Motiveringseisen t.a.v. het gebruik voor het bewijs van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt

Hoge Raad 23 oktober 2012, LJN BX6752 (gepubliceerd op 27 november 2012) Ingevolge het ook in hoger beroep toepasselijke art. 360, eerste en vierde lid, Sv behoort de rechter het gebruik voor het bewijs van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv, op straffe van nietigheid nader te motiveren. Dit betekent dat de rechter zal moeten aangeven dat aan de eisen van art. 344a, derde lid, Sv is voldaan, terwijl hij tevens blijk ervan dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht (vgl. HR 11 mei 1999, LJN ZD1460, NJ 1999/526).

In onderhavige kwestie heeft het Hof heeft tot het bewijs gebezigd een proces-verbaal van politie houdende de weergave van telefonisch aan de politie verstrekte informatie van een persoon die anoniem wil blijven. Dit proces-verbaal moet worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv. Het Hof heeft dit bescheid voor het bewijs gebruikt, maar in strijd met art. 360, eerste lid, Sv nagelaten het gebruik van dit bewijsmiddel nader te motiveren. Dit leidt ingevolge art. 360, vierde lid, Sv tot nietigheid.

Lees hier de volledige uitspraak.

Horen getuige met gesloten deuren en afwijzing verzoek tot het oproepen van een niet verschenen getuige

Hoge Raad 20 november 2012, LJN BY0052 Feiten

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte veroordeeld voor poging tot moord en handelen in strijd met art. 26 lid 1 Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met art. 26 lid 1 Wwm, meermalen gepleegd, tot een gevangenisstraf van 12 jaar.

Horen getuige met gesloten deuren

Het tweede middel klaagt over de beslissing van het Hof om getuige 1 met gesloten deuren te horen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in:

"De voorzitter deelt het volgende mee. (...) Als laatste heeft het hof besloten dat getuige 1 vandaag als getuige zal worden gehoord, maar dat zijn verhoor zal plaatsvinden in afwezigheid van eventueel aanwezig publiek. De advocaat-generaal en de raadsman delen desgevraagd mee dat zij akkoord gaan met het verhoor van getuige 1 buiten aanwezigheid van publiek."

HR: Nu de raadsman van de verdachte ter terechtzitting heeft ingestemd met het horen van getuige 1 buiten aanwezigheid van publiek kan het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Afwijzing verzoek tot het oproepen van een niet verschenen getuige

Het vierde middel klaagt dat het Hof op ontoereikende gronden heeft afgezien van het oproepen van de niet verschenen getuige 2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 januari 2011 houdt in:

"De voorzitter deelt mee dat zes getuigen zijn opgeroepen voor de zitting van vandaag, maar dat twee daarvan op voorhand te kennen hebben gegeven vandaag niet te zullen verschijnen. De voorzitter deelt mee dat getuige 2 reeds eerder had laten weten dat zij niet in staat is een verklaring af te leggen en voorts dat zij een brief heeft gestuurd aan het hof. De raadsman deelt mee dat hij de brief van getuige getuige 2 niet heeft ontvangen. De voorzitter deelt in het kort de inhoud mee van de brief van getuige 2 d.d. 1 december 2010 waaruit blijkt dat zij zich fysiek en geestelijk niet in staat voelt ter terechtzitting als getuige een verklaring af te leggen.

De raadsman deelt desgevraagd het volgende mee. Mijn cliënt was niet op de hoogte van de inhoud van de brief van de getuige. Kort voor de zitting bleek dat getuige 2 niet was verschenen en heb ik dit met mijn cliënt besproken. Hij was toen stellig in zijn standpunt dat hij, hoe vervelend ook voor deze getuige, geen afstand wil doen van het horen van deze getuige, omdat de rechtbank haar verklaring als bewijsmiddel heeft gebruikt. Wellicht kan deze getuige bij de rechter-commissaris of een raadsheer-commissaris worden gehoord, zodat zij de belasting om ter terechtzitting een verklaring af te leggen niet heeft. (...)

De raadsman deelt desgevraagd het volgende mee. De verdediging heeft er geen bezwaar tegen als getuige 2 bij de rechter-commissaris of door een raadsheer-commissaris wordt gehoord, maar dan wel in aanwezigheid van mijn cliënt. (...) Na een korte onderbreking van het onderzoek voor beraad in raadkamer deelt de voorzitter de volgende beslissingen van het hof mee: (...) Het hof meent dat een hernieuwde oproeping van getuige 2 achterwege moet worden gelaten, aangezien de gezondheid en het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar worden gebracht en het voorkomen van dit gevaar prevaleert boven het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen."

HR: Ingevolge art. 288, eerste lid onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen.

De vraag of dit vermoeden bestaat dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00 (Bocos Cuesta), LJN AU9997, NJ 2006/239, rov. 69 en 72 en HR 6 juli 2010, LJN BL9001, NJ 2010/509).

In het licht van het hiervoor overwogene is het oordeel van het Hof dat hernieuwde oproeping van getuige 2 achterwege moet worden gelaten niet zonder meer begrijpelijk. Immers, niet blijkt op grond van welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat de gezondheid en het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar worden gebracht en het voorkomen van dit gevaar dient te prevaleren boven het belang van de verdachte om haar als getuige te kunnen (doen) horen. De enkele verwijzing naar een brief van de getuige die, naar het Hof heeft vastgesteld, inhoudt dat zij zich fysiek en geestelijk niet in staat voelt ter terechtzitting als getuige een verklaring af te leggen is daartoe niet voldoende.

Het middel klaagt hierover terecht.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en verwerpt het beroep voor het overige.

Lees hier het hele arrest.

Consequentie niet tijdig kenbaar maken door OvJ van het voornemen tot aanhangig maken van ontnemingsvordering

Hoge Raad 20 november 2012, LJN BY0251 Feiten

Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 20 april 2011 het door de betrokkene, ter zake van gekwalificeerde diefstal in vereniging en poging tot gekwalificeerde diefstal, wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op afgerond € 975 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dit bedrag aan de Staat.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 april 2011 houdt in dat de raadsman van de betrokkene aldaar het volgende heeft aangevoerd:

"Ik blijf bij mijn bij brief van 22 februari 2011 aangevoerde standpunt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat art. 311 Sv is geschonden. Mijn cliënt heeft nadeel ondervonden als gevolg van de schending van art. 311 Sv omdat hij lange tijd er van is uitgegaan dat er geen ontnemingsvordering zou worden gedaan. Juist bij eenvoudige zaken dient het openbaar ministerie eerder niet-ontvankelijk te worden verklaard." 

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat artikel 311 Sv is geschonden nu de officier van justitie niet uiterlijk ten tijde van zijn requisitoir in de strafzaak kenbaar heeft gemaakt dat hij voornemens is om de onderhavige ontnemingvordering aanhangig te maken. 

Het hof constateert dat in de strafzaak tegen verdachte door de officier van justitie niet uiterlijk ten tijde van zijn requisitoir kenbaar is gemaakt dat hij voornemens is een ontnemingvordering aanhangig te maken. Dit is een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Het rechtsgevolg van deze schending blijkt niet uit de wet. 

Daarom dient beoordeeld te worden of aan het verzuim een rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja, welk rechtsgevolg daarvoor in aanmerking komt (vergelijk onder meer HR 11 januari 2011, LJN BN2297). 

Het hof neemt voor dit oordeel de volgende door de advocaat-generaal aangevoerde omstandigheden in aanmerking: 

• de officier van justitie heeft bij brieven van 29 september 2008 (drie maanden na de laatste zitting in de strafzaak) alsnog aan de verdachte en zijn raadsman laten weten dat hij voornemens is een ontnemingsvordering te doen; 
• de verdachte heeft tegen het strafvonnis van de rechtbank hoger beroep aangetekend; het verzuim van de aankondiging kon derhalve niet de verwachting wekken dat de strafprocedure met het vonnis van eerste aanleg was beëindigd. 

Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de ernst van het verzuim zodanig gering is dat zal worden volstaan met de enkele constatering ervan. 

Het hof verwerpt derhalve het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie." 

Middel

Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de onder omstandigheden bestaande verplichting tot het kenbaar maken van het indienen van een ontnemingvordering is met name de rechtszekerheid in het geding (vgl. HR 9 december 2003, LJN AK3574, NJ 2004/199 en HR 11 januari 2011, LJN BN2297, NJ 2012/297).

Ingeval een ontnemingsvordering wordt ingediend zonder dat het voornemen daartoe op de wijze als voorzien in het eerste lid van art. 311 Sv is aangekondigd, zal de rechter bij de beslissing op die vordering dienen na te gaan in welke mate de betrokkene door bedoeld verzuim in zijn belangen is geschaad en mede aan de hand daarvan dienen te beoordelen of dit verzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in die vordering dan wel tot bijvoorbeeld een vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting (vgl. HR 9 december 2003, LJN AK3574, NJ 2004/199).

Het Hof heeft geoordeeld dat aan het verzuim van de OvJ niet uiterlijk ten tijde van zijn requisitoir kenbaar te maken dat hij voornemens is een ontnemingsvordering aanhangig te maken, geen rechtsgevolg dient te worden verbonden, maar dat zal worden volstaan met de enkele constatering daarvan. Daargelaten dat het verzuim van de OvJ door het Hof ten onrechte is aangemerkt als een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de omstandigheden waarop het Hof zijn kennelijke oordeel heeft gebaseerd dat het belang van de betrokkene bij rechtszekerheid omtrent het voornemen van de OvJ een ontnemingsvordering aanhangig te maken, slechts in geringe mate is geschonden.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Lees hier het hele arrest.

HR herhaalt overwegingen m.b.t. de betekening van de dagvaarding door toezending naar een adres in het buitenland

Hoge Raad 20 november 2012, LJN BY3496 Feiten

Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte veroordeeld wegens

1. diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en
2. diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels

tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden zich:

1. een proces-verbaal van verhoor door de politie van 29 oktober 2002 dat als verklaring van de verdachte onder meer het volgende inhoudt: "Ik ben op in 1982 geboren te (…). Ik ben woonachtig in perceel (…) te (…). Ik ben nu op vakantie in Nederland."
2. een akte uitreiking, gehecht aan het dubbel van de dagvaarding van de verdachte om te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep van 3 september 2003, welke inhoudt dat de dagvaarding op 12 juni 2003 ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Arnhem is uitgereikt aan de (waarnemend) griffier, omdat "van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is."
3. een aan het dubbel van die dagvaarding gehecht verwerkingsoverzicht GBA-gegevens van 22 juli 2003, dat inhoudt dat de verdachte niet is gedetineerd en dat van de verdachte geen adres in Nederland bekend is.

De bestreden uitspraak is bij verstek gewezen.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof de dagvaarding in hoger beroep ten onrechte niet heeft nietig verklaard nu niet blijkt dat die dagvaarding overeenkomstig art. 588, tweede lid, Sv naar verdachtes adres in Bosnië-Herzegovina is verzonden.

Beoordeling Hoge Raad

Indien op grond van het daartoe ingestelde onderzoek als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte niet is ingeschreven in een GBA en niet in Nederland is gedetineerd, en van hem ook niet een feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland maar wel een adres in het buitenland bekend is, geschiedt de betekening van de dagvaarding door toezending van de dagvaarding door het openbaar ministerie hetzij rechtstreeks aan het laatstbekende adres van de verdachte in het buitenland, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie (art. 588, tweede lid, Sv). Door die toezending is de dagvaarding rechtsgeldig betekend (vgl. HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317).

Noch de hierboven genoemde akte uitreiking, noch enig ander gedingstuk houdt in dat de dagvaarding in hoger beroep naar voornoemd adres van de verdachte in het buitenland is verzonden. Daaruit volgt dat de dagvaarding in hoger beroep niet is betekend overeenkomstig art. 588, tweede lid, Sv. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de dagvaarding in hoger beroep geldig is betekend, is derhalve onjuist.

Het middel is dus terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

De bewijsvoering bevat voldoende gegevens ter nadere motivering van het niet aanvaarden van het uos

Hoge Raad 13 november 2012, LJN BX9572 Feiten

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte veroordeeld voor

1. medeplegen van gewoontewitwassen en
2. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven,

tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden.

Middel

Het middel klaagt blijkens zijn toelichting onder meer dat het Hof heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt omtrent de ontoereikendheid van het bewijs ter zake van het medeplegen van witwassen ten aanzien van de woningen, gelegen aan de [a-straat 1 respectievelijk 2] te Zandvoort (feit 1).

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde witwassen voor zover het betreft de woningen gelegen aan de a-straat 1 respectievelijk 2 te Zandvoort. Noch uit het middel noch uit de overige stukken waarvan de Hoge Raad kennisneemt blijkt dat de verdachte een rechtens te respecteren belang heeft bij het instellen van beroep in cassatie tegen deze vrijspraak. Dit brengt mee dat de verdachte ten aanzien van deze klacht niet kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep, zodat het middel in zoverre onbesproken moet blijven.

Voorts heeft het middel betrekking op het in de woning aan de a-straat 1 te Zandvoort aangetroffen geldbedrag.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 3 juli 2007 te Amsterdam en Zandvoort en Velsen-Noord, gemeente Velsen en Haarlem en Rotterdam, en/of elders in Nederland en in Spanje en in Frankrijk en in Luxemburg en/of in Gibraltar, tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben verdachte en verdachtes mededaders telkens van onderstaande voorwerpen, de werkelijke aard en herkomst en/of vindplaats verborgen en/of verhuld, dan wel verhuld en verborgen wie de rechthebbende op die voorwerpen is en onderstaande voorwerpen verworven en voorhanden gehad en/of omgezet of van genoemde voorwerpen gebruikgemaakt, te weten (...) [zd A39] - een of meer geldbedragen van in totaal EURO 44.240,- (...) terwijl verdachte en verdachtes mededaders telkens wisten, dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities. Deze houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"A-38 [a-straat 1] (...) In derde en laatste plaats is niets van enige betrokkenheid van cliënt gebleken. In eerste aanleg is vrij veel aandacht besteed aan de vraag of cliënt zou hebben samengewoond met medeverdachte 9. Bij requisitoir heeft de officier van justitie hierover gezegd dat het van belang is of twee ex-echtelieden financieel aan elkaar verknocht zijn, of zij samen inkomen of bezit hebben. Als cliënt nu verdachte was geweest in een bijstandsfraudezaak, had de officier hiermee wel degelijk een relevant punt gehad. Maar dit is geen bijstandsfraudezaak, dit is een witwaszaak en dat betekent dat de officier van justitie het wettig en overtuigend bewijs moet leveren op basis waarvan cliënt moet worden beschouwd als medepleger (ex van artikel 47 Sr.) van het witwassen van de aan medeverdachte 9 toebehorende woning aan de a-straat 1. Daarin is hij niet geslaagd, al was het alleen al omdat er geen enkele aanwijzing is voor de daartoe vereiste bewuste en nauwe samenwerking. (...) A-39 Geld [a-straat 1] te Zandvoort Ten aanzien van deze zaak wens ik hetzelfde verweer te voeren als hiervoor onder A-38 (...)"

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte met zijn ex-partner op het adres a-straat 1 te Zandvoort samenwoonde, dat het aldaar aangetroffen geld niet uit legale inkomsten van de ex-partner afkomstig kan zijn en dat de verdachte over de aanwezigheid van dat geld geen aannemelijke verklaring heeft afgelegd. Op grond daarvan heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van het een gewoonte maken van witwassen. Aldus bevat de uitspraak voldoende gegevens waarin de nadere motivering ligt besloten aangaande het niet aanvaarden door het Hof van het eerder weergegeven standpunt (vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393, rov. 3.8.2 sub (i)).

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier het volledige arrest.