Economische zaak. Art. 359 lid 2 Sv, uos. Bevestiging vonnis. Nu het bij het Hof naar voren gebrachte uos. ook nieuwe argumenten bevatte kan de motivering in het door het Hof bevestigde vonnis niet als een opgave van bijzondere redenen als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv gelden.

Hoge Raad 29 mei 2012, LJN BW6664

Op 3 augustus 2010 heeft het Gerechtshof Amsterdam het vonnis van de economische politierechter te Alkmaar van 11 september 2008, waarbij verdachte is veroordeeld voor 

1. Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 7b, tweede lid, aanhef en onder d van de Woningwet, opzettelijk begaan, en 
2. Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 2 van de Wet milieugevaarlijke stoffen, opzettelijk begaan, 

bevestigd behoudens wat betreft de strafoplegging en de motivering daarvan. Het hof heeft aan verdachte een boete van € 3000 opgelegd. 

Het eerste middel betreft de stelling van verdachte dat het gesloopte dak geen asbesthoudend materiaal bevatte. Dat verweer is in eerste aanleg gevoerd, maar is in hoger beroep nog nader onderbouwd doordat verdachte een brief van zijn vader heeft overgelegd ter ondersteuning van zijn standpunt en omdat ter terechtzitting in hoger beroep de meegebrachte getuige betrokkene 2 eveneens heeft verklaard ten gunste van verdachte. 

Hoge Raad

Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Nu het bij het Hof naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ook nieuwe argumenten bevatte naar aanleiding van het verhoor van een getuige ter terechtzitting in hoger beroep, kan de motivering door de Economische Politierechter in het door het Hof bevestigde vonnis niet als een zodanige opgave gelden. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg. 

Het middel is terecht voorgesteld. 

Afwijzing (voorwaardelijk) getuigenverzoek a.b.i. art. 331.1 jo. 328 jo. 315 Sv. Het Hof heeft de juiste maatstaf toegepast en de afwijzing van het verzoek toereikend gemotiveerd, nu de verdediging niet heeft aangevoerd waaromtrent X als getuige gehoord diende te worden. Falende bewijsklacht medeplegen witwassen. Conclusie AG: anders.

Hoge Raad 29 mei 2012, LJN BW6672

Getuigenverzoek

Het (zesde) middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging, dat ter terechtzitting is gedaan, tot het horen van betrokkene 1 als getuige. 

Hoge Raad

Het Hof heeft geoordeeld dat namens de verdachte een (voorwaardelijk) verzoek tot het horen van een getuige is gedaan in de zin van art. 331 lid 1 jo art. 328 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv. Die bepalingen zijn ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is of de noodzaak daarvan is gebleken. 

Het Hof heeft de juiste maatstaf toegepast bij de beoordeling van het verzoek. De afwijzing van dat verzoek is niet onbegrijpelijk, nu de verdediging niet heeft aangevoerd waaromtrent betrokkene 1 als getuige gehoord diende te worden. 

Het middel faalt. 

AG Machielse: anders

Het gaat om een verzoek dat ter terechtzitting is gedaan. Het is dus een verzoek in de zin van artikel 331, eerste lid, Sv in verbinding met artikel 328 Sv om toepassing te geven aan artikel 315 Sv. Die bepalingen zijn ingevolge artikel 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is of de noodzaak daarvan is gebleken. Het hof heeft dus de juiste maatstaf gehanteerd. 

Maar de vraag is wel of de motivering van het hof begrijpelijk is. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep uitgebreid verklaard over de gang van zaken. Welke antwoorden van verdachte op vragen over de geldlening min of meer ontwijkend zouden zijn, is mij uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting niet kunnen blijken. De beweegredenen van de verdediging om een voorwaardelijk verzoek te doen om betrokkene 3, betrokkene 5 en betrokkene 1 als getuige te horen zijn evident. De stelling van de verdediging is dat betrokkene 1 kan verklaren over de herkomst van het geld en dat de andere getuigen de omstandigheden kunnen ophelderen waaronder de lening tot stand is gekomen. Dat is ook zo te lezen in de pleitnota. Meer redengeving was niet nodig. De motivering die het hof aan de afwijzing ten grondslag heeft gelegd, vind Machielse te mager. 

Het middel slaagt. 

Witwassen

Het (vijfde) middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte wist dat € 300.000 , middellijk of onmiddellijk, afkomstig was uit enig misdrijf zoals is bewezenverklaard. 

In cassatie wordt niet meer betwist dat het geleende geld afkomstig is uit enig misdrijf, maar enkel dat verdachte daarop opzet had. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte via de hem onbekende [betrokkene 3] geld heeft geleend van een onbekende uit Oekraïne. Dit geld werd in contanten in een koffer ter beschikking gesteld en bij de bank of bij de notaris overhandigd, waarna het op rekening van verdachte werd gestort. Bij de notaris was een leenovereenkomst getekend. Verdachte heeft het geld niet eens geteld. Zekerheid werd niet gevraagd. De te betalen rente was hoger dan de marktrente.  

Hoge Raad

Het oordeel van het Hof dat de verdachte wist van de middellijk of onmiddellijk criminele herkomst van dat geld is, gelet op hetgeen het Hof blijkens de bewijsvoering heeft vastgesteld, toereikend gemotiveerd. 

Het middel faalt. 

Aanvraag tot herziening, “eene minder zware strafbepaling” i.d.z.v. art. 457.1 aanhef en onder 2 Sv

Hoge Raad 29 mei 2012, LJN BW6808

Als grondslag voor een herziening kunnen krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van een minder zware strafbepaling.

Onder “eene minder zware strafbepaling” i.d.z.v. art. 457.1 aanhef en onder 2 Sv moet worden verstaan een strafbepaling die een minder zware straf bedreigt. Daaronder valt niet de oplegging door de rechter van een andere (minder zware) sanctie.

Het Hof heeft de aanvrager in de uitspraak waarvan herziening wordt verzocht onder meer veroordeeld voor het medeplegen van moord meermalen gepleegd. De aanvrage houdt de volgende conclusie in: "bovenstaande nova, elk op zichzelf beschouwd en/of bezien in onderlinge verband en samenhang, doet/doen het ernstige vermoeden rijzen dat waren dit/deze bekend geweest, het onderzoek van deze zaak bij het hof niet zou hebben geleid tot een veroordeling tot een levenslange gevangenisstraf."

De aanvraag kan niet tot herziening leiden.

Profijtontneming, ontnemingsvordering, 36a Sr, BV, afgescheiden vermogen, enig aandeelhouder

Hoge Raad 22 mei 2012, LJN BW5645

Verdachte is veroordeeld voor het medeplegen van in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met de Opiumwet door hennepstekjes te verkopen.

Verdachte is enig aandeelhouder en bestuurder van de BV.

Het middel klaagt over de verwerping van een verweer door het Hof dat betrekking had op de berekening van het aan de veroordeelde toe te rekenen bedrag van het wederrechtelijke verkregen voordeel.

Het Hof is van oordeel dat uit het feit dat verdachte enig aandeelhouder en bestuurder is van de BV volgt dat al het voordeel dat in totaal met deze onderneming wordt genoten, uiteindelijk aan veroordeelde kan worden toegerekend.

De Hoge Raad oordeelt dat dit oordeel van het Hof geen stand kan houden. “Voor zover het Hof ervan is uitgegaan dat het vermogen van een rechtspersoon steeds te vereenzelvigen valt met het vermogen van haar bestuurder/enig aandeelhouder, getuigt het van een onjuiste rechstopvatting. Voor zover het Hof heeft onderkend dat de rechtspersoon een eigen, afgescheiden vermogen heeft doch aannemelijk heeft geacht dat de veroordeelde desalniettemin zonder meer en tot het volledig bedrag kan beschikken over het geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de rechtspersoon is gevloeid, is dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk.”

De Hoge Raad vernietigt de uitspraak en wijst de zaak terug naar het Hof.

Advocaat-Generaal Silvis
“Indien een wederrechtelijk verkregen voordeel terechtkomt in het vermogen van een onderneming, gedreven in een rechtsvorm waaraan de wet een zelfstandige rechtspersoonlijkheid toekent, zal de rechter aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval moeten bepalen of het vermogen van die rechtspersoon zozeer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van de betrokkene, dat het voordeel kan worden geacht door de laatste te zijn genoten.”

Gebrekkige motivering Hof, het middel slaagt.

Salduz, bewijsuitsluiting, 359a Sv, vormverzuim, Rechtsbijstand bij politieverhoor, verhoor na vrijwillige melding bij politie

Hoge Raad 22 mei 2012, LJN BW5640

Verdachte is, na zich vrijwillig gemeld te hebben bij de politie, aangehouden en verhoord als verdachte van poging tot zware mishandeling, en is daarbij niet in de gelegenheid gesteld een advocaat te raadplegen.

Tijdens het politieverhoor legt hij een belastende verklaring af. Er zijn geen getuigen.

De verdediging verwijst in hoger beroep naar de Salduz-jurisprudentie en bepleit vrijspraak. Het Hof oordeelt dat er weliswaar sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, maar dat de omstandigheid dat verdachte de gelegenheid heeft gehad een advocaat te raadplegen alvorens zich te melden bij de politie maakt dat de belastende verklaring van verdachte niet van bewijs uitgesloten behoeft te worden en dat het door de verdachte geleden nadeel in de strafmaat zal worden gecompenseerd. 

De Hoge Raad herhaalt de overwegingen uit LJN BH3079: dat het niet danwel niet binnen redelijke grenzen bieden van de gelegenheid om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen in beginsel een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert. Het vormverzuim dient behoudens twee gevallen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Die gevallen zijn (i) dat de verdachte uitdrukkelijk danwel stilzwijgend doch in eider geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht een advocaat te raaplegen, danwel (ii) er dwingende redenen bestaan om dat recht te beperken. (ro. 2.3)

Het Hof heeft miskend dat nu dat de bovengenoemde uitzonderingen zich niet voor hebben gedaan, het vormverzuim tot gevolg heeft dat de verklaring van de verdachte niet tot het bewijs mag worden gerekend. Er is, anders dan het Hof heeft geoordeeld, geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv (vgl. LJN BQ8907).

Het arrest wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen naar het Hof.