DNA-hit op basis van gegevens uit zaak die uit DNA-databank verwijderd had moeten zijn

Hoge Raad 29 januari 2013, LJN BY2814 Essentie

Als het in de DNA-databank opgenomen DNA-profiel, de bijbehorende gegevens, het celmateriaal alsmede het verslag DNA-onderzoek verkregen is in een andere (oudere) zaak en volgens de destijds geldende regels verwijderd en vernietigd hadden behoren te zijn, dan levert dat geen vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv in de nieuwe zaak.

Buiten het kader van art. 359a Sv is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor bewijsuitsluiting op grond van vormverzuimen. Het hier omschreven vormverzuim betekent niet dat daardoor in de betreffende strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het DNA-vergelijkingsonderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.

Feiten

Het gerechtshof te Arnhem heeft de verdachte veroordeeld ter zake van opzetheling, diverse diefstallen gepleegd onder strafverzwarende omstandigheden, alsook twee pogingen daartoe. Aan de verdachte heeft het hof opgelegd een gevangenisstraf van twee jaren en zes maanden.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof het verzoek van de verdediging tot aanhouding van de behandeling van de zaak en tot voeging van bescheiden die onder meer betrekking hebben op het bepalen van het DNA-profiel van de verdachte op onjuiste, althans ontoereikende gronden heeft afgewezen.

Oordeel Hoge Raad

Met betrekking tot het belang bij het subsidiaire verzoek tot het toevoegen van stukken heeft de verdediging aangevoerd dat duidelijkheid moet worden verkregen of de afname en het bewaren van het DNA-profiel van de verdachte in een (geseponeerde) verkrachtingszaak rechtmatig is geweest. Aan dit verzoek ligt de opvatting ten grondslag dat, indien niet vaststaat dat die afname en bewaring rechtmatig zijn geweest, de uitkomst van het onderhavige DNA-vergelijkingsonderzoek van het bewijs moet worden uitgesloten.

Het Hof heeft geoordeeld dat geen noodzaak en evenmin enig verdedigingsbelang tot inwilliging van het verzoek aanwezig is. Daartoe heeft het Hof - als zijn oordeel zelfstandig dragende grond - overwogen dat niet "is opgeworpen dat en hoe een volledig beeld van de procedures rondom de afname van dat materiaal en de opname van dat materiaal in de databank van het NFI enige waarschijnlijkheid zou kunnen opleveren dat het in deze zaak gebruikte vergelijkingsmateriaal van iemand anders dan verdachte afkomstig zou zijn, het enige dat er in dit verband toe doet". Daarin ligt als oordeel van het Hof besloten dat, ook indien de afname en het bewaren van het DNA-profiel van de verdachte niet rechtmatig zouden zijn geweest, zulks niet tot bewijsuitsluiting van de uitkomst van het vergelijkingsonderzoek kan leiden, zodat een nader onderzoek naar de rechtmatigheid daarvan achterwege kan blijven.

Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Dat berust op het volgende.

De aan verweer en middel ten grondslag liggende stelling dat het in de verkrachtingszaak op 22 mei 2008 in de DNA-databank opgenomen DNA-profiel, de bijbehorende gegevens, het celmateriaal alsmede het verslag DNA-onderzoek volgens de destijds geldende regels verwijderd en vernietigd hadden behoren te zijn, kan, indien juist, niet de gevolgtrekking dragen dat zulks een vormverzuim oplevert dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv naar de in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten.

Buiten het kader van art. 359a Sv is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor bewijsuitsluiting op grond van vormverzuimen. Aan het in dit geval gestelde vormverzuim - zou dit zich hebben voorgedaan - kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat daardoor in de onderhavige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het DNA-vergelijkingsonderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.

Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

Opmerking verdient nog dat de rechter ook in het hiervoor bedoelde geval van een tot bewijsuitsluiting strekkend beroep op een buiten het kader van art. 359a Sv vallend vormverzuim een onderzoek naar de juistheid van de aan dat beroep ten grondslag gelegde feitelijke stellingen achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat daardoor in de aanhangige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate zou zijn geschonden dat het onderzoeksmateriaal waarop het beroep betrekking heeft van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.

Overigens geldt ook voor vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv dat, indien daardoor de betrouwbaarheid van het in de aanhangige strafprocedure verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed, dat materiaal reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing zal worden gelaten.

Lees hier de volledige uitspraak.

Geen verhoor als bedoeld in het Salduz-arrest

Hoge Raad 29 januari 2013, LJN BY9008 Feiten

Het gerechtshof Arnhem heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 17 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk ter zake van:

1. het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod;
2. voorbereiding van diefstal met geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen en/of afpersing; en
3. het handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

Door de raadsman is in hoger beroep onder meer betoogd dat verdachte bij de doorzoeking van zijn woning is verhoord door de rechter-commissaris, zonder dat verdachte vooraf in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen. Tevens stelt de raadsman dat de sociale verklaring van verdachte, gelet op de Salduz-jurisprudentie eveneens uitgesloten dient te worden voor het bewijs.

Het hof is van oordeel dat met betrekking tot het eerste deel van het verweer er geen sprake was van een verhoorsituatie als bedoeld in het Salduz-arrest. Na het binnentreden in de woning van verdachte is allereerst naar zijn naam gevraagd. Daarna is door de RC de reden van het binnentreden aan verdachte medegedeeld. Vervolgens is verdachte de cautie gegeven en heeft de RC op de voet van artikel 99 Sv de uitlevering gevraagd aan verdachte van drugs en vuurwapens. Het verweer wordt verworpen.

Het hof verwerpt ook het verweer dat de sociale verklaring van verdachte niet tot het bewijs mag worden gebezigd, omdat verdachte toen nog geen contact had gehad met zijn raadsman. Verdachte, stemde in met dat verhoor voorafgaand met het overleg met zijn raadsman, terwijl hij ook had kunnen weigeren antwoorden te geven op de aan hem gestelde vragen, zoals hem al door het geven van de cautie was voorgehouden.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof het door de verdediging gevoerde 'Salduz-verweer' heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

Oordeel Hoge Raad

Voor zover het middel klaagt dat het in 2.2.2 onder 2 weergegeven proces-verbaal, inhoudende dat de verdachte de vraag van de Rechter-Commissaris "of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren", bevestigend heeft beantwoord, van het bewijs dient te worden uitgesloten aangezien de verdachte daaraan voorafgaand niet de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen, faalt het.

Het Hof heeft tot uitdrukking gebracht dat de RC op voet van art. 99 Sv de verdachte heeft uitgenodigd vrijwillig drugs en vuurwapens af te geven voordat tot inbeslagneming zou worden overgegaan en dat deze uitnodiging niet als een verhoor "als bedoeld in het Salduz-arrest" kan worden aangemerkt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.

De omstandigheid dat de verdachte voorafgaande aan de uitnodiging door de RC op de voet van art. 29 Sv is meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden, maakt die uitnodiging niet tot een verhoor.

Het middel klaagt voorts over de verwerping van het verweer dat het in 2.2.2 onder 3 weergegeven proces-verbaal van het bewijs dient te worden uitgesloten aangezien de verdachte voorafgaand aan het politieverhoor niet de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen.

Het Hof heeft geoordeeld dat de verklaring die de aangehouden verdachte tegenover de politie heeft afgelegd bruikbaar is voor het bewijs, ook al is de verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te raadplegen. Dat oordeel berust op de overweging dat de verdachte heeft ingestemd met dat verhoor voorafgaand aan het overleg met zijn raadsman, terwijl hij ook had kunnen weigeren antwoorden te geven op de hem gestelde vragen. Door het verweer op deze grond te verwerpen en de bedoelde verklaring tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zoals volgt uit HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349, rov. 2.5. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Falende bewijsklachten (medeplegen) witwassen. Conclusie AG: anders.

Hoge Raad 29 januari 2013, LJN BY8957 Feiten

Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden ter zake van

1. witwassen en medeplegen van witwassen;
2. opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Eerste middel

Het middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring van feit 1 wat betreft het verbergen en/of verhullen van de herkomst ontoereikend heeft gemotiveerd.

HR: Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft dit deel van de bewezenverklaring kennelijk betrekking op gelden die zijn gestort op ten name van de verdachte gestelde bankrekeningen in Marokko. Dat de verdachte de herkomst van deze gelden heeft verborgen en/of verhuld heeft het Hof - gelet op zijn onder 2.3.1 en 2.3.2 weergegeven bewijsvoering - toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Tweede middel

Het middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring van feit 1 wat betreft het medeplegen ontoereikend heeft gemotiveerd.

HR: Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft dit deel van de bewezenverklaring kennelijk betrekking op een pakket bankbiljetten dat na het verwijderen van de binnenbekleding is aangetroffen in het portier van de Renault Megane. Dat de verdachte zich met betrekking tot dit voorwerp schuldig heeft gemaakt aan het "tezamen en in vereniging met een ander" witwassen als bedoeld in art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr, heeft het Hof toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat bij het verbergen van dit pakket in de Renault Megane, afgezien van de verdachte, een tweede persoon betrokken was.

Het middel faalt. De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Conclusie AG

"Hoewel uit de tot het dossier behorende processen-verbaal kan worden afgeleid dat de zaak tegen de verdachte op de zittingen steeds gelijktijdig (maar niet gevoegd) is behandeld met de zaak tegen de medeverdachte broer van de verdachte, kan uit de bewijsmiddelen inderdaad niet worden afgeleid dat de verdachte de herkomst en/of de verplaatsing van de geldbedragen samen met een ander heeft verborgen en/of verhuld, ongeacht of dit medeplegen betrekking heeft op het geld in de auto dan wel de banksaldi in Marokko. De hiervoor geciteerde bewijsoverwegingen van het hof bevatten evenmin aanwijzingen voor de aanwezigheid van een medepleger. Zoals gezegd, refereert het hof in het kader van de motivering van de aan de verdachte opgelegde verbeurdverklaring wel kort aan een "medeverdachte". Zo overweegt het hof ten aanzien van de inbeslaggenomen Renault Megane dat die toebehoort aan "medeverdachte" en dat "medeverdachte bekend [was] met het gebruik van de auto in verband met het witwassen, hetgeen met zich meebrengt dat de Renault Megane vatbaar is voor verbeurdverklaring." Deze overweging, dient echter niet ter ondersteuning van het bewezenverklaarde medeplegen. Een dergelijke ondersteuning wordt node gemist. Ik begrijp HR 6 maart 2012, LJN BQ8596, weliswaar aldus dat uit de bewijsvoering niet hoeft te kunnen worden afgeleid dat de mededader opzet had op (in casu:) het verbergen en verhullen van de herkomst of verplaatsing van een grote hoeveelheid geld. Ik houd het er niettemin vooralsnog voor dat de bewijsmotivering wat dit betreft nog wel blijk moet geven van een nauwe samenwerking tussen de verdachte en een mededader.

Kortom, het tweede middel slaagt."

Lees hier de volledige uitspraak.

De HR vult de rechtsregels over het oproepen van getuigen en het ondervragingsrecht nader in. Conclusie AG anders.

Hoge Raad 29 januari 2013, LJN BX5539 Feiten

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Eerste middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat de verklaring van betrokkene 1 van het bewijs moet worden uitgesloten.

Betrokkene 1 is op verzoek van de verdediging als getuige opgeroepen en verschenen op de terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 en heeft geweigerd vragen van het Hof en van de verdediging over de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde te beantwoorden. Nochtans heeft het Hof zijn op 1 december 2005 tegenover de politie afgelegde verklaring tot bewijs gebezigd, op de grond dat het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde niet in overwegende mate steunt op die verklaring van betrokkene 1 zodat er geen aanleiding is deze verklaring van het bewijs uit te sluiten.

Bij de behandeling van de zaak in hoger beroep is door de verdediging ter staving van het verweer beroep gedaan op HR 1 februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994/427, meer specifiek rechtsoverwegingen 6.3.1. - 6.3.3. In dit arrest is erop gewezen dat het gaat om het aangeven van grenzen "zoals die thans moeten worden getrokken".

Zo heeft de Hoge Raad naar aanleiding van latere rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens geoordeeld dat de in voormeld arrest onder 6.3.3 sub (ii) slot genoemde kwalificatie "in belangrijke mate" aldus moet worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Als die betrokkenheid dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat art. 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van zo'n - de verdachte belastende - verklaring (vgl. HR 14 april 1998, LJN ZD1013, NJ 1999/73).

Voorts is in HR 20 juni 2003, LJN AF5704, NJ 2003/672 geoordeeld dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.

In het licht van de uitspraak EHRM 10 juli 2012, LJN BX3071, NJ 2012/649 nr. 29353/06 (Vidgen tegen Nederland) moet thans worden geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. Dat betekent dat in zo'n situatie geen sprake is van het in voormeld arrest onder 6.3.3. sub (ii) vermelde geval dat "de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen".

Het Hof heeft tot uitdrukking gebracht dat de verklaring van betrokkene 1 bruikbaar is voor het bewijs nu de betrokkenheid van de verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van diens verklaring die door de verdachte zijn betwist. In het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Gelet hierop is de verwerping van het gevoerde verweer toereikend gemotiveerd.

Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

De Hoge Raad voegt aan het vorenoverwogene nog toe dat uit genoemde beslissing van het EHRM en andere daarin vermelde uitspraken, zoals die van 15 december 2011 in de zaak Al-Khawaja and Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk, nos. 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283, kan worden afgeleid

1. dat de omstandigheid dat de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen om een op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring omdat die getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen, niet in de weg staat aan het gebruik van die verklaring voor het bewijs indien aan de verdachte met het oog op zijn wens die verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige, waarbij de wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd afhangt van de omstandigheden van het geval, en voorts
2. dat ingeval een getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen en op grond van objectieve gegevens in rechte komt vast te staan dat deze weigering het gevolg is van een ernstige bedreiging door of van de zijde van de verdachte, de verdachte het recht om deze getuige (nader) te (doen) horen heeft prijs gegeven.

Tweede en derde middel

De middelen klagen dat het Hof het verzoek om betrokkene 1 opnieuw als getuige op te roepen en hem desnoods te gijzelen, op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

Blijkens deze overwegingen heeft het Hof als vaststaand aangenomen dat de verdediging het recht tot ondervraging van de getuige betrokkene 1 heeft kunnen uitoefenen, dat zij in dat kader de door haar dienstig geoordeelde vragen heeft kunnen stellen, dat de getuige - naar zijn zeggen op grond van jegens hem geuite bedreigingen wegens de door hem eerder afgelegde verklaringen - heeft geweigerd verder te verklaren, dat de verdediging te kennen heeft gegeven geen heil te zien in de voortzetting van het verhoor van de getuige, en dat onder deze omstandigheden de hernieuwde oproeping van de getuige zinloos is. In het licht van deze door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden getuigt de afwijzing van de in het middel bedoelde verzoeken niet van een onjuiste rechtsopvatting. Die afwijzing is - mede gelet op hetgeen door de verdediging aan de verzoeken ten grondslag is gelegd - niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

De middelen falen.

Conclusie AG Vellinga

De conclusie van de AG wijkt af van het oordeel van de Hoge Raad. Vellinga concludeert dat de middelen (1-3) slagen.

"Het oordeel van het Hof, dat het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde niet in overwegende mate rust op bedoelde verklaring van betrokkene 1, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. De gebezigde bewijsmiddelen laten immers zien dat verdachte ter plaatse aanwezig was, dat hij met betrokkene 1 heeft gesproken over de aankoop van een kilo heroïne, dat betrokkene 1 naar binnen is gegaan om heroïne te halen, dat ter plaatse kilo's heroïne aanwezig waren, en dat hij vervolgens met verdachte naar diens auto is gelopen. Daarom kan niet worden gezegd dat de verklaring van betrokkene 1- in termen van het EHRM - "is likely to be determinative of the outcome of the case."

Lees hier de volledige uitspraak.

Geen verduistering koopsom voor niet geleverde goederen

De Hoge Raad heeft onlangs (LJN BV8280) van op internet bestelde, maar niet geleverde goederen geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een verkoper de koopsom heeft ontvangen maar de spullen niet levert onvoldoende is om te kunnen spreken  van verduistering door de verkoper van het geld dat hij ontvangen heeft. Dat zou namelijk indruisen tegen de regels van het burgerlijk recht. De ontvangen koopsom is in principe eigendom van de verkoper en hij kan zijn eigen geld niet verduisteren. Om van verduistering te kunnen spreken, is meer nodig: daarvoor moet worden vastgesteld dat de verkoper dat geld niet zelf mag besteden, maar dat hij verplicht is om het geld terug te betalen aan de koper, bijvoorbeeld omdat de koper de koopovereenkomst wegens wanprestatie heeft ontbonden of als het in wezen een schijnovereenkomst betreft omdat de verkoper in feite nooit de bedoeling had om de spullen te leveren. In de betreffende zaak had het hof dergelijke omstandigheden niet vastgesteld. Ook vervolging wegens oplichting is mogelijk als aan de vereisten is voldaan. In deze zaak had het hof van oplichting vrijgesproken. Daarover kon de Hoge Raad niet oordelen. Bij oplichting kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie waarin de verkoper zich op internet bedient van een professioneel ingerichte webshop en van een valse naam, die een zekere mate van vertrouwen wekken, waardoor potentiële klanten over de streep worden getrokken.

Bron: de Rechtspraak