013, LJN BY3752

Inlener aansprakelijk ondanks verklaring betalingsgedrag

Hoge Raad 22 maart 2013, LJN BZ5048

Feiten

Belanghebbende heeft in de jaren 1999 en 2000 personeel ingeleend van onder meer A Limited en dat personeel doorgeleend aan andere bedrijven. A heeft in dat kader door de Ontvanger opgestelde schriftelijke verklaringen in de zin van artikel 34, paragraaf 4, lid 2, in samenhang met artikel 35, paragraaf 15, lid 5, van de Leidraad Invordering 1990 overgelegd. Deze 'verklaringen van betalingsgedrag loonbelasting/premie volksverzekeringen' dateren van 3 december 1998, 16 april 1999, 6 augustus 1999, 10 november 1999 en van 28 maart 2000.

In tripartiet overleg tussen het Bestuur van 's Rijksbelastingen, de FIOD en het Openbaar Ministerie is op 7 december 1998 besloten tot een strafrechtelijk onderzoek tegen A.

Voorts zijn door de belastingdienst bij A twee boekenonderzoeken ingesteld naar de afdracht van loonbelasting en de voldoening van omzetbelasting. Daarbij is geconstateerd dat de in de jaren 1998 tot en met 2000 gevoerde administraties voor de heffing van loonbelasting en voor de heffing van omzetbelasting ernstige gebreken vertoonden.

Op grond van de uitkomsten van die boekenonderzoeken heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat A ten onrechte geen loonbelasting/premie volksverzekeringen heeft ingehouden of afgedragen in verband met het verrichten van werkzaamheden door werknemers van A. Daarop zijn op 25 juli 2002 aan A naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Daarbij heeft de Inspecteur op de gedane loonbetalingen een zogenoemde brutering als bedoeld in artikel 31 van de Wet op de loonbelasting 1964 toegepast, en de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen berekend met toepassing van het zogeheten anoniementarief van artikel 26b van de Wet LB 1964.

A is op 9 januari 2003 failliet verklaard. De naheffingsaanslagen zijn niet door A of de curator voldaan.

De belastingdienst heeft bij belanghebbende een onderzoek ingesteld met het oog op een eventuele inleners- en/of ketenaansprakelijkstelling. Naar aanleiding van de uitkomsten van dat onderzoek heeft de Ontvanger bij de onderhavige beschikking belanghebbende voor de naheffingsaanslagen (ten dele) aansprakelijk gesteld.

Het Hof heeft geoordeeld dat de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk mocht stellen voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen die door A was verschuldigd ter zake van de door A aan belanghebbende uitgeleende werknemers. Aan dat oordeel doet volgens het Hof niet af de omstandigheid dat belanghebbende een (zij het onvolledige) schaduwadministratie heeft gevoerd.

Middel I 

Middel I betoogt dat het Hof heeft nagelaten te oordelen over de door belanghebbende in het incidenteel hoger beroep aangevoerde stelling dat haar aansprakelijkheid op grond van artikel 34, paragraaf 5, lid 2, van de Leidraad 1990 alsmede op grond van onderdeel 34, paragraaf 8, lid 2, van de Leidraad Invordering 2008 diende te worden gematigd. Dit vanwege de omstandigheid dat belanghebbende over een schaduwloonadministratie met betrekking tot de ingeleende werknemers beschikte.

In dit verband voert het middel aan dat de vaststelling van het Hof dat de schaduwadministratie van belanghebbende onvolledig is, onbegrijpelijk is. Echter, ook in geval van een onvolledige schaduwloonadministratie moet volgens het middel op grond van vorenvermelde leidraden, gedeeltelijke matiging van de aansprakelijkheid plaatsvinden door alsdan de (schaduw)administratie per ingeleende werknemer op matiging te beoordelen.

HR: Hoewel het Hof dat in zijn uitspraak niet met zoveel woorden heeft vermeld, ligt in die uitspraak wel besloten dat het Hof de beoordeling in verband met een mogelijke matiging van de aansprakelijkheid heeft gemaakt die wordt beoogd door de hiervoor vermelde leidraden. Met zijn - in cassatie niet bestreden - oordeel dat belanghebbende tegenover het gemotiveerde verweer van de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat met betrekking tot één of meer werknemers het anoniementarief ten onrechte is toegepast heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten aanzien van enige door haar ingeleende werknemer de aansprakelijkheid moet worden gematigd.

Het middel faalt.

Middel II

Middel II betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aansprakelijkstelling op de voet van artikel 34, lid 1, van de Wet mede mogelijk is voor loonbelasting die is berekend met toepassing van een brutering van uitbetaalde bedragen aan loon.

De tekst noch de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 34 van de Wet biedt steun voor de opvatting dat de in het eerste lid van dat artikel bedoelde loonbelasting niet omvat de loonbelasting die de uitlener verschuldigd wordt als gevolg van toepassing van artikel 31 van de Wet LB 1964.

Het middel faalt.

Middel III

Het Hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden, ook niet vanwege het besluit van het tripartiete overleg een strafrechtelijk onderzoek tegen A in te stellen, dat ten tijde van het door de Ontvanger afgeven van de 'verklaringen van betalingsgedrag loonbelasting/premie volksverzekeringen' de Inspecteur van plan was aan A naheffingsaanslagen op te leggen. Naar het oordeel van het Hof kan daarom ook niet worden gezegd dat de Ontvanger in strijd met het bepaalde in artikel 35, paragraaf 15, lid 8, van de Leidraad 1990 heeft gehandeld.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Ontvanger evenmin in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld door de desbetreffende verklaringen te blijven afgeven, ook al wist hij dat ernstig rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat A onjuiste belastingaangiften deed.

Middel III, dat zich richt tegen de hiervoor omschreven oordelen, faalt. In het licht van hetgeen de Hoge Raad in zijn arresten van 19 december 2008 (LJN BC2496; BNB 2009/75) en 19 december 2008 (LJN BC2566; BNB 2009/76), heeft overwogen omtrent het afwegingskader van de Ontvanger voor de afgifte van verklaringen inzake het betalingsgedrag, geven de hiervoor omschreven oordelen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Deze oordelen kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onvoldoende gemotiveerd.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verzuim aftrek voorarrest

Hoge Raad 19 maart 2013, LJN BZ4478

Feiten

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte wegens poging tot zware mishandeling veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren en een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.

De verdachte is op 19 mei 2008 in verzekering gesteld, dat de Officier van Justitie heeft op 21 mei 2008 gevorderd dat de verdachte in bewaring wordt gesteld. De RC heeft die vordering op die datum afgewezen. Het Hof heeft verzuimd toepassing te geven aan art. 27, eerste lid, Sr.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 27, eerste lid, Sr.

Beoordeling Hoge Raad

Het middel klaagt terecht over het feit dat het Hof heeft verzuimd toepassing te geven aan art. 27, eerste lid, Sr.

De Hoge Raad overweegt echter dat bij vernietiging van de bestreden uitspraak niet een voldoende in rechte te respecteren belang bestaat. Het verzuim vormt immers een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechter(s) die op de zaak heeft/hebben gezeten overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arresten van 6 juli 2010 (LJN BJ7243, NJ 2012/248) en 12 juni 2012 (LJN BW1478, NJ 2012/490). Deze wijze van herstel verdient de voorkeur, omdat daardoor ondubbelzinnig duidelijkheid komt te bestaan omtrent de voor tenuitvoerlegging vatbare strafoplegging.

Maar ook indien zodanige herstelbeslissing achterwege blijft, bestaat bij vernietiging van de bestreden uitspraak waarin verzuimd is de aftrek van art. 27 Sr te bevelen onvoldoende in rechte te respecteren belang. Er is in zo een geval immers sprake van een voor eenieder evidente vergissing op grond waarvan die uitspraak verbeterd moet worden gelezen, en wel aldus dat de bedoelde aftrek is bevolen. Een redelijk handelend openbaar ministerie dat met de tenuitvoerlegging van de strafoplegging is belast kan zich dan ook niet op het standpunt stellen dat de straf zonder die aftrek moet worden ten uitvoer gelegd. In het geval het gaat om een taakstraf als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr dient de aftrek te geschieden naar de gebruikelijke maatstaf van twee uren per dag. Indien, zoals in het onderhavige geval, de verdachte naast de taakstraf, is veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf, dient de tijd die door de veroordeelde is doorgebracht in de in art. 27, eerste lid, Sr bedoelde vrijheidsbenemende situaties in mindering te worden gebracht op de taakstraf.

Lees hier de volledige uitspraak.